摘要：众所周知，商标是市场经营者用于区别商品或者服务来源的标记，但同时也是其商誉的载体或者无声的形象代言人，更是消费者购买商品或者接受服务的一种心理依赖。对于商标抢注，首先要对商标进行多视角矢量分析，揭示商标所具有的多维矢量向度；以此为基础，解析商标抢注之缘由在于商标的赢利能力与消费者的心理依赖性，提出评价其正当性应依据合法性与诚实性标准，进而分析其正当性否定因素主要是商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法的在先权利；最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性作出判断。

　　一、问题的提出

　　2010年 2月 22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）对“义茂春樊家腊汁肉铺”（以下简称“樊家铺”）抢注“樊记腊汁肉夹馍店”（以下简称“樊记店”）的“樊记”字号作为商标的异议复审请求作出裁定：“樊家铺”将“樊记店”长期使用、并在西安地区享有一定知名度的“樊记”标记作为商标申请注册，其意图难谓正当，被异议商标的注册已构成“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”的情形。【1】因此裁定“樊家铺”1996年申请注册的第 1031148 号“樊记”商标不予核准注册。“樊家铺”不服“商评委”的第 04242号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并被受理立案。【2】

　　“商评委”的第 04242号裁定涉及到商标抢注是否具有正当性的问题，并表明有失正当性的抢注不能被核准注册；但却没有说明正当的抢注能否被核准注册。本案中的抢注者“樊家铺”之所以对“商评委”的裁定不服，是因为“樊家铺”认为自己的抢注行为是正当的，其抢注商标应当被核准注册。由此可知，商标抢注行为是否具有正当性，并不是一个简单的选择题，而是有必要进行专题研究的论题，因为国内外许多企业都有抢注商标的癖好，经常引发纠纷。

　　本文将对商标进行多视角矢量分析，考察商标抢注的缘由，结合具体案例提出评价商标抢注正当性的标准，讨论商标抢注正当性否定因素，最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性进行判断。

　　二、商标多视角矢量分析

　　众所周知，商标是由文字、图形、符号、数字、字母、三维标记或者颜色的组合，或者上述诸元素的结合等构成的可视性标记，市场经营者将其商标附着于商品或者服务上以区别其来源。【3】国家制定商标法保护注册商标，其目的在于确保商标的来源区别功能，维护公平的市场竞争秩序，维护消费者的合法利益。【4】然而，与商标注册制度相伴而生的是商标抢注现象。据有关资料表明，我国企业已经使用并具有一定知名度的商标或者其他标记，被国内外企业抢注为商标的案件屡屡发生，严重影响被抢注企业正常的市场经营活动。【5】对于频繁发生的商标抢注现象，已有不少学者进行了研究，分析原因并提出相应的解决方案，但尚欠深入。本文以为，对商标本身进行多视角矢量分析，揭示商标的内核构造，是解开商标抢注症结的最佳切入点。
 
　　（一）商标的符号学分析

　　由于商标是与市场经营活动相联系的一种符号，具有多维价值，因此，首先从符号学角度分析商标符号的矢量向度。

　　从符号学角度研究商标，可以将商标符号分解为两个矢量向度，即“能指 ”与“所指”。【6】商标的 “能指 ”向量，也称商标的表征指向，即由商标所连接的商品或者服务指向其特定的生产经营者或者服务提供者，让消费者区分其来源。例如，当消费者在家电市场选购家电产品时，他首先看到的是陈列于市场上的粘附有不同商标的家电产品。此时的商标，最直接或者最显著的功能就是将特定的产品与特定的生产者或者经营者相连接，指向各自的归属，展示商标的能指向量。

