摘要：显著性是商标所具有的标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性。传统理论将显著性划分为固有显著性与获得显著性，并表现出对固有显著性的偏爱，认为获得显著性只是显著性的拟制。实际上，固有显著性不过是商标获得显著性的有利条件，并非本来意义上的显著性，获得显著性才是真正的显著性。没有天生的商标，任何标志都只有经历了获得显著性的过程才成为真正的商标。因此，对商标强度起决定作用的是获得显著性，而最终决定获得显著性强弱的是市场和消费者。
彭学龙 中南财经政法大学 副教授，法学博士
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显著性这一概念是商标法正常运行的枢纽，
[1] 其重要意义就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。
[2] (P164)但最近有学者指出：“或许正因为其如此重要，人们还从未提出过有关显著性的正确理论。”“传统的‘固有显著性’与‘获得显著性’概念所带来的困惑多于其解决的问题。”
[1] 这一论断或许不无偏颇，但也绝非空穴来风。本文旨在检讨传统理论，澄清基本观点，总结得失所在，以便为进一步研究做必要铺垫。
一、商标显著性的含义
显著性是商标法上最为重要的概念，同时又是意义十分含混的术语。各种文献在涉及显著性问题时常常不加区分地混用不同的词语，而同一词语在不同语境下往往又可作不同的理解。因此，在步入正题之前，有必要先从语源、法义和学理诸方面对显著性一词的含义进行探讨，以获得对研究对象的初步认识。
(一)显著性的语义辨析
从词源上看，“显著性”系英语" distinctiveness" (美国兰哈姆法)、" distinctive and particular" (英国商标法)和" distinct character" (巴黎公约)的汉译。其中，"distinct" 是“清楚的”、“清晰的”、“明显的”、“明白的”、“明确的”或“与……不同的”之意，" distinctive" 则意味着“特别的”、“有特色的”，" distinctiveness" 是" distinctive" 的名词形式。为了更好地理解上述词语的含义，我们还可以进一步关注有着同一词根的 " distinction" 、"distinguish" 等词，" distinction" 意味着“差别”、“对比”或“区分”，" distinguish" 则是“区别”、“辨别”、“差别”之意。" particular" 的字典含义则主要有“非一般的”、“特别的”、“特殊的”等。" character" 的相关字典含义则有“品质、特性、特点、特色、显著的个性" 。
[3] (P419、225、1069)在汉语“显著”一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”，“著”则意为“显明”，所谓“显者，著也。”“显著”的字典含义则为明显突出”，其他相近的词如“显然”则有“清楚明白，容易看出来或感觉到”的意思。
[4] (P1068、1069、1297、1298)综合上述字、词的含义，并稍作引申，“显著”一词也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见，用“显著性”一词来翻译" distinctiveness" 、" distinctive and particular" 或" distinct character" 虽不能说绝对准确，但也并非误译。
我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就是" distinct character" 或" distinctiveness" 的直译，而“便于识别”则是对显著性进一步的解释和说明。我国台湾地区1993年修订前之“商标法”第4条规定：“商标……应特别显著。”其中，“特别显著”属于对" distinctive and particular" 的直译。我国台湾地区现行“商标法”则未采纳“显著性”一词，其第5条第2款规定：“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。”这一条款其实就是台湾地区“商标法”有关显著性的规定。尽管如此，台湾地区“商标法”的上述“修订”还是从一个侧面反映了台湾地区“立法机构”对“显著性”一词准确表达商标法对商标注册要求之能力持怀疑态度。事实上，台湾地区著名学者曾陈明汝教授在其新作中就同时称“显著性”为“识别性”。
[5] (P112-133)
但在笔者看来，问题并不出在翻译或用词本身，单从字面上看，显著性固然差强人意，识别性也难以完全反映法律规则的本意。实际上，即使是在英语世界，学者们论及显著性时也往往不断变换语词，美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出：“保护商标的独特性(uniqueness)应该成为商标保护的唯一理论基础。”“商标的促销能力取决于其独特性(uniqueness and singularity)。”
