摘要：民间文学艺术作品的保护问题一直是学界讨论的热点，而采取何种模式实现保护目标，至今也无定论，我国《著作权法》第6条明确规定保护民间文学艺术作品，即将民间文学艺术作品的保护纳入到著作权法的保护体系中来。然而，现行著作权法的内在逻辑体系与民间文学艺术作品本身的性质之间存在不可调和的矛盾，建议采取特别法保护模式才是未来对民间文学艺术作品保护的最有效方式。
在法学历史上，当一个新的对象可以为新利益群体带来新的财产利益，那么必然就会产生关于这种新对象的制度。随着现代科学技术的发展，我们原来所忽视的民间文学艺术的价值越来越为人们所认识并日益得到广泛利用。随着《TRIPS协定》在全球范围被广泛接纳，世界知识产权的保护水平被普遍提高，发达国家的利益需求也得到了满足。而为了弥补与发达国家在高科技竞争上的劣势，拥有传统知识的民族、国家和社区，尤其是发展中国家，要求利用法律保护本国或本国民族传统民间文学艺术作品的呼声也越来越高。突尼斯、智利、摩洛哥、阿尔及利亚、塞内加尔、肯尼亚、马里、布隆迪、科特迪瓦、几内亚等国（玻利维亚仅保护民间音乐）[1]率先将民间文学艺术作品纳入著作权法（版权法）[2]的保护体系，而我国在《著作权法》第6条中规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”[3]但是，事与愿违，在实践中，著作权法对民间文学艺术作品的保护捉襟见肘[4]，而法律所提到的“国务院的另行规定”也迟迟无法出台。本文认为，现行法律中所称的民间文学艺术作品的性质与著作权法内在的逻辑体系存在不可调和的矛盾，现存的民间文学艺术作品著作权法保护模式有必要进行反思和修改。民间文学艺术作品之保护固然可能在著作权法中予以规范，但著作权法内在的体系及基本精神可能会发生动摇。民间文学艺术作品的保护，还是以特别法规范更为适当。
一、民间文学艺术作品概念之解读
刘春田教授认为：“一切学科最根本的问题就是概念的问题。”“进行民间文学艺术的法律保护研究首先要解决的问题就是明晰概念，从而明确权利指向对象”[5]。民间文学艺术作品的保护，特别是其保护模式在学界与实务界一直存在着不少争议，究其根本，就是对于“民间文学艺术作品”概念本身的理解存在误解。而误解的产生主要因为以下原因：
（一）混淆名词——“folklore”与“民间文学艺术”
“霍姆斯曾经说过：‘历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷’，其主旨在于强调，对于理解与解释当前法律的现状，历史的考察与研究较之于纯粹的逻辑分析与推理更具说服力。”[6]民间文学艺术起先并非是一个法律概念，其来源于英文单词“folklore”，意思是“民众的知识”、“民众的学问”，由英国学者汤姆斯在1846年首先提出来的[7]。民间文学艺术与民俗同源。民俗是从英语的Folklore 一词翻译过来的，原意为“民众的知识”或“民间的智慧”〔The Lore of Folk〕，也可直译成“关于民众知识和习惯的科学”。在民俗学意义下，Folklore 是一个包罗万象的概念，不仅包括一般的文学艺术作品，其真实核心是“传统”，还包括基于传统所产生的手工业传承及成品、语言传统、文化传统、行为及宗教传统等[8]，严格来说，民俗学上的folklore包括了我们所熟知的民间风俗、习惯、信仰和口传文学，诸如神话、民间故事、符录、歌谣、祭祀、手工艺，甚至节日典礼、传统游戏、艺术等[9]。历史上，民俗往往仰赖于集体的共同创作及继承，反映的是该集体不断演进的思想及文化发展史。
Folklore成为法律术语源自于20世纪的五六十年代的非洲、南美洲等发展中国家的推崇。该概念第一次在法律上的明确定义出现于1976年世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》中[10]，该法在第18条（Section 18）第4款将其定义为：“民间文学艺术作品（folklore）指在各国领域中可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品”[11]。之后，1982年，在世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）《保护民间文学艺术作品，防止非法利用及其它损害性行为的国内立法示范条款》第1条中亦对其定义为：“民间文学艺术作品（expressions of folklore）指由某一族群（community）或族群中个人所作，为了展现及维持该族群传统，内含其传统艺术遗产之特性，反映传统艺术家之期望的成果（product），特别是：（1）口述的表达..