　　商标的 “所指 ”向量，也称商标的内涵指向，即由商标所指向的商品或者服务具有的品质性状及其经营者的形象或者商誉标样。【7】当消费者看见粘附于商品上的商标时，其大脑便会立即开始进行相应的信息搜索，将其已经存贮于大脑中的相关信息（简称 “存贮信息”）调出来与其视觉捕获的信息（简称 “新信息”）进行比对，可以得出彼此 “相同”、“相近似 ”或者 “完全不同 ”的结果。倘若 “新信息 ”与其 “存贮信息 ” 是“令人满意 ”的相同，那么，消费者便会毫不犹豫地选择该商标所粘附的商品；是“一般 ”的相同，则是否 “购买 ”视具体情况而定；是“令人讨厌 ”的相同，则放弃的可能性最大。倘若 “新信息 ”与其“存贮信息 ”相近似，那么，消费者接下来所做的事可能是与该商标最接近的信息进行比较，然后进行谨慎地选择。倘若 “新信息 ”与其 “存贮信息 ”完全不同，消费者可能作出 “放弃购买”、“购买 ”或者 “进一步了解 ”的选择，但购买的可能性不大。⑧这就是商标 “所指向量 ”的具体表现形式。

　　当消费者决定放弃购买自己不熟悉的商标所连接的商品时，对该商品的生产者或者经营者而言，它所损失的并不只是经济利益，更重要的是其商誉或者形象。海尔集团公司的总裁张瑞敏先生曾经说过：海尔不是在销售产品，而是在销售商誉。【8】由商标符号 “所指向量 ”导致消费者放弃购买不熟悉品牌的事实，从正面讲，是商标符号所指矢量的具体表现；从反面讲，则是导致市场经营者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标的诱因所在。

　　（二）商标的营销学分析

　　从营销学的角度看，消费者在购买商品或者接受服务时对品牌的选择遵循如下路径：感知，搜索，回忆，对比，识别；然后再确定是否购买——
—熟牌优购，名牌选购，生牌试购，杂牌慎购，无牌不购（以下简称 “牌购关系”）。【9】对市场经营者而言，品牌所具有的恒久属性就是文化积淀性与赢利能力。商标并不完全等同于品牌，但却能最好地体现品牌的恒久属性。

　　因此，从营销学角度对商标进行矢量向度分析，可以将商标分解为三个矢量向度，即文化矢量、品质矢量与竞争矢量。商标的文化矢量，是指商标作为一种人文符号，经过市场经营者从设计到培育，再到运营，最后便沉淀为消费者大脑记忆中的具有确定文化内涵的信息，对消费者购买商品或者接受服务起到支配作用，上文所列的 “牌购关系 ”便是例证。商标的文化矢量向度，也可以说是市场经营者通过其市场营销策略而建立的商标差异性，使之清晰地与同种类商品或者服务上所粘附的商标相区别，然后再借助商标将其生产经营的商品或者服务相区别，由此而解析出商标的品质矢量。具而言之，商标的品质矢量，就是指商标在经营者与特定的商品或者服务之间建立了特殊的连接关系，并且蕴涵着商品或者服务所具有的品质性状。商标所吸引的消费者群体如果呈现增长态势，则表明商标的竞争向度显著，否则，表明其竞争向度暗淡，由此而分离出商标的竞争向度。

　　市场经营者不切实际地渲染商标信息，单纯地追求商标的竞争向度，而忽视商标所具有的文化向度与品质向度，最终将失去全部消费者。“三鹿 ”商标的悲剧即是明证。商标抢注者所追求的正是商标的竞争向度，由抢注而取得的商标，很难维持其恒久性。至于本文开篇所举的 “樊家铺 ”抢注 “樊记 ”标记纠纷，则可能同时注意到了商标的文化向度、品质向度与竞争向度，因为 “樊家铺”与“樊记 ”具有沉淀的文化关联性，其制作的 “腊汁肉夹馍 ”品质有保证，由此决定了 “樊记 ”商标的赢利能力。

　　（三）商标的心理学分析

　　上一部分讨论了消费者的品牌选择路径与 “牌购关系”。 在该路径上，有很多因素直接影响消费者对品牌的选择，包括政治因素、经济因素、文化因素、社会因素以及心理因素等。其中，最重要的因素是消费者自身的因素，尤其是心理因素。

