摘要：从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness”、“distinctive and particular”和“distinct character”的汉译；就法律规定而言，各国商标法有关显著性的界定一般都包含在其功能式的商标定义中；从学理上分析，可以将显著性界定为“商标标示企业产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”，其中，标示与区别相辅相成，系一枚硬币的两面。
显著性概念是商标法正常运行的枢纽，其对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品，不可或缺。与此同时，各种文献在谈到商标显著性时常常不加区分地混用不同的词语，而同一词语在不同语境下往往又可作不同的理解。可见，显著性既是商标法上最为重要的概念，又是一个意义十分含混的术语。有鉴于此，本文拟从语源、法义和学理三方面对该概念进行探讨，以便为后续研究作必要铺垫。
一、显著性的语义辨析
从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness”（美国商标法即《兰哈姆法》）、“distinctive and particular”（英国《商标法》）和“distinct character”（《巴黎公约》）的汉译。其中，“distinct”是“清楚的”、“清晰的”、“明显的”、“明白的”、“明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”，“distinctiveness”只不过属于“distinctive”的名词形式。为了更好地理解上述词语的含义，我们还可以进一步关注与上述词语有着同一词根的“distinction”、“distinguish”等词，“distinction”意味着“差别”、“对比”或“区分”，“distinguish”则是“区别”、“辨别”、“差别”之意。“particular”的字典含义则主要有“非一般的”、“特别的”、“特殊的”等。“character”的相关字典含义则有“品质、特性、特点、特色、显著的个性”。[1]（P419、P225、P1069）汉语“显著”一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”，“著”则意为“显明”，所谓“显者，著也”。“显著”的字典含义则为“明显突出”，其他相近的词如“显然”则有“清楚明白，容易看出来或感觉到”的意思。[2]（P1068、P1069、P1297、P1298）综合上述各字、词含义，并稍作引申，显著也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见，用“显著性”一词来翻译“distinctiveness”、“distinctive and particular”或“distinct character”虽不能说绝对准确，但也并非误译。
我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就是“distinct character”或“distinctiveness”的直译，而“有显著特征，便于识别”则可以视为我国《商标法》关于显著性要求的更为全面的表述。1993年修订前之台湾“商标法”第4条规定：“商标……应特别显著。”其中，“特别显著”属于“distinctive and particular”的直译。台湾现行“商标法”则未采纳“显著性”一词，但第5条第2款规定：“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。”不难看出，这一条款就是台湾“商标法”有关显著性要求的规定。尽管如此，台湾“商标法”的上述“修订”还是从一个侧面反映了台湾“立法机构”对“显著性”这一词语准确表达商标法对商标注册要求之能力持怀疑态度。事实上，台湾著名学者曾陈明汝教授在其新作中就同时称“显著性”为“识别性”。[3]（P112-133）
但在笔者看来，显著性一词含义模糊，问题并不出在于翻译或用词本身。单从字面上看，显著性固然差强人意，识别性也难以完全反映法律规则的本意。实际上，即使是在英语世界，学者们论及显著性时也往往不断变换语词，美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理性基础》中指出：“保护商标的独特性(uniqueness)应该成为商标保护的唯一理性基础。”“商标的促销能力取决于其独特性（uniqueness and singularity）。”[4]而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性（typicality）”、[5]区别（differentiation）等词来指称“显著性”。[6]可以说，“显著特征（distinct character）”、“显著与特别（distinctive and particular）”、“独特性(uniqueness) ”、“独特性（uniqueness and singularity）”、“典型性（typicality）”、“区分（differentiation）”等词语既是“显著性（distinctiveness）”一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之内涵与意义的揭示。由此可见，即便是作为现代商标法制主要发祥地的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载，更不用说在商标法为舶来品的中国。鉴于“显著性”一词经过长期使用已被理论与实务界广泛接受，应该予以沿用，同时也可以如英美学者一样，辅之以“识别性”、“差别性”、“独特性”等词语，分担或者补充“显著性”的意义。
二、显著性的法义探寻
以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析，而在商标法上，显著性更是“抽象而不确定之概念”，[3]（P26）“各国法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同。但一般说来，对这个问题所作的正面回答都很简单……”[7]（P196—197）更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法的商标定义中。”[8]（P16）也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。