[6] 而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性(typicality)”、
[7] “区别”(differentiation)等词来指称“显著性”。
[8] 可以说，“显著特征(distinct character)”、“显著与特别(distinctive and particular)”、“独特性(uniqueness)”、“独特性(uniqueness and singularity)”、“典型性(typicality)”、“区分(differentiation)”等词语既是“显著性(distinctiveness)”一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之内涵的揭示。由此可见，即便是作为现代商标法发祥地之一的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载，更不用说在商标法制为舶来品的中国。鉴于“显著性”一词经过长期使用已被理论与实务界广泛接受，应该予以沿用，同时也可以如英美学者一样，辅之以“识别性”、“差别性”、“独特性”等词语，分担或者补充“显著性”的意义。
(二)显著性的法义探寻
以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析，在商标法上，显著性更是“抽象而不确定之概念”。
[5] (P26)“各国法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同。但一般说来，对这个问题所作的正面回答都很简单……”
[9] (P196—197)更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法的商标定义中。”
[10] (P11)也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。
根据美国《兰哈姆法》第45条的定义，所谓商品商标，包括商人“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合①。有关服务商标的定义除标示对象为服务外，其余部分则完全相同。该法有关主簿注册的部分也规定，“凡是可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务的商标，都不得因其性质而被拒绝在主簿上注册，除非……”其中，“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”和“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”就属于对“显著性”的说明。也就是说，一个商标要想受到法律保护，就必须具备显著性，即能够“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”或者“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”。英国1994年商标法的商标定义同样具有上述特点，该法第1条就规定：“本法所称‘商标’是指任何能够图示并能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。”这一定义的核心内容同样在于标记“能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业”的特性，也就是显著性。其他国家和地区商标法对商标的定义也莫不体现上述规律。
国际公约中，TRIPs协议第15条的规定最有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。
考察我国《商标法》，也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开”。
(三)显著性的学理界定
从学理上进一步分析各国商标法和TRIPs协议的商标定义，不难发现它们都属于功能式，其所关注的焦点并非商标是什么，而是它能起什么作用，也就是说，商标标记可以是任何能够被感知的物理现象②，只要它能够起到标示与区别的作用。用美国法院的话说，“世界上任何事物都可以作为商标”，商标事实上包括了“几乎所有能负载意义的东西”，使某一标志有资格获得商标保护的是“其所具有的区分商品出处的能力，而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构成”。
[11]
那么，符合什么条件的标记才能起标示与区别的作用呢？答案很简单，即具备显著性。如果进一步追问，什么是显著性呢？根据上文的分析，答案也是一目了然：显著性就是商标能够标示与区别的特征。这样一来，我们就不可避免地陷入逻辑上的前后循环：“商标”与“显著性”这两个概念互为定义与被定义项。换句话说，“什么是商标”与“什么是显著性”实际上是同一个问题的不同表述，这就更加凸显了显著性研究在商标理论中的重要地位。
我国学者对显著性研究一度并未给予足够重视，权威教授在论及商标权客体时写道，法律对商标“一般只要求‘识别性’就行了”。