；（2）音乐的表达..；（3）动作的表达..以及（4）有体形式的表达..”[12]。UNESCO在1989年《保护传统的民间文化建议案》给出的定义为：“传统的民间文化是指来自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个人所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。”[13]之后，无论是《班吉协定》还是《阿拉伯著作权公约》等国际条约都沿用了上述表达方式[14]。从这些规定中，可以抽象出法律语境之下的“folklore”其实隐含着以下前提：
1.folklore的产生具有特定性
在对folklore的规定中，其所涉及的是对一国内部的folklore的保护，包括口述表达、音乐动作表达等。而各民族的folklore创造，大都是以自己民族的生活和文化为基础，在历史发展过程中在对它不断进行选择、安排、取舍、改良、加工，最终使其民族化。这是folklore创造、发展、传播的自然法则[15]。比如印第安人所拥有的巫毒文化，藏族的天葬文化等，其expression of folklore与特定的生活环境紧密相连。因此，这种表达的产生具有特定性，难以移植。
2.folklore权利的集体属性[16]
法律上在folklore的定义中明确指出，其创作是由“该国国民或种族群落（某一族群或族群个人）”完成，其所反映的也是所谓的“民俗”——即该集体不断演进的思想及文化发展史。对于folklore而言，其存在来源于代代相传的文化继承，而这种继承又需要集体的共同传播，因此，对于这样的对象，其所有权利很难轻言为个人所有。毕竟在过去“土地不为个人所有，与此相同，土著民族的文化、知识产权也不为个人所独占。”[17]因此，在谈及folklore权利之时，集体所有权应为更合适的选择。
3.folklore保护的目标
无论是在民俗学上还是在法律中，对folklore的定义中必然含有“传统的继承”与“民族性的维持”的特点，这也是folklore成为独特法律保护对象的原因所在。正是这样的保护目标，所以在现有保护folklore的法律中，往往同时存在两种保护内容：第一，对未经许可使用民族社区folklore行为的沉重处罚；第二，法条明文突出强调各民族自己所拥有的folklore神圣不可侵犯，国家需要在政策上向该民族社区做出一定的倾斜。
4.folklore的权利主体
法律规定有其目的性，当一个新的对象可以为新利益群体带来新的利益，那么必然就会产生关于这种新对象的制度，同样，为了维持既有对象所带来的利益，那么必然也会存在关于这种对象的法律制度。在社会中，处于经济与文化劣势地位的土著民族迫切需要维持其文化传统与民族性不被消亡。这些民族多具有强烈的历史自豪感和独特的文化身份认同感，对于他们而言，“土地、生活、子孙后代都丧失了，仅存的东西就是透过艺术寻找自我，而现正被滥用着。”[18]而对于这些民族来说，除了商业利益之外，其更在乎维护其文化身份的独立性。“土著艺术的产生从根本上讲是来自独立存在于市场之外的文化动力。土著人以其艺术家的姿态及其艺术本身所具有的文化抵制力而感到骄傲。”[19]对于这一点，2004年联合国土著问题常设论坛上会所发表的《土著民族关于土著知识保护的集体声明》就旗帜鲜明地反对联合国的《生物多样性公约》和WIPO要求世界文化“知识产权化”和“市场化”的说法，他们更倾向于将folklore的问题放置于人权论坛予以探讨。[20]
综上，本文认为，完整的法律语境下的“folklore保护”指的是：面临文化及身份认同危机的土著种族，基于其文化自决之心理，为了维持其民族传统、延续其种族独特性、独立性发展，而对其生存环境、文化传统（包括口述、音乐、宗教等）、生活习惯等内含民族特性的成果予以排他性维持和保护的法律机制。而这与我们中文中日常语境的“民间文学艺术”的解释存在着较大差异。
按照《辞海》的解释，日常语境下的“民间文学艺术”是“指群众口头创作、口头流传， 并不断修改、加工的文学。包括神话、传说、故事、寓言、民歌、谣谚、说唱、谜语等。具有口头性、集体性、变异性、传承性等不同于作家书面文学的特征。”[21]当代文艺理论家毛星先生认为，“作为一种活动，作为可以构成学科的一种独特的文艺活动，我们所说的‘民间文学’与高尔基所讲的意思基本相同，指的是：‘为劳动人民自己创作并在劳动人民中流传的口头文学。’”[22]从这些解释中我们可以看出，中文日常语境下的“民间文学艺术”与英文的“folklore”有两个区别：一方面，中文日常语境下，“民间文学艺术”概念不涉及具体主体，一般都概称为“群众”或者“（劳动）人民”。此外，该主体对“民间文学艺术”的传播也没有任何的主观诉求，其“创作、流传、修改、加工”行为没有任何主观目的，这点不同于“folklore”有确定的主体及主观诉求；另一方面，在“folklore”语境下，正是因为土著民族享有集体财产权，所以法律才需要对其内含的各个对象予以法律排他性保护。而对于中文所谈的“民间文学艺术”，其所对应的项目不具有排他性，属于公有领域，可以由“群众或者人民”自由“创作、流传、修改、加工”，因此，中文日常语境下的“民间文学艺术”并不涉及财产权的归属问题，而只是描述一种文化存在状态。