根据美国兰哈姆法第45条的定义，所谓商品商标，包括商人“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合。有关服务商标的定义除标示对象为服务外，其余部分则完全相同。该法有关主簿注册的部分也规定，“凡是可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务的商标，都不得因其性质而被拒绝在主簿上注册，除非……”其中，“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”和“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”就属于对“显著性”的说明。也就是说，一个商标要想受到法律保护，就必须具备显著性，即能够“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”或者 “可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”。英国1994年商标法的商标定义同样具有上述特点，该法第1条就规定：“本法所称‘商标’是指任何能够图示并能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。”这一定义的核心内容同样在于标记“能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业”的特性，也就是显著性。其他主要国家和地区商标法对商标的定义也莫不体现上述规律。
国际公约中，TRIPs协议第15条的规定最有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标。”可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”这是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。
由此考察我国《商标法》，也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开。”
三、显著性的学理界定
从学理上进一步分析各国商标法和TRIPs协议的商标定义，不难发现它们都属于功能式而非本体式的，其所关注的焦点并非商标是什么，而是它能起什么作用，也就是说，商标标记可以是任何能够被感知的物理现象，只要它能够起到标示（某企业的商品）和（使之与其他企业的同类商品相）区别的作用。用美国法院的话说，“世界上任何事物都可以作为商标”，其范围是如此宽泛，以至于事实上包括了“几乎所有能负载意义的东西”。正如布瑞尔法官所解释的，使某一标志有资格获得商标法保护的是“其所具有的区分商品出处的能力，而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构成。”[9]
那么，符合什么条件的标记才能起标示与区别的作用呢？答案很简单，即具备显著性。如果进一步追问，什么是显著性呢？根据上文的分析，答案也是一目了然：显著性就是商标能够标示与区别的特征。这样一来，我们就不可避免地陷入逻辑上的前后循环，一种近乎“先有鸡还是先有蛋”的悖论：商标是具备显著性即能够标示与区别的标记，而显著性又是使商标成其为商标即能够标示与区别的特征。这无异于说，商标是具备显著性的标记，而显著性又是标记要成为商标必须具备的特征。可见，有关商标与显著性的定义前后循环，两个概念互为定义与被定义项。或者，换一种说法，“什么是商标”与“什么是显著性”实际上是同一个问题的不同表述，这就更加凸显了显著性研究在商标理论中的重要地位。
我国商标学者一直以来对显著性研究并未给予足够的重视，知识产权法统编教材乃至专著对这一问题往往是一笔带过。权威教授在论及商标权的客体时写道，法律对商标“一般只要求‘识别性’就行了”。[7]（P196）不难看出，所谓“识别性”就是“显著性”，但教授没有对识别性作进一步解释，似乎这是一个不言自明的问题。其他著作中将显著性界定为“商标的区别能力”者较有代表性。[10]（P229）倒是台湾学者更为重视显著性研究，曾陈教授在其经过反复修订的《商标显著性之研究》一文中指出，“商标之显著性乃为商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”，[3]（P131）不难理解，这一定义也是建立在商标立法定义和商标功能的基础上，其实质就是“表彰”与“甄别”属性。而根据我国大陆最新出版的《商标法》统编教材，“商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。”[11]（P56）这一定义语言表述上较为繁琐，其核心内容可概括为，显著性乃是商标表明产品出处的属性。
行文至此，笔者也愿循此思路，尝试将“显著性”界定为“商标标示企业产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”。正如上文所述，这类定义着眼点在于商标的功能，但遗憾的是，商标功能并非一成不变，而是处于不断演变的过程中，“标示”与“区别”只是其最原始的功能，现代商标早就具备了质量保证、广告宣传和彰显地位等新功用。可见，要准确界定显著性概念，就必须将商标现有和将有的一切功能都包含在内。而对商标究竟具备哪些功能，理论上也并未达成完全的一致。因此，为避免偏颇或挂一漏万，可以将显著性定义为“某一标志可以、可能或者已经被相关公众认同为商标的属性”。这就等于说，显著性是指商标作为商标必须具备的属性。这一定义或许是准确的、全面的，实际上却等于什么都没说，无异于白纸一张，可谓“抽象而不确定”之及至。权衡取舍之下，还是将显著性界定为商标所具有的“标示与区别属性”更有实际意义，其中，标示与区别相辅相成，系一枚硬币的两面。（本文原载《电子知识产权》2005年第12期）(作者 彭学龙
中南财经政法大学知识产权研究中心副教授 法学博士）
[参 考 文 献]
[1] 牛津高阶英汉双解词典[M]·北京：商务印书馆·2002·
[2] 新华词典[M]·北京：商务印书馆·2001·
[3] 曾陈明汝·商标法原理[M]·北京：中国人民大学出版社·2003·
[4] Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813, 831 (1927).
[5] Alexander F. Simonson, How and When Do Trademarks Dilute: A Behavioral Framework to Judge "Likelihood of Dilution," 83 Trademark Rep. 149, 152-53 (1993).
[6] David A. Aaker, Building Strong Brands 304 (1996).
[7] 郑成思·知识产权论[M]·北京：法律出版社·2003·
[8] 黄晖·商标权利范围的比较研究[D]·中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文·
[9] Qualitex Co. v. Jacobsen Prods. Co., 514 U.S. 159, 162 (1995).
[10] 吴汉东·知识产权法[M]·北京：中国政法大学出版社·2004·
[11] 黄晖·商标法[M]·北京：法律出版社·2004·