[9] (P196)不难看出，所谓“识别性”就是“显著性”，但教授没有对识别性作进一步解释，似乎这是一个不言自明的问题。其他著作大都将显著性界定为“商标的区别能力”。
[12] (P229)
[13] (P234)
[14] (P70)台湾学者曾陈教授则认为，“商标之显著性乃为商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”，
[5] (P131)不难理解，这一定义也是建立在商标立法定义和商标功能的基础上，其实质就是“表彰”与“甄别”属性。而根据大陆新版《商标法》统编教材，“商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关”。
[15] (P56)这一定义语言表述上较为繁琐，其核心内容可概括为，显著性乃是商标表明产品出处的属性。
综上，笔者尝试将显著性界定为“商标标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”，其中，标示与区别相辅相成，系一枚硬币的两面。
二、商标“五分法”与固有显著性的含义
传统理论将显著性划分为固有显著性与获得显著性，并进一步将具备固有显著性的商标划分为臆造商标、随意商标和暗示商标。而实际上，固有显著性并非真正意义上的显著性，对商标强度和保护范围起决定作用的是获得显著性。本节研究商标“五分法”，探讨固有显著性的真实含义，并为后续的获得显著性研究作铺垫。
(一)商标“五分法”
1976年，美国傅瑞德法官提出了迄今仍被视为权威的商标分类：“按照宜于获得商标保护的适格程度，各种标志可以分为四种类型：(1)通用名称(Generic Marks)、(2)描述性词汇(Descriptive marks)、(3)暗示性词汇(Suggestive Mark)和(4)随意(Arbitrary Mark)或者臆造词汇(Coined or Fanciful Marks)。”
[16] 实质上，其划分标准就是商标与其所标示对象之间的关联程度，关联程度越高，商标的固有显著性越低，反之则越高。人们在援引上述分类的过程中，逐渐将随意词汇与臆造词汇分离开来，这样，四分法最终演变成五分法。
1. 臆造商标。臆造商标，又称无含义商标，是由杜撰的文字、词汇构成的无特定含义的商标。如美国的" Kodak" 、" Xerox" 和我国的" Haier" 。这类词汇从未在字典上出现过，不含有任何确定的语义学内容。按照付瑞德法官的解释，“所谓臆造是指，人们发明这些字、词的唯一目的就是将其作为商标来使用”。
[16] 该类词汇与其标示对象不存在任何联系，其他经营者除非出于恶意不会使用，唯一性和独特性使其成为商标垄断权的理想标记。
[12] (P231)
2. 随意商标。随意商标由常用词构成，但与商品或服务没有明显联系。随意商标属于现成的、具有字典含义的词汇，但与商品内在属性无直接关联。就其通常意义而言，人们很难合理地认为这些标志是对其标示对象的某种描述，因而也具备固有显著性，但此类商标的显著性程度低于臆造商标。例如“苹果”商标(牛仔裤、电脑)。
3. 暗示商标。暗示商标由常用词构成，它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系，但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。例如：饮料商标“健力宝”、自行车商标“野马”等。暗示性商标也具备固有显著性。
4. 描述性词汇与通用名称。描述性词汇是对标示对象质量或特征的直接描述，如“美味可口”之于食品，“妩媚动人”之于化妆品等。描述性词汇只有被证明获得了“第二含义”才可以注册为商标。产品的通用名称一般属于同业竞争者共有，既不具备固有显著性，也不适用获得显著性规则，这是由于如果产品通用名称由某一企业专有为商标，对其他竞争者明显不公，也不利于消费者认牌购物。臆造商标、随意商标、暗示商标都具备固有显著性，但程度逐渐降低。应该注意的是，除了臆造商标之外，判断某一商标是否具有显著性以及显著性的强弱必须结合其所标示的商品，而不能抽象地认定。如“苹果”一词使用在牛仔裤、电脑等商品上属于随意商标，而对于苹果和以苹果为原料制作的商品而言则不具备显著性。
必须指出的是，以上分类并不存在明显的此疆彼界，“这些类别就像音域中的音调一样，在边缘区域模糊并融会在一起。这些标签更多地是指导性的而非定义性的，更多地是一种指南而非鸽笼式的分类架。”
[17] (P284)其中，暗示性与描述性的区别关系到某一标志是否具备固有显著性，显得尤为重要，通常认为，对于暗示性标志，人们必须通过“想象、推理和思考才能将其与产品的性质联系起来”，
[18] 描述性词汇则是对产品性质或特点的直接描述。但在实践中，将某个词归入“描述性”一类还是“暗示性”之中往往基于直觉，而非可以言传的逻辑分析的结果。
[19]
(二)固有显著性的含义
具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所贴附产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征。
[1] 根据统编教材，“固有显著性是指某一标志本身就具备商标法所要求的显著性。”