　　作为一种符号学意义上的商标，是由 “能指 ”和“所指”两个矢量合成的二元实体。其中的 “所指 ”是商标的内涵指向，也称心理指向，可以分解为 “情感向度 ”与“从众向度”。商标的情感向度，实际上就是消费者根据其个性特征而产生的对商标的一种心理感受。就具体商标而言，不论其知名度有多么的高，其所连接的商品或者服务之品质有多么的好，它也不能让全世界所有的消费者都选择这一件商标。消费者对商标的情感向度决定了市场经营者应当具有的多元性与竞争性。如果有一件商标能够征服全世界所有的消费者，那么，这个世界将会在这一个时刻停止。也正是因为不同的消费者对商标有各自的情感依赖，所以，商标才有层次性，商品才有多样性，消费者才可能进行符合自己情感向度的选择。商标的从众向度，就是消费者对商标的选择或者喜好在某种程度上受他人的影响，让自己的选择趋同于大众。最典型的案例就是赶时髦者受新潮商品的影响而作出相应的选择。该项矢量向度决定了市场经营者总是最大限度地培养顾客对商标的忠诚度，因此而留住老顾客，争取新顾客从心理学角度研究商标的矢量向度，能够让我们更加清楚地看到市场经营者将他人已经使用并具有一定知名度的标记作为商标抢注的心理效应。实际上，这就是心理学上的 “习惯 ”或者心理依赖使然。人的习惯的形成，需要经过经历而获得经验，经过培养而获得知识，通过感觉而获得体验等一系列过程。这个过程复杂而且漫长，但是，习惯一旦形成，就能对人的行为产生潜在的影响。由于习惯的作用，将知名标记抢注为商标，可以迎合消费者的习惯趋向或者心理依赖需求。

　　三、商标抢注及其缘由考察

　　商标抢注，就是自然人、法人或者其他组织将他人已经使用并具有一定知名度的标记作为商标，抢先向商标局提出商标注册申请并希望被核准注册的行为。实际上，被抢注的标记既包括他人的未注册商标与注册商标，也包括他人的姓名、字号、商号或者其他独创标记、短语、词汇等。关于商标抢注的缘由，已经有学者进行了详细的归纳，大体包括商标注册确权制度存在缺陷、被抢注者商标保护意识薄弱以及商标抢注者善于投机钻营等。在此所列举的事项的确是商标抢注的缘由，但只是引发商标抢注的表象，更深层次的缘由却是被抢注标记所具有的赢利能力以及公众对熟知标记的心理依赖性。

　　（一）攫获利益是商标抢注的直接诱因

　　据不完全统计，商标抢注的对象是已经具有一定知名度的标记，包括 7个类别：1.未注册商标，例如，“朗科优盘 ”未注册商标被抢注。2.将他人的注册商标抢注在非核定使用的商品或者服务上，例如，“微软 ”被抢注于“卫生巾”。3.字号或者商号，例如，深圳一家公司将瑞士在深圳的 IMV控股有限公司的商号 “IMV”抢注为商标。4.影视作品中的经典词语、流行语，例如，“刘老根”被抢注于 “咖啡、化肥、啤酒、酱油、辣酱等诸多商品”的商标。5.楼盘、场馆、媒体等的特殊词汇，例如，“星光大道 ”被抢注于 “地板 ”商标。北京奥运场馆 “鸟巢”、“水立方 ”被抢注为内衣商标。6.风景名胜、文化古迹等专用术语，例如，河南洛阳的 “牡丹之都 ”被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并公告，其注册的商标类别是第 39类，注册的项目是 “游艇运输”、“货运”、“船只运输 ”等。 7.其他的流行词语，例如，“胡润百富榜 ”抢注于 “西服 ”商标；春晚小品《不差钱》中的 “不差钱 ”被抢注。

　　上述各种标记虽然具有各自的特性或者个性，但有一点是共同的，也正是抢注者所看重的 “知名度”。将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标，运用于抢注者生产经营的商品或者提供的服务上，抢注者不必花费太多的广告宣传费，就可以使抢注商标快速成为驰名商标、著名商标或者知名商标，抢占市场份额，获得可观的利润。另一方面，即使抢注者自己不使用抢注商标，也可以向被抢注者高价转让，取得一笔可观的转让费。例如，著名景区名称 “香格里拉 ”遭抢注后，抢注者向被抢注者开价 200万的转让费。

