摘要：对我国《商标法》的第三次修改,结合国家商标局近期出台的《商标法修改草稿》,对其中的相关内容予以讨论。同时针对我国商标法的命名、商号的保护、商标权的限制、商业外观的保护、驰名商标反淡化制度的建立、商标权的共存等问题提出了相关的立法建议。
商标不仅涉及到商标权利人的利益,而且和消费者的利益密切相关;商标不仅是企业市场竞争的直接博弈点,而且成为引起国际贸易摩擦的问题,商标的立法和保护被大家所关注。2007年9月出台的我国的《商标法修改草稿》(征求意见稿,以下简称《草稿》)立体体系之庞大、内容条款之多、覆盖的区域之广是前两次立法无法项背的。根据这次《草稿》,笔者谈以下几点意见。
一、商标法的体系和名称问题
本次《草稿》共11章150条,其体系和内容如下:第一章总则;第二章商标注册的申请;第三章商标注册的审查和核准;第四章商标注册的评审;第五章注册商标的续展、变更、转让、许可和注销;第六章商标使用的管理;第七章商标权的保护;第八章证明商标、集体商标的注册和使用;第九章地理标志;第十章特殊标志;第十一章附则。
从上述内容来看,与第二次修订后的我国《商标法》相比,新增加了第四章商标注册的评审;第八章证明商标、集体商标的注册和使用;第九章地理标志;第十章特殊标志。其中,第五章注册商标的续展、变更、转让、许可和注销,是把原来第四章和第五章的内容合并形成的。显然现在这种体例借鉴了相关国家商标的立法体系和内容,可谓面面俱到。但这种体例和命名是否合理,有待探讨和研究。
在该《草稿》中,把证明商标、集体商标、地理标志、特殊标志作为专章单列,立法对其重视程度可略见一斑。但这些特殊标志能否放在商标法的框架下以“商标”的身份出现?换言之,商标法中的商标(识别商品或服务来源的标记)一词能否涵盖这些特殊的标志?商标是商业标记的简称吗?显然不是,两者不能等同,商标只是众多商业标记的一种。证明商标、集体商标、地理标志、特殊标志作为商业标志,其构成要素和功能与商标相差甚远,本身有其独立性,它们既不能一律注册为商标,也不能称其为商标。因此在商标法的旗帜下对这些特殊标记以商标来称呼名不副实,它们只是披了一件商标的外衣而已。正因为这些商业标记有其独立性和特殊性,它们不能完全套用商标法中的既有规则,如申请在先原则、注册原则、专有权原则、保护期和续展原则等。如果放在商标法的框架下来调整,不能给它们以充分的保护。
为此,笔者建议,可否将我国《商标法》的名称扩展为:《商标和其他标记法》,以适应现代商业经济发展的需要,同时拓宽商标法客体的保护范围,其内容可以包括商标、商号、地理标志、商品装潢、域名等商业标记。拓展后的《商标和其他标记法》不仅可以涵盖这些相关的证明商标、集体商标、地理标志、特殊标志等标记,而且可以名正言顺地赋予它们和商标具有同等的权利和法律地位,从而更有利于保护这些商业标记。纵观其他国家的商标法,其名称并不是统一的。如德国《商标和其他标志保护法》、俄罗斯联邦《商品商标、服务商标和商品原产地名称法》、加拿大《商标法和反不正当竞争法》等,他国已有的立法体例我们可以借鉴,法律的名称并不是一成不变的,应随着时代的发展、经济的变化与时俱进。
二、在商标法中增加商号的保护
目前我国司法审判难题之一是商标和其他商业标记的冲突纠纷,这其中较多的是商标和商号的冲突。商标权与商号权都属于“识别性标记权”,均是平等主体的民事权利,本可以合法共存,但因两者的相似性,纠纷愈演愈烈。究其原因,则与我国目前相关法律法规的欠缺和管理制度的缺失有关。为此,最高人民法院2008年2月18日通过了《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》,就“傍名牌”案件的受理和民事责任承担等问题作出规定。虽然就个案而言,受侵害企业可以寻求司法救济,但毕竟是事后救济,就市场整体而言,为有效减少纠纷,缓解这种现状的根本出路还在于从制度上作出合理的安排。在第三次修改《商标法》时,关于商号权的保护,有两种立法模式可供参考:第一,在现行商标法条款第31条中,可以明确增加企业名称权或者商号权保护的内容,或者,
规定他人企业名称是商标注册的禁止条件等。这样可以有效解决冲突问题,从根本上阻止他人恶意“傍名牌”现象。第二,借鉴德国商标法规定,把保护的客体扩充为:商标、地理来源、商业标志(包括企业标志和作品名称)。其中,企业标志就包括名称、商号、特殊标志等。1赋予商号和商标同等的法律地位,不出现厚此薄彼的情形。
三、增加商标权限制的规定
为防止商标权人滥诉,第三次修改《商标法》时应增加商标权限制的规定。2本《草稿》中吸纳了相关国家的立法成果,如“在先商标继续使用权”的规定(《草稿》84条),“在注册商标的申请日之前,已在该商标注册核定使用的商品或服务,或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的,该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志”。这是在现行《商标法实施条例》54条修改的基础上产生的。再如关于“正当使用”的规定(《草稿》85条),“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标权人无权禁止他人正当使用。为发挥商品或包装的功能所必要的立体形状,立体商标权人无权禁止他人正当使用。”这是在现行我国《商标法实施条例》第49条基础上修改完成的。笔者建议,可否把《草稿》中的“正当使用”一词改为“合理使用”,从而符合国际惯例。