[12] (P231)而实际上，这类标志在作为商标注册或者使用之初，也不可能立即被消费者认同为商标。商标的显著性，也就是标示商品出处的作用只有通过附注有商标的商品行销于市或广告宣传等手段才能真正实现。从这个意义上讲，商标的显著性只可能是获得显著性，而无所谓固有显著性。
同时，必须注意到，固有显著性只是从否定或者消极方面描述了某一标志与其标示对象之间的关系，而从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式，商标法律和理论对“固有显著性”的界定根本就不能归入定义之列。事实上，某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱，并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以作为商标。联系到本文第一节对显著性的定义，显著性是指商标的标示产品来源并区别于他人产品的属性，所谓“固有显著性”并非真正意义上的显著性，毋宁说，固有显著性是商标获得显著性的有利条件。没有天生的商标，商标只能是市场作用和选择的结果，自然也就不可能存在天生具备标示与区别含义的词汇或者其他标志。
尽管如此，各国商标法都规定，具备固有显著性的标志可以直接注册为商标或者成为商标专用权的对象，原因何在呢？在笔者看来，具备“固有显著性”的标志可以直接注册为商标的理由有四：其一，它虽然不能让消费者立即、当然认定为商标，但至少不会产生误导或起其他消极作用，这就具备了让市场主体通过使用或宣传使该标志获得市场和消费者认同的基本条件；其二，这类标志与商品的名称、性质、原料、产地等没有实质性联系，不会抢占本应由同类商品生产者共有的符号资源；其三，根据以往市场经验，这类标志很快就能发挥标示与区别作用，即“获得”显著性；其四，如果要求具备所谓“固有”显著性的商标注册申请人证明获得“第二含义”，会引发很高的制度运行成本，不符合经济效率原则。对此，本文第四节还有详论。
三、显著性的获得与丧失
缺乏固有显著性的商标，通过长期连续使用可以产生识别商品的能力即获得显著性。反之，具有显著性的商标如果使用管理不当也可能导致显著性退化甚至完全丧失，结果本为有效的商标逐渐演变为商品通用名称，最终进入公有领域并导致商标被注销。
(一)获得显著性规则
获得显著性也称为“显著性的拟制”或“第二含义”(secondary meaning)，是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性，
[12] (P231)有时也译为“次要含义”、“次要意义”原则。“商标次要意义原则乃为英国法院所创”，
[5] (P129)后被美国法院采纳，如今已发展成为世界商标法中一项共同制度，并被写入各种国际公约。
美国最高法院在审理Armstrong Paint＆ Varnish Works v. Nu-Enamel Corp. 一案时，曾就Nu-Enamel之意义加以分析③，认为其确实与" New Enamel" 相同，属于描述性文字。但" Nu-Enamel" 使用于原告生产的油漆已经获得普通法上的次要意义。一个普通名词经过使用而具备上述性质，自然应该成为商标而受保护。
[5] (P130)根据美国法院的看法，采纳次要意义原则的理由有五：其一，系争商标之名称已丧失其原始意义；其二，其为原告首先使用，且为独家使用；其三，消费大众已公认其为表彰某商品之标志；其四，给予原告以救济，可以阻止被告之不诚实交易和搭便车行为；其五，使用期间悠久，广告效能强，销售量大，并且已由非显著性而变成具有显著性，并被原告继续而排他使用。
[5] (P130)
而在欧洲，按照菲利普教授的理解，“使商标获得显著性的并非单纯的使用，而是作为产品出处标志使用；必须有证据表明该商标被用作标示产品出处的标志；如果相当比例的消费者通过该标志识别产品出处，则商标注册申请应被核准；只有当意见调查构成商标显著性的证据，才可以其为据作出裁决”。
[20] (P109)可见，不管是在美国还是欧洲，获得显著性规则都只不过是对相关标志在市场上实际发挥的标示与区别作用之事实的一种认可。
TRIPs协议第15条的规定则更为直截了当：“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”我国于2001年修订后《商标法》第11条也明确规定了获得显著性规则，依据该条规定，通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，不得作为商标注册。但如果这些标志经过使用“取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
(二)“第二含义”的含义
尽管获得显著性规则得到了广泛的认可，但对于获得显著性或者“第二含义”的真正含义、获得显著性与固有显著性的关系乃至“第二含义”与“第一含义”之间的关系，理论和实务界仍未形成清晰的认识，有加以澄清的必要。
纯粹描述性的词汇不具备固有的显著性，原因就在于消费者一般更倾向于认为描述性标志是对商品性质或特征的描述，而非标明商品出处。而一旦经过长期使用，描述性标志具备了“第二含义”，也就获得了显著性。本属描述性的词汇获得显著性意味着，它产生了能够将其所标示的商品与他人商品区别开来的新含义。“当在公众心目中，某一描述性标志的首要含义是标明产品的来源或出处，而非对产品本身的说明时”，该标志就获得了第二含义。