　　另一方面，商标抢注者通过抢注竞争对手已经使用并具有一定知名度的标记作为商标，将竞争对手排挤出相关市场，达到利己目的。例如，西门子欧司朗公司在德国抢注我国厦门东林公司的 “Firely”商标一案，抢注者的目的就是将我国东林公司挤出德国市场。本文开篇列举的 “樊记 ”商标抢注案件，抢注者既没有使用该商标的意图，也没有向被抢注者出售的打算，其主要目的就是为了阻止被抢注者继续使用该标记。

　　（二）心理依赖是商标抢注的精神诱因

　　商标在形式上表现为一种简易符号，被市场经营者粘附于某种商品或连接于某种服务时，以达到指示商品或者服务的来源、区别其经营者或者提供者的目的。商标所具有的这种区别作用，被学者称为商标的核心作用。

　　从心理与行为学角度讲，商标价值体现在消费者根据其对特定商标的认知和偏爱程度而对与商标所连接的商品或者服务进行选择，实际上就是消费者赋予特定商标以超越与商标相连接的商品功能价值之外的形象价值，从而形成对特定商标的心理依赖。具有影响力的商标，不仅能够满足消费者对商品的功能性需求，更重要的是能够满足消费者对商品的精神性或者心理性需求，成为消费者的心理依赖。消费者对知名商标的心理依赖性，主要是指消费者在购买商品或者接受服务时过分喜好选择粘附有知名商标的商品；其实际表现为以能够获得粘附有知名商标的商品而感到愉悦或满足，否则，便会产生沮丧甚至抵制的情绪。消费者对知名标记的心理依赖，是商标抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标的精神动因。

　　经营者使用商标的原初目的，在于使自己经营的商品或者提供的服务与其他经营者的相区别。但是，消费者对知名商标的心理依赖性，使之成长为特殊价值符号，进而衍生出傍名牌、搭便车以及商标抢注行为，以便模糊其界限，混淆其来源，连接其关系，造成消费者的误认，达到获得不法利益或者淡化、贬损被傍靠者或者被假冒者商誉的目的。试想，那些搭便车者或者抢注者为什么特别青睐知名商标，而不是普通商标，更不是自己独立设计符合自己个性的商标呢？产生这种现象的缘由就是因为商标并不只是一种区别商品或者服务来源的简单标记，而是已经跃升为商品经营者或者服务提供者的商誉载体，甚至相当于市场经营者形象的无声代言人，更是商品购买者、服务接受者或者消费者的心理依赖。

　　四、商标抢注之正当性评价标准

　　针对本文开篇案例，考察 “樊家铺 ”抢注 “樊记 ”标记的行为是否具有正当性，首先必须确立判断正当性的标准，再适用该标准以评价抢注行为是否具有正当性。

　　（一）正当性及其判断标准

　　古汉语中，“正”与“当”通常被分别使用。“正”有“恰好”、“合乎法度 ”之义；“当”则有 “合宜”、“合适 ”之义； “正当 ”就是 “合理合法”、“正确适宜 ”的意思。一般情况下，“正当 ”就是指以选定的标准为基准对具体制度或者行为进行判断，其结果是该项具体制度或者具体行为与该项标准相符合，以确定被评价对象的正当性。

　　“正当性 ”一词在英文中为“Legitimacy”。从辞源学角度讲，“正当性 ”具有合法性的含义，一般情况下可以理解为合法性，但两者并不能完全等同。若将正当性完全等同于合法性，那么判断某项制度或者行为是否正当的标准，就转化为被评价对象是否合法的判断，即合法行为就是正当的，具有正当性。然而，

　　这样的结论并非总是成立。更进一步地讲，如果将正当性完全等同于合法性，实际上就是默认所有的法律都是正当的。事实上，并非所有的法律都是正当的。功利主义法学家杰米里·边沁根据功利标准把法律分为良法和恶法，他认为符合功利原则的法律是良法，禁止没有祸害的行为或者没有促成幸福行为的立法为恶法。恶法是有害的法律，但仍然是具有约束力的法律。符合恶法的行为当然具有合法性，但不能确定符合正当性。只有在所有的法律都具有正当性的前提下，合法性才可能与正当性相等同。符合正当性的法律须同时符合立法主体正当、立法程序正当以及立法内容正当的条件。