四、商业外观的法律保护
本问题缘起于我国出口企业遭遇美国企业起诉,美方称我国企业商品侵犯其商业外观权。这里所谓的商业外观(Trade dress)是指商品或服务的外部特征,包括其形状、样式、装潢、颜色或其他外观上的整体特征。其种类可分为:产品外观和企业整体外观。商业外观的基本特征表现为:第一,整体性。商业外观是作为一个整体看待的,是对商业外形的整体印象,而不是孤立地看待和保护其中的每一项特征。第二,独立性。主要是对未纳入专利、商标或者著作权等单行知识产权保护的商业外观。国外的立法对于商业外观的法律保护,有两种基本法例:一是以产生混淆作为保护条件。英美法系国家基本上采取这种法例。比如,美国商标法将商业外观视为一种具有识别性的标记加以保护。3二是以商业成果的方式给以法律保护,即把商业外观作为一种特定商业成果,禁止他人侵害。大陆法系国家基本上采取这种保护法例。4
我国商标法和其他法律条文中未有对商业外观的保护规定。但在司法实践中已出现了相关的案例。比如,意大利费列罗与江苏蒙特莎的商业外观纠纷、美国通用汽车公司诉安徽奇瑞汽车集团商业外观纠纷案件等。商业外观不同于商品的包装和装潢,根据《反不正当竞争法》无法对其提供完全的保护,因为原告要举证本商品或服务是知名商品或服务,无形中加重了权利人的维权成本。在《草稿》第6条中删除了原文的“可视性”,意味着凡是能起到识别作用的标记,均可作为商标申请,这样,可申请商标的构成要素和范围会大大拓宽。为有效保护相关的商业外观,可否借鉴美国商标法的规定,将商业外观直接规定为商标法的保护标记之一?
五、我国驰名商标反淡化制度的建立
由于驰名商标巨大的经济价值,发达国家纷纷修法,加强对驰名商标的保护力度,增加了驰名商标反淡化制度。比如,德国商标法第14条、欧共体第8条第5款、新加坡商标法第8条,以及美国联邦商标反淡化法及判例等。反观我国商标立法,尽管早在1993年《商标法实施细则》里谈到了对“违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的”可由商标局撤销该商标,而同年第一次修改后的《商标法》中并无明确的规定。2001年第二次修改《商标法》后,在第13条中增加了对驰名商标的保护,但主要是基于防止混淆的理论,并未建立完全的驰名商标反淡化制度,或者说仅仅是部分吸收了“淡化”理论的内容;从现行《商标法》第13条第2款的规定内容来看;未明确区分淡化和混淆这两个基本概念。鉴于反淡化理论的成熟及他国对驰名商标保护的成功经验,可将反淡化理论吸纳到我国《商标法》的第三次修改中。例如,可修改现行《商标法》第13条第2款的内容,改为:申请和使用商标或与他人在先驰名的注册商标或其主要部分相同或者近似,不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的,不得注册并禁止使用。通过对驰名商标反淡化的规定,以凸显对驰名商标的特殊保护,并以此作为混淆理论的补充。这些规定可反映在《草稿》里。
在司法实践中,我们的知识产权法官已在一些案例的判决书中明确提出了商标的反淡化。比如,黑龙江省哈尔滨市中级人民法院受理的上海科星生物技术有限公司与哈尔滨金星乳业集团公司商标侵权纠纷案5中,法院经审理认为,商标权人依法享有反淡化商标的权利。被告未经原告许可,擅自将原告的注册商标“乳珍”标注于其生产销售的同一商品牛初乳素上,足以造成相关公众的误认,亦属商标侵权行为。被告提出“乳珍”是牛初乳素的通用商品名称,但被告在诉讼中没有列举充分证据加以证明,故被告的这一诉讼主张证据不足,本院不予采信。被告将原告注册商标“乳珍”作为商品名称使用于牛初乳素上,淡化了原告的注册商标,属于商标侵权行为。2002年湖北省高级人民法院受理的立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案6,法院经审理认为,被告武汉立邦作为漆类行业的生产者应当知道使用“武汉立邦”企业名称会误导消费者,足以引起公众误认为“武汉立邦”与立时集团授权的相关的企业存在某种关联关系或为同一市场主体,使他人对其商品的来源产生混淆,且造成“立邦漆”驰名商标的淡化。武汉立邦在申请注册企业字号时未遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,具有明显的过错,给注册商标权人造成相应的损害结果,其行为违反了我国《商标法》第52条第5项之规定,给他人的注册商标专用权造成损害,应承担相应的法律责任。