[21]
必须注意的是，所谓“第二”或“次要”含义并不意味着，该含义是次要的或者不重要的。事实上，在判断商标权是否存在这一点上，第二含义的获得至关重要。第二含义固然是指某一词汇本来含义之外的含义，但更重要的则是，至少对于相关领域的公众而言，“第二”含义实际上成了该词汇的首要含义，也就是说，在特定的交易和市场范围内，第二含义属于商标的“自然”含义。
[2] (P173)同时，第二含义的获得又是一个渐进的过程，它是某一标志在使用过程中被市场赋予的有别于其本来含义的新含义，只要使用管理得当，标志的第二含义逐渐强化，而其本来含义则慢慢弱化、退化或者至少是处于停滞不变的状态，终究有一天，第二含义会盖过本来含义或第一含义而成为该标志的主要含义，并最终走向前台成为标志的“第一含义”，而本来含义或第一含义则退居幕后。获得显著性的实质就是此(第二含义)涨彼(第一含义或本来含义)消。
由此看来，有关第二含义或获得显著性的下列论断并不准确：“获得显著性意味着描述性的丧失。”
[2] (P172)“惟此等名词，倘若已丧失其原始意义而具有新的意义，足以表征自己之物品来源，消费大众亦广泛承认其为该物品之特殊标志者，即为具有次要意义而具有显著性，自宜受法律之保护，并得申请注册。”
[5] (P129)事实上，获得显著性既不意味着也不要求描述性完全丧失，描述性或者第一含义也不可能在短时间内消失。因此，美国兰哈姆法规定，某一标记是描述性还是具备显著性并不重要，商标法只是要求，用作商标的标记必须显著性胜于描述性。
[2] (P173)所谓“显著性胜于描述性”就是指“第二含义”超过“第一含义”并最终取而代之成为第一含义。
以上主要是对“第二”的理解。那么，究竟何谓“第二含义”中的“含义”呢？美国商标法权威教授麦卡锡教授指出：“第二含义是指某一标记所产生的与特定的尽管可能是匿名的出处之间的关系。”
[10] (P14)欧洲菲利普教授也强调：“使商标获得显著性的并非单纯的使用而是作为产品出处标志使用……”
[20] (P109)TRIPs协议的前述规定更是清楚地表明，获得显著性是指某一标志所获得的“区别有关商品或服务的特征”。对照本文第一节关于显著性的定义，不难发现，获得显著性或者第二含义才是真正意义上的显著性，固有显著性只是某一标志获得显著性的有利条件。
这样看来，有些学者称“获得显著性”为“显著性的拟制”的说法其实并不准确，
[12] (P231)甚至可以说是错误的。获得显著性才是本来意义上的显著性，是在市场中实际发挥作用的显著性，而不是什么拟制。
(三)显著性的退化与丧失
商标显著性的获得实际上体现了一种意义生成机制，这一机制发挥作用的大背景就是市场。商标作为符号的一种，其意义并非固定不变，而是应着市场的节拍处于永恒的变幻之中。诚如霍尔姆斯法官所云：“语词并非透明凝固的晶体，而是生生不息的思想之外表，随着语境的变化和时间的推移而不断变换颜色与内容。”
[5] (P131)
商标既然可以在市场中获得第二含义，第二含义可以最终超越其本来含义从而使商标获得显著性，反之，第二含义也可能逐渐弱化乃至被其他含义覆盖，导致商标显著性的丧失。也就是说，商标之显著性既可能因时间而获得和增长，也可能随着时间的推移而逐渐退化或丧失。所有这些变化最终都“取决于消费大众对商标之信赖与爱好之心理状态”。
[5] (P131)在适用显著性退化原则时，需要对以下两个事实加以确认：(1)该商标是否变成了商品通用名称；(2)商标所有人对该商标的使用和管理是否恰当，是否尽到了应有的注意。
[12] (P231)但一般来说，只要某一商标变成了某种商品的通用名称，不管商标所有人对这一结果的形成有无过错，都会导致商标权的丧失。
在商标法制并不漫长的历史上，就出现过不少商标退化的实例。比如，阿司匹林(aspirin)原为美国斯特林公司所生产的药品乙酰水杨酸的商标，算得上著名品牌。1921年，美国联邦法院裁定阿司匹林已成为该种药品的通用名称因而不能继续作为商标使用。美国历史上由于显著性退化而导致商标被注销的例子还有：escalator(电梯)、light beer(低度啤酒)、thermos(绝热真空瓶)。事实上，当今世界也有许多著名品牌面临显著性退化的风险。例如：COKE(可乐饮料)、LEVI, S(利维斯牛仔裤)等。因此，著名企业往往面临这样的困境：他们希望自己的品牌获得成功而成为家喻户晓的名词，但又不希望太成功以至其品牌演变成产品的通用名称。
[22] (P199)企业要想免食商标退化的苦果，就必须加强对商标特别是著名品牌的管理，例如，在为新产品注册商标时，必须同时为该产品选定合适的产品名称，在商品销售和广告宣传过程中，应提醒销售商和消费者注意区分商品的商标与名称。
(四)显著性的失而复得
但市场也并非总是无情，它只是按规律行事，在历史上，既有成功获得显著性并成为驰名商标的典范，又不乏丧失显著性痛失著名品牌的教训，同时也上演过失而复得的悲喜剧。这种悲喜剧再一次彰显了市场对于商标显著性得失的决定作用，也进一步表明，商标的显著性宛如市场甚至股市行情，是不断变化的，其间虽有规律可循，却非任何人所能随意主宰。“就商标法规定的各项制度及其适用而言，商标使用的背景也就是市场决定一切。”