　　根据这种观点，法律是否正当尚且需要评价，因此，我们不能把正当性完全等同于合法性。如果以不正当的法律规范为标准来评价某种行为是否具有合法性，当然没有问题。但是，以不正当的法律来评价某种行为的正当性就有了问题。具有合法性而不具有正当性的典型例子就是，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制定了臭名昭著的纽伦堡法，该法为了维护日尔曼的血统和荣耀而剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定的具体实施细则，其合法性毋庸置疑，但明显不具有正当性。因此，在宪法秩序内，合法性既不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。

　　另一方面，在我国的司法审判实践中，同样存在着合法性与正当性相冲突的案例。例如，湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，被告叶国军为了实施不正当竞争行为，事先将其本名依照《民法通则》的规定变更为 “王跃文”。单就被告改变姓名这一行为而言，是合法的（即符合《民法通则》第 99条的规定），但是，如果将其改变姓名的行为与其接下来的行为相联系，可以确定其改变姓名之目的就是为了实施不正当竞争行为所作的准备，其正当性就被否定了。最后，法院判决被告所实施的行为构成不正当竞争。因此，本文认为评价商标抢注行为是否具有正当性，不仅应当考察其行为是否合法，同时要兼顾其行为是否符合诚信原则。具而言之，评价商标抢注行为的正当性标准为：合法 性并兼顾诚实性。，使之不能作为判断正当性的唯一标准，因此需要兼顾诚实性。

　　（二）确立正当性评价标准的理由

　　如上所述，尽管正当性不能完全等同于合法性，但是绝大多数情况下，合法行为通常也是正当的。但由于法律规定本身存在着缺陷或者瑕疵，就具体行为而言，考察其是否具有正当性时，首先应当评价其合法性，然后再考察其是否符合诚实性。

　　若被考察行为违法或者非法，则有必要进一步地考察其行为是否具有诚实性：违法或者非法而且又违反诚实性的行为，可以确定是不正当的；违法或者非法但符合诚实性的行为，却不能简单地否定其正当性。即使行为合法，也有必要进一步考察其行为是否具有诚实性：合法并且又符合诚实性的行为，可以确定为正当的；合法但违反诚实性的行为，可以否定其正当性。具而言之，合法且符合诚实性的行为，可以确定其正当性；违法或者非法且违反诚实性的行为，或者合法但违反诚实性的行为，可以确定为不正当；而违法或者非法但符合诚实性的行为，其正当性则需要根据具体情况而定。

　　关于上述结论，2001年 6月 26日由最高人民法院审判委员会第 1182次会议通过的 “法释［2001］24号”《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 4条给出了肯定的答案。同时满足本条规定前三个条件的行为是违法的，满足第四个条件的行为是非诚实的，因此，根据本条规定可知，违法且恶意的抢注行为，是不正当的，行为人所抢注的域名应当被撤销或者转让给被抢注人。

　　正当性的固有品格决定了正当行为应当是合法的。《现代汉语词典》(修订版 )将“正当 ”解释为 “合理合法”、 “正确适宜”，其中就蕴涵有 “正当 ”与“合法 ” 具有内在联系，“合法 ”是“正当 ”的固有品格。但合法行为不一定是正当的，同样地，违法或者非法行为也不能武断地认定为不正当的。马克思 ?韦伯认为，正当性与合法性一样，其基础都是 “一种对规范的规则模式‘合乎法律 ’以及根据这些规则有权发布命令的那些人的权利的确信 ”，是指对一种现存统治秩序的信仰，以及由这种信仰指导下的对命令的自觉服从。正当性与合法性之间具有内在关联性，将合法性作为评价正当性的必备要件，是恰当的。

　　另一方面，评价行为是否正当须兼顾诚实性标准，是由法律规范本身之缺失决定的。就某项具体行为而言，它可能是由一系列相互关联的 “点行为 ”构成的 “链行为”，而“链行为 ”上的每一个 “点行为 ”可能都是合法的，但是，由“点行为 ”合成的 “链行为”（结果行为）就可能显露其非诚实性，从而导致结果行为的非正当性。换言之，合法行为并不能必然得出行为正当的结论。以商标抢注行为为例，该项行为由四个 “点行为 ”合成：一是将他人已经使用的标记设计为商标图案；二是依法向商标局提出注册申请；三是办理申请审查过程的手续（例如缴纳申请费等）；四是办理商标注册证。这其中的每一个“点行为 ”都是合法的，但其结果行为可能是不正当的，原因在于商标抢注行为可能违反诚实信用原则，即不具有诚实性。