分析以上法院的判决书,笔者认为法院在使用“淡化”一词时的语境值得商榷,在一些案例的判决书中“淡化”一词的使用并不一定合适,因为“淡化”具有特定的含义,是指使用人的不当使用会降低他人商标的显著性,降低或减少商标识别其商品或服务的能力,而不论商标是否存在混淆的可能或竞争关系。耶鲁大学法学院Schechter教授认为商标的价值并不限于表彰商标的来源,还在于商标具有可独立表彰商标所代表的品质与价值的功能。Schechter教授提出了完全不同于传统商标侵权的观点,他认为“必须结合商标的功能,才能测算真正的损害。这种损害表现在,由于商标使用在非竞争性的商品上,商标或名称在公众心目中的形象和影响(identity and hold)逐渐削弱或降低(whittling away ordispersion)。商标越是显著或独特,给公众的印象就越深,防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。”7故“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上,而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”8商标淡化理论出现后,立即引起了立法者的重视,1947年马萨诸塞州第一个制定商标的反淡化法,到目前为止,美国已有过半数的州制定了自己的商标反淡化法。在实践中,法院也大量引用商标淡化理论断案。1996年初,美国国会制定的《联邦商标反淡化法》生效,标志着商标淡化理论在法律上的最终确立。由此可见,淡化是一种同传统商标侵权完全不同的侵害:“即使没有混淆,商标的活力仍可能因他人的使用而受损,这才是淡化的本质所在”。9反观一些法院的判决书中并未正确使用淡化一词的含义,有些是在相同商品上使用他人的注册商标也认为是淡化,显然是把混淆和淡化两者混为一谈了。笔者认为,在中国目前的司法活动中,如果使用“混淆理论”能解决的问题,还是要慎用“淡化”一词,毕竟我们现行的商标法、商标法实施条例及相关的司法解释中未明确提出“淡化”也是商标侵权的一种形式。通过这些判例也可反映出我国商标淡化立法的迫切性。为规范淡化的使用,本次《草稿》中应体现淡化的内容。
六、商标共存制度的完善
为保护注册在先商标权人的利益,现行《商标法》第41条第2、3款规定了注册商标争议的撤销和裁定程序。对在先权人主张权利规定了5年的保护期。如果5年期满后在先权人未主张权利,会产生何种法律后果?我国《商标法》未作规定,这就有可能形成商标共存现象。为保护在后注册人利益,欧共体商标法规定了在先注册权人超过时效的法律后果:在先注册人不得申请在后注册商标无效或者反对其使用、不得提起侵权诉讼。美国商标法规定5年、英国商标法规定7年后如果无人对该商标主张权利,该商标就成为无争议商标。
尽管我国《商标法》对此无明确规定,但在司法实践中商标共存制度已得到认可。比如, 2006年5月,商评委维持了“长安奥拓”和“江南奥拓”共存的两份裁定。其后两公司不服,共同将商评委告上法庭, 2007年1月,北京市第一中院对此案作出一审判决,维持了商评委“奥拓”注册商标有效的裁定。10笔者建议在《草稿》中增加关于商标共存制度的规定,以敦促权利人尽早行使权利,并公平保护在后商标注册人的权利。
注释：
*作者系华东政法大学知识产权学院教授、法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心兼职研究员。
1. 德国《商标和其它标记法》第5条规定。
2. 王莲峰:《我国商标权限制制度的构建》,载《法学》, 2006年第11期,第130页。
3. Dinwoodie Janis,Trademark andUnfairCompetition Law and Policy. Aspen Publishers. 2007, p113.
4. 孔祥俊:《论商业外观的法律保护》,载《人民司法》2005年第4期,第51页。
5. 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书(2005)哈民五初字第1号。
6. 湖北省高级人民法院民事判决书(2002)鄂民三终字第18号。
7. The Trademark Report official journal of the international trademark association November-December, 2007,§1252.
8. The Trademark Report official journal of the international trademark association November-December, 2007,§1253.
9. 黄晖:《商标法》,法律出版社2004年版,第263页。
10.夏凌:《商标权同根相煎长安奥拓江南奥拓上公堂》,《中华工商时报》2006年10月11日第3版。