如前所述，法律语境之下的“folklore”更加强调“成果（product）”由特定主体集体所有，相对于中文日常语境下的“民间文学艺术”而言，二者存在较大的区别。当然，用不同语境的解释进行对比尚还不足，而如果全部放置于法律语境下，现实又产生了第二个误解。
（二）喧宾夺主的法律预设前提—— 民间文学艺术作品与作品
在我国，法律语境下的“民间文学艺术作品”被放置于著作权法保护体系之中，按照《著作权法》的规定，其所保护的乃是“作品”，并在第3条中详细列举了九类作品。不过，其中并未有规定所谓的“民间文学艺术作品”的内容，而是在第6条中直接规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”即在“作品”的普遍性概念之外，还存在一个特殊的“民间文学艺术作品”，那么，从立法上看，法律上的“民间艺术作品”应当有两种可能的选择：一是以著作权法规定的“作品”形式存在的“folklore或expression of folklore”，二是所有的“folklore或expression of folklore”都是“民间文学艺术作品”，其独立于一般“作品”之外，但是也享有“作品”之权利。
著作权法保护的是表达、形式，不保护思想。第二种选项中，“所有的expression of folklore”其外延过于宽泛，比如产生folklore的生存环境、风俗等都无法通过著作权法来进行保护。因此，著作权法应当更倾向第一种选项。但是如果从立法初衷上来看，著作权法保护的仅仅是“作品”形式存在的“expression of folklore”的话，那第6条就完全没有存在的必要，因为这样的“作品”与著作权法保护的其他“作品”并无不同，在著作权法中，并没有一个独特的“民间文学艺术作品”的概念存在，存在的只是内含“folklore”内容的以“作品”形式存在的对象。由此可见，《著作权法》第3条与第6条事实上存在着一个内在的逻辑冲突——即立法者在法律语言上设下了一个陷阱，他们预设了一个法律前提——民间文学艺术作品就是作品。所以虽然法律的真实倾向是保护第一种选项中的“作品”，但是在法律表述上，却会让人误以为法律实际选择的是第二种选项，即有特殊的、独立于“作品”之外的“民间文学艺术作品”存在。正是这样被异化的法律预设，才使得“民间文学艺术作品”[23]这个法律名词被进一步歪曲。
如前所述，虽然名为“作品”，但事实上，现代法律意义上的著作权法体系并不接受原来“folklore”语境下的“民间文学艺术作品”，其很难用著作权意义下的作品来规制和保护，强行为之只会破坏著作权法的内部逻辑适恰，“民间文学艺术作品[24]”的保护无法纳入到著作权法体系下。
（三）政治化的口号——变异的民间文学艺术作品立法初衷
我国著作权法规定了对民间文学艺术作品的法律保护。从立法初衷来看，主要反映了两方面的价值观：一方面，对既有国际条约的承认，包括对伯尔尼公约及联合国的有关民间文学艺术作品公约的承认；另一方面，响应发展中国家对抗发达国家的技术优势的号召，采纳以“民间文学艺术作品”为筹码的斗争工具的需要[25]。对于国际条约的承认，我国的做法无可厚非，但是，如果是为了对抗而推进民间文学艺术作品的知识产权法保护，则实为不智。一方面，在已有《TRIPS协定》知识产权保护的框架下推行性质迥异的民间文学艺术作品保护本身将受到发达国家的反对而步履维艰；另一方面，法律目标是为了更好保护权利，而不是用来对抗。政治性口号介入法律规范只会破坏法律本身内在逻辑的合理性。