　　五、商标抢注正当性之否定因素

　　由上分析可知，商标抢注行为既不能一概肯定其正当性，也不能完全否定其正当性。如果概括性地肯定商标抢注行为的正当性，就没有必要确立商标抢注行为的正当性评价标准。反过来也一样，如果概括性地否定商标抢注行为的正当性，也没有必要确立相应的正当性评价标准。如果真是这样，商标局或者商评委以及人民法院也就没有必要评价商标抢注行为是否具有正当性，而只需由异议人举证证明被异议人申请注册的商标属于抢注即可。

　　我国 1993年《商标法》第 27条规定 “以不正当手段取得注册的 ”商标，商标局可以依职权撤销，其他单位或者个人可以请求 “商评委 ”裁定撤销，并且不受时间限制。2001年《商标法》第 41条第 1款仍保留 “以不正当手段取得注册的商标 ”的规定。至于何谓 “以不正当手段取得注册的商标”， 1993年《商标法》和 2001年《商标法》均未作出解释。但是，针对 1993年《商标法》，国务院颁布的《商标法实施细则》第 25条列举了 5种情形。根据 1993年《商标法实施细则》第 25条的规定与司法审判实践，本文认为，商标抢注正当性否定因素可以归纳为两点：违反诚实信用原则与侵犯他人合法的在先权利。

　　（一）违反诚实信用原则

　　我国法律最早将诚实信用原则作为基本原则纳入条文之中的是 1986年制定的《民法通则》。该法第 4条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”其后，诚实信用原则又被《商标法》、《反不正当竞争法》等法律规范接受。有学者认为，“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一的基本原则”；更有学者提出“确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则 ”。学者之所以对诚实信用原则给予高度评价，在于 “诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理 念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化，正因为如此，我国 1993年的《商标法实施细则》将违反诚实信用原则作为否定商标抢注行为正当性的首要因素。具而言之，任何人违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已经在市场经营活动中使用并且享有较高知名度的标记抢先申请注册，就是不正当的。商标局、商评委或者人民法院在对商标抢注行为是否违反诚实信用原则进行评价时，通常考虑以下因素：

　　1. 商标注册申请人是否具有恶意。1993年的《商标法实施细则》虽然没有明确规定商标注册申请人具有抢注的 “恶意”，但善意的抢注并不违反诚实信用原则。例如，西门子欧司朗公司在德国抢注我国厦门东林公司的 “Firely”商标一案，东林公司首席律师认为要想夺回被抢注的商标，除非能够证明抢注者具有“恶意”， 并且抢注后并未使用，而是为了阻止东林公司的商品进入德国市场甚至欧盟市场，否则，将失去该商标。另外，我国永利电子厂的 “奇美鸟 ”商标在阿联酋被抢注，因为找到了抢注者 “恶意 ”的证据而夺回了 “奇美鸟 ”商标。如果找不到抢注者 “恶意 ”的证据，永利电子厂就得花高价从抢注者手中受让该商标。

　　2.被抢注商标已经使用并具有一定知名度。如果被抢注标记尚未被使用或者已经退出市场不再被使用了，抢注行为就是正当的，不违反诚实信用原则。就尚未使用的商标輩訛輷而言，因为该商标所有人尚未将其商标与具体的商品或者服务相连接，不能对抗抢注者。对于已经使用并且已经具有了一定知名度的标记，才有可能主张抢注者违反诚实信用原则，阻止其注册。例如，重庆有友公司的 “泡椒凤爪 ”使用的 “Yoyo”商标，虽然自公司成立时起就在其经营的“泡椒凤爪 ”上同时使用 “有友 ”和 “Yoyo”商标，但是，被台湾的一家公司在大陆抢注后有友公司没有夺回来，其原因在于有友公司虽然一直在使用“Yoyo”商标，但由于同时与中文商标 “有友 ”并用，导致消费者只知中文 “有友”，不知英文 “Yoyo”,最后因为无法证明其知名度，所以，没有夺回来。