[19]
试举一例，1896年，美国法院在审理Singer Manufacturing CO. v. June Manufacturing Co. 案时发现，由于社会公众开始用" SINGER" 称呼所有缝纫机，" SINGER" 这一商标已经丧失显著性。尽管如此，公司还是在其所有产品上使用" SINGER" 这一标志，经过大约半个世纪后，该标志重新获得显著性，公司于是再次拥有了" SINGER" 这一商标的专有权。究其原因，乃是由于经过相关企业的长期使用和广告宣传，在消费大众心目中，这一标志又开始发挥标示产品出处的功能。这种商标重新获得显著性的案例虽然并不多见，但其所体现的原则，即商标权最终取决于消费者和市场的认识，却对所有关涉显著性的案件都具有决定性的意义。
[2] (P178)
四、商标显著性的生成机理
“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。”
[23] 商标作为一种商品语言，也是如此。在一个语言系统中，语言和其所表达的意义之间的对应关系是人为的、约定俗成的，即“语言符号是任意的。”
[24] (P102)“事实上，一个社会所接受的任何表达手段，原则上都是以集体习惯，或者同样可以说，以约定俗成为基础的。”
[24] (P103-104)因此，没有天生的商标，即使是独具匠心者设计出的商标在注册之初也不具备商标的意义，任何标志要想在市场上实际发挥标示与区分的作用，都必须经历一个意义生成即获得显著性的过程。
(一)各种商标的显著性生成机制
根据传统的获得显著性规则，描述性标志可以获得“第二含义”，当该标志对公众而言，其主要意义就是标示产品出处时，则这一主要意义就构成该标志的“第二含义”。所谓第二含义就是某一标志对于相关公众而言作为商标的含义。从这个意义上讲，不仅描述性标志必须获得第二含义，才能受到商标法的保护，而且臆造商标、随意商标和暗示商标也只有被市场赋予了这种作为商标的含义，才成为真正的商标。也就是说，这些具备固有显著性的商标在注册或使用之初，只能算是潜在的商标。
以固有显著性最强的臆造商标为例，比如柯达(KODAK)，虽然这类标志不具有字典含义，可以直接作为商标使用或注册，但在其使用之初，对公众而言，它宛如一张无字的白纸，没有任何意义，当然也不具备作为商标的含义，只有经过一段时间的正确使用或广告宣传，它才可能被市场认可，最终获得其作为商标必须具备的含义，这一含义与那些不具备固有显著性的商标所获得的“第二含义”并无二致。区别只在于，描述性标志本来就具备第一含义，第二含义是在第一含义之外由市场赋予的新含义，而且这一新含义对社会公众而言，已经成为该标志的首要含义，其本来具备的第一含义则已退隐到幕后。
描述性标志第二含义的产生并最终超越其第一含义并非一蹴而就，而是要经过一个渐进的过程，这一过程何时完成，完全取决于市场。相比之下，臆造商标的优越性则在于，其只需要产生“第二”含义就够了，由于其并不具备第一含义，这一“第二”含义就无须也无从超越本就不存在的第一含义，事实上，臆造商标的“第二”含义就是它的第一含义，甚至是唯一的含义，但从该含义的本质是被消费者视为商标的角度而言，它与描述性标志的第二含义是一致的。
随意商标和暗示商标则界于臆造商标和描述性标志之间，随意和暗示商标与臆造商标的区别在于，它们具备本来的含义，而与描述性商标的区别则是，其本来含义或者第一含义与其所标示的商标之间没有关联或者关联性很弱。因此，随意商标和暗示商标要想成为真正的商标，也必须经历一个被市场认可的过程，也就是说，必须产生其作为商标的第二含义，只不过由于其第一含义与商品之间无关联或关联很弱，第一含义对第二含义的干扰较小。
商标显著性的获得就好比照片显影，从无到有，由淡到浓。对于臆造商标，所用的相纸是纯白色的新相纸，显影过程一目了然，最后得到的是没有其他图像干扰的清晰的照片，也就是说，在这张照片上，我们只能看到其作为商标的含义或者图景；对于描述性标志而言，所用的就不是这种纯粹的相纸，而是已有图像的相纸，描述性标志要想成为商标，不但要完成显影的过程，而且，这一新出现的影像还必须盖过相纸上固有的图片，即使其最终成为商标，其原有的图片也依然存在，最终得到的其作为商标的图片就不如臆造商标清晰；对于随意和暗示商标来说，显影过程中所用相纸也同样是具备固有图像或色彩的，只不过固有图像、色彩对新显影出来的图像干扰不如描述性标志大。因此，从最终相片的清晰度来看，一般来说，臆造商标最高，而随意商标、暗示商标和描述性商标则依次降低，用商标法的术语来说，就是商标的强度逐渐降低。但如果描述性商标后天获得的显著性很强，其最终的实际强度也可以超过暗示商标、随意商标，甚至臆造商标。例如Coca-Cola(可口可乐)、Microsoft(微软)、General Electric(通用电气)和McDonald, s(麦当劳)都属于描述性标志，但由于获得了很强的第二含义而成为驰名商标，名列2003年世界十大品牌之列。
[15] (P5)
由此可见，对于商标的强度而言，起决定作用的并非固有显著性，而是获得显著性。实际上，固有显著性至多可以视为一种潜在的显著性，其最终将被商标所实际获得的显著性所吸收。对商标在市场上实际所获得的显著性的实证评估从逻辑上讲已经包含了对其固有显著性的评估。