　　3.抢注者并不打算使用抢注商标。抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢先注册以后，并没有在经营活动中使用，而且也不打算使用，其目的就是阻止被抢注者以此商标从事正常的经营活动。例如，德国法兰克福州高等法院在 2000年第 6W33/00号裁定一起将与他人商标相同的文字注册为域名的纠纷时指出，如果抢注者自己并不打算使用该域名，其目的是让标记的所有人为其商业用途使用该标记成为不可能，则可以确认其违反了善良风俗和具有损害意图行为的存在。商标抢注行为若同时符合上述条件，就可以认定抢注者违反了诚实信用原则，其行为不具有正当性，其注册申请不予核准，或者将已经核准的注册商标撤销，或者强制其无偿转让给被抢注者。

　　（二）侵犯他人合法的在先权利。

　　在先权利，是相对于抢注商标而言的各种民事权利，包括各种类型的知识产权和姓名权、肖像权等。但是，相对于抢注商标的在先权利，是否需要考虑权利本身的位阶？根据被抢注标记在先权利所依据法律位阶的不同，在先权利可以分为不同的位阶。具而言之，在先权利可以划分为三个位阶：第一位阶的在先权利为宪法性权利，即依据宪法所获得的权利，例如，言论自由权、生命健康权等；第二位阶的在先权利为依据普通法和特别法获得的权利，例如，姓名权、肖像权、著作权、专利权、商标权等；第三位阶的在先权利为依据地方性法规获得的或者其效力仅局限于某一个地区范围内的权利，例如，著名商标、商号或者字号等。换言之，在先权利的位阶由其所依据法律规范的位阶再辅之以其效力范围限制性规定而确定。如果发生在后权利与在先权利相冲突，只能是这样的情形：在先权利比在后权利处于相同位阶或者更高的位阶，不可能比在后权利处于更低的位阶。

　　评价商标抢注者所实施的商标抢注行为正当性否定因素，就需要考察被抢注标记已经获得的在先权利的位阶与商标权是否处于相同位阶或者更高位阶。如果被抢注标记已经获得的在先权利的位阶低于抢注商标权的位阶，但是，抢注者与被抢注者同属于具有较低位阶之被抢注标记在先权利的效力范围内，即使不构成对这种处于较低位阶在先权利的侵犯，也因为其抢注行为违反了诚实信用原则，而丧失正当性。例如，本文开篇所举案例，尽管被抢注标记 “樊记 ” 只是位于西安市的一个字号，该项在先权利之位阶低于商标权，但是，由于抢注者与被抢注者同位于西安市内，所以，“樊家铺 ”抢注 “樊记”标记作为商标的行为不具有正当性。

　　综上所述，商标抢注正当性否定因素主要有两个：一个是违反诚实信用原则，另一个是侵犯他人合法的在先权利。但是，这两个因素并不是彼此孤立的，而是相互补充、相互交叉的。

　　另一方面，如果商标抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记，或者享有在先权利的标记，作为商标抢先申请注册，只要不违反诚实信用原则，也不侵犯其在先权利，就是正当的抢注行为，应给予支持。仍然以 本文开篇所举案例为例，如果将 “樊记店 ”的“樊记 ”标记作为商标向商标局提出商标注册申请的人不是西安市的“樊家铺”，而是北京市的 “樊记豆腐店”，即使该 “樊记豆腐店 ”还只是刚刚成立，其抢先提出 “樊记 ”商标注册申请，也是正当的。具体理由是西安市的 “樊记腊汁肉店”对“樊记 ”标记只是享有商号权或者字号权，是一种比商标权具有更低位阶的在先权利，而且西安市的 “樊记”字号不能及于北京市的 “樊记豆腐店”，所以，北京市的“樊记豆腐店 ”的抢先注册申请行为是正当的。本文前面列举的 “Firely”商标抢注行为、“ Yoyo”商标抢注行为都被认为是正当的，因为抢注者或者不违反诚实信用原则，或者不侵犯被抢注标记的在先权利。

　　六、结语

　　当今时代，商标已经从一种区别商品或者服务来源的标记，跃升为商品生产者或者服务提供者的商誉载体或者无声的形象代言人，更是消费者的一种心理依赖。正是由于商标的多功能性，导致商标抢注行为频繁发生，抢注者期望以快捷的方式获得尽可能多的利益。对于商标抢注行为，许多人的第一反应是不正当的，认为应当予以制止。然而，经过缜密分析发现，商标抢注行为并不能一言以蔽之为不正当，而应当进行理性思考，进行准确判断。
首先，商标抢注行为至少说明抢注者不仅具有较强的知识产权意识，而且具有较强的市场竞争意识。其次，商标抢注行为可以从相反的角度提醒那些只知埋头拉车，不知抬头看路，让自己具有潜在商业价值或者隐性商业价值的商业标志静静地躺在那里睡大觉的经营者，应当及时采取适当措施，保护自己的合法权益。近年来，我国企业由于不注意保护其商标或者商业标记，而被外国企业在国内外抢注的事件屡屡发生。正确评价商标抢注行为的正当性，有利于促使我国企业尽可能地将自己的商业标记申请商标注册，包括向其他国家或者地区申请商标注册。最后，商标抢注行为如果违反诚实信用原则，或者侵犯他人合法的在先权利，就是不正当的，被抢注者可以采取合法途径夺回自己的标记。

　　判断商标抢注行为正当性的标准可以概括为：合法性并兼顾诚实性。此处所指的合法性，实际上就是商标抢注行为不违反法律，不损害社会公共利益，不侵犯他人合法的在先权利，符合法律规定。诚实性，就是符合诚实信用原则，符合基本的商业道德，符合公序良俗。同时具有合法性与诚实性的商标抢注行为是正当的，应当予以支持；而违法或者非法的抢注行为并且违反诚实性的抢注行为是不正当的，不予支持。其他的抢注行为是否具有正当性，则需要根据具体情况而定。

　　作者简介：曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士生导师。

注释：
【1】 国家工商行政管理总局商评字（2010）第 04242号《关于第 2019218号“樊记及图 ”商标异议复审裁定书》。
【2】 《西安樊家 “樊记 ”肉夹馍两家争了 14年》，载《华商报》2010年 5月10日。
【3】 《与贸易有关的知识产权协定》第 15条。
【4】 吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2010年版，第 245页。
【5】 陈志宏：《国际商标抢注现象的分析与对策》，载《中国广告》2005年第 11期。近年来，随着我国企业国际竞争力的不断增强，我国商标被国外公司抢注事件也层出不穷。如大宝在美国、英国、荷兰、比利时、卢森堡被抢注，全聚德、三鞭酒在韩国被抢注，红星在英国被抢注，大白兔在日本、美国被抢注，英雄和同仁堂在日本被抢注。此外，诸如红塔山、安踏、海尔、长虹、女儿红、杏花村、王致和等著名品牌都遭遇国外抢注。以前，我国品牌能进入国际市场并具有相当知名度的并不多，国际纠纷较少。近年来，随着我国企业不断走出去，知识产权纠纷随之增多。我国企业开始成为商标抢注行为的受害者。这一现象倘若得不到应有的重视，将直接导致我国产品出口受阻，进而阻碍我国企业在国外的发展。参见宋金成、杨光辉：《商标抢注之应对》，载《现代商业》2009年第 27期。
【6】 彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社 2007年版，第 24页。
【7】 当全球化进入到 2.0版本时，已经没有坚船利炮，没有血腥屠杀，没有明抢暗夺，没有殖民扩张。品牌开始慢慢地进入到那些落后的不发达的国家和地区，成为碾平世界的最大动力。品牌形象代表国家形象，没有品牌形象就没有国家形象。日本前首相中曾根康弘在一次出访时说：“在国际事务中 ,索尼是我的左脸,丰田是我的右脸。”参见朱向群：《品牌形象代表国家形象》，载《中华商标》2006年第 3期。
【8】 ［美］菲利普 ?科特勒、凯文 ?莱恩 ?凯勒、卢泰宏：《营销管理》，卢泰宏、高辉译，中国人民大学出版社 2009年版，第 131～134页。
【9】 胡泳：《张瑞敏如是说》，浙江人民出版社 2007年出版，第21页。

　　转载于：《法治研究》，2011年第9期。
　　供稿人：秦朝