[25] 因此，“商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”
[26] 某些商标从技术上讲属于强商标，但在商业实践中，它却很可能是弱商标，这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。
[27] 有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。
[28]
(二)具备固有显著性的商标可以直接注册的原因
由此看来，在实际的市场上，不管是哪种类型的商标，都要经历一个逐渐获得显著性的过程。但对于具备固有显著性的商标，人们却又无须证明第二含义的生成或获得就可以享有商标权。原因何在呢？最近，美国学者基于制度实施成本理论对这一现象作出了有力的解释。
[29]
根据这一理论，如果有关第二含义的司法判决能总是保持精确，且证明第二含义并不需要成本，则我们完全有理由在任何情形下都要求当事人证明其标志获得了第二含义。但实际上，法院难免会犯错误，对第二含义的证明又耗费甚巨。这样，法律就不得不作出变通，推定具备固有显著性之标志具有第二含义。由于这些标志获得第二含义的概率很高，在绝大多数情况下，这种推定都是正确的。同时，这种推定还可以节省实际证明第二含义的诉讼成本。此外，在相关标志使用之初就给予商标保护有利于鼓励企业加大对商标的投资。
事实上，如果将某个臆造标志、随意标志或者暗示性标志贴附在产品标签的醒目处，人们会自然而然地将其视为商标。原因就在于，对于消费者而言，这些标志与产品之间并无关联，同时消费者都习惯了在产品标签上看到标明出处的标志。因此，虽不能说这些标志会确凿无疑地被市场认同为商标，但概率也相当高，而且并不需要经过很长的时间。
而另一方面，即使第二含义能够证明，其证明成本也很高。通常认为，市场调查是有关第二含义的最好证据，但要设计出合适的调查方式并不容易，而且执行成本也很大。不仅如此，由于可以采取多种方法对这种调查提出质疑，因此被告有很多机会推翻调查证据从而提高诉讼成本。法官们也认为，很难对调查方法进行评估，在面临相互冲突的专家证言时其难度更大，这就进一步增加了错判的可能性。
当然，这种第二含义推定难免也会出错，但这种错误并不会带来很大的社会成本。原因就在于，具备固有显著性的商标并未传递有关产品的信息，其所有人也就无以从商标本身获得某种信息上的优势。这样，错误地授予针对某一具备固有显著性之商标的专有权并不会置竞争企业于不利境地，因为竞争企业要为其产品设计商标依然拥有很大的选择余地。相反，如果法院以企业未能尽第二含义的证明之责而拒绝授予那些已被市场认可的商标以专有权，其引发的社会成本会很高，析言之，已被市场认可的商标不能正常发挥作用，消费者可能会被竞争者所使用的相同商标所误导。
而对于描述性标志而言，情况就截然不同。首先，与具备固有显著性的商标相比，描述性标志获得第二含义的概率要低得多。消费者会很自然地认为产品标签上的描述性标志是对产品的某种说明，而不是标明产品出处。其次，描述性标志对产品作了某种直接的说明，如果错误地赋予针对描述性标志的专有权，就可能置其他竞争企业于不利境地，因为其他标志难以同样有效地对产品进行说明。因此，对于描述性标志，如果人们想获得商标专用权，就必须证明他是第一个开发出该标志第二含义的人。
【英文摘要】Distinctiveness means a trademark, s ability to identify and distinguish his or her goods from those manufactured or sold by others and to indicate the source of the goods. According to the traditional theory, the distinctiveness could be either inherent or acquired while the former is superior and the latter is nothing but the fiction of the distinctiveness. As a matter of fact, the inherent distinctiveness is not the real distinctiveness but mere an advantageous condition for a trademark to acquire distinctiveness. Therefore there exist no born trademark and only those has acquired distinctiveness could become the real trademark in the market. It is the acquired distinctiveness that determines the strength of a mark while the acquired distinctiveness relies ultimately upon the market and the consumers.
distinctiveness/inherent distinctiveness/acquired distinctiveness |
| 注释: 1本文所有引文之着重号均为引者所加。 2TRIPs第15条允许各成员将商标限定为可视性标志。 3" Enamel" 是“搪瓷、瓷漆、祛琅质”的意思，Nu从" New" 而来，拼写虽有变化，读音却未变，" Nu-Enamel" 这一标志具有“新型瓷漆”、“新型油漆”或类似的含义，对于油漆制品而言，当然属于描述性的。 【参考文献】 [1]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rev. 621. [2][美]阿瑟·R·米勒，迈克·H·戴维斯. 知识产权法[M]. 周林，等. 北京：法律出版社，2004年. [3]牛津高阶英汉双解词典[Z]. 北京：商务印书馆，2002. [4]新华词典[Z]. 北京：商务印书馆，2001. [5]曾陈明汝. 商标法原理[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003. [6]Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813，831(1927). [7]Alexander F. Simonson, How and When Do Trademarks Dilute: A Behavioral Framework to Judge" Likelihood of Dilution," 83 Trademark Rep. 149，152-53( 1993) . [8]David A. Aaker, Building Strong Brands 304( 1996) . [9]郑成思. 知识产权论[M]. 北京：法律出版社，2003. [10]黄晖. 驰名商标和著名商标的法律保护[M]. 北京：法律出版社，2001. [11]Qualitex Co. v. Jacobsen Prods. Co. , 514 U. S. 159，162( 1995) . [12]吴汉东. 知识产权法[M]. 北京：中国政法大学出版社，2004. [13]刘春田. 知识产权法[M]. 北京：高等教育出版社，2004. [14]王莲峰. 商标法[M]. 北京：法律出版社，2003. [15]黄晖. 商标法[M]. 北京：法律出版社，2004. [16]Abercrombie＆ Fitch Co. v. Hunting World, Inc. , 537 F. 2d 4( 2d Cir. 1976) . [17]李明德. 美国知识产权法[M]. 北京：法律出版社，2003. [18]Stix Prods. , Inc. v. United Merchs. ＆ Mfrs. , Inc. 295 F. Supp. 479，488( S. D. N. Y. 1968) . [19]Bartow, Ann, " Likelihood of Confusion" . San Diego Law Review, Vol. 41，2004. http: //ssrn. com/abstract=544923， 20050416. [20]Jeremy Phillips, Trade Mark Law: A Practical Anatomy, Oxford University Press, 2003. [21]Inwood Laboratories v. Ives Laboratories, 456 U. S. 844，851，n. 11( 1982) . [22][美]罗伯特·考特，托马斯·尤仑. 法和经济学[M]. 张军. 上海：上海三联书店，1994. [23]Megan Richardson, Trade Marks and Language, Sydney Law Review, Vol 26. [24][瑞士]索绪尔. 普通语言学教程[M]. 叶蜚声. 北京：商务印书馆，1980. [25]Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition( 4th ed. 2002) [26]. Restatement( Third) of Unfair Competition 21 cmt. i( 1995) [27]Oxford Indus. , Inc. v. JBJ Fabrics, Inc. , 6 U. S. P. Q. 2d( BNA) 1756，1760(S. D. N. Y. 1988) [28]Frank Brunckhorst Co. v. G. Heileman Brewing Co. , 875 F. Supp. 966，976( E. D. N.Y. 1994) . [29]Robert G. Bone, Enforcement Costs and Trademark Puzzles. http: //www. bu. edu/law/faculty/papers. , 20050416. |
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