发展中国家利用民间文学艺术作品的保护对抗发达国家，这样观点有其存在依据。当今世界主要发展中国家往往都是文明古国，具有悠久的历史，因此也就拥有丰富的“folklore”资源。而发达国家所推行的诸如《TRIPS协定》之类的知识产权保护条约一般都将传统的民间文学艺术作品当作公有领域的产物，免费使用，使其被排斥于知识产权法的保护范畴之外，这样就引起了发展中国家的强烈反对，加上发达国家所拥有的技术优势，发展中国家即提出民间文学艺术作品保护这一主题，用以抵消发达国家的技术优势。事实上，到了今天，民间文学艺术作品的价值甚至被提高到民族和族群人权的高度[26]，2000年8月联合国人权促进保护小组委员会通过了《知识产权和人权》的决议，明确提出“《TRIPS协定》中的知识产权制度与当事国的国际人权法之间存在着明显的冲突”。而该决议的目的就是希望各国政府在制定有关政策及其适用知识产权保护之时，将人权义务放置于首要考虑地位，而民间文学艺术作品所承载的就是这些民族社群的人权需求。
综上，可以看出，关于民间文学艺术作品之保护已为大多数国家特别是发展中国家所重视，但是，因早期的国际条约均以著作权法保护，故国际上多数国家惯例直接规定于著作权法中予以保护。然而，对于我国来说，对于所谓的“民间文学艺术作品”的概念，事实上是存在误解和歧义的，因此过于追求与国际接轨的民间文学艺术作品著作权法保护反而在实践中存在着各种障碍，所以对于民间文学艺术作品的保护模式应有进一步研究之必要，现有的民间文学艺术作品著作权法保护模式需要反思。
二、民间文学艺术作品的几种保护模式
纵观世界各国立法，目前国际上主要有三种不同的保护模式，一是以非洲和拉丁美洲国家为代表的著作权法保护模式；二是以美国和澳大利亚为代表的商标法保护模式；三是以韩国、日本等国家为代表的以诸如《文化财产法》特别法保护形式。[27]
（一）著作权法保护模式
著作权法保护模式是最早的民间文学艺术作品保护方式，它将民间文学艺术作品放置于著作权法保护模式之下。在国际条约中，如《突尼斯示范法》、《班吉协定》和《新班吉协定》等都主张在著作权法体系中对民间文学艺术作品进行保护。各国之所以会首先采取著作权法的保护方式，主要在于民间文学艺术作品与著作权法所规制的对象具有一定程度上的相似性。比如民间故事传说与口述作品，民歌与音乐作品，民间雕塑与美术作品，民间舞蹈与舞蹈作品，民间建筑与建筑作品等，它们都是可以由著作权法进行保护的表达形式。此外,根据著作权法的原则，禁止对作品进行未经许可的滥用或歪曲，维护民间文学艺术来源群体的人格利益和财产利益，这也为创作民间文学艺术作品的民族群体保护其作品提供了有利的法律依据。因此，各国在对民间文学艺术作品进行保护之时首先考虑的就是著作权法。
此外，还有学者提出对民间文学艺术作品实施在著作权法下的特殊保护模式，这样的说法来自于《伯尔尼公约》及其他有关国际公约的规定，但事实上，这样的保护模式效果并不理想好，因为虽然其名为特殊保护，但是由于其依然规定于著作权法之下，依然受到著作权法内在逻辑体系的规制，其保护模式与纯粹的著作权法保护模式没有差别。
（二）商标法保护模式
美国和澳大利亚选择通过商标法对民间文学艺术作品进行保护，而这种制度其中包括一般的商标法保护、地理标志保护和反不正当竞争法保护等，共同对商业活动中侵犯相应民间文学艺术作品的侵权行为进行处理。但是，这种保护模式仅仅是对市场环境中的一个侧面发挥作用，如地理标志保护目的主要是防止“搭便车”而并非对当地民间文学艺术作品进行全面保护。此外，反不正当竞争法本身的适用也只能在市场环境中“被动”排除不当竞争行为而并不能主动规定和确认权利人享有哪些积极权利，而这样又使得定义何种行为属于“不正当竞争”造成困难。总体而言，这样的保护模式反映了西方发达国家重视市场经济竞争的特点，强调对市场经济民间文学艺术作品的交易安全的保护。但是这样的保护手段根本无法满足发展中国家民族社区的要求，很多发展中国家的民族社区甚至禁止该民族的民间文学艺术作品进入市场流通领域，因此商标法的保护模式，并不适合发展中国家。
（三）特别法保护模式
日本和韩国采纳的保护模式主要是将民间文学艺术作品放在《文化财产法》中，以登录制度与扶持传承人制度来对民间文学艺术作品进行保护，这可以被视为是一种特别法保护模式，其目标是在著作权法体系之外构建一个新的法律保护体系。在国际条约中，例如2000年《巴拿马特别法》、2002年《南太平洋示范法》中也均有过特殊法保护的条款。此外，发达国家中，法国也通过特别法来保护物质文化遗产，这样对民间文学艺术作品实现了间接保护。
就世界范围，除了以上三种主要的保护模式之外，世界其他国家也采用了其他各种不同的方式来保护民间文学艺术作品。总体而言，发展中国家对民间文学艺术作品的保护更为迫切，且大都已经通过立法保护民间文学艺术作品。而发达国家尚未有对民间文学艺术作品进行单独立法直接保护，一般都是采取间接保护的方式，诸如美国1990年的《美国原住民墓藏保护与归还法》就间接实现了对印第安民族民间文学艺术的保护。此外，在司法实践中，发达国家的法院依然会以保护少数民族族群的名义而对相应的民间文学艺术作品进行保护。比如澳大利亚1991年的Yumbulul诉澳洲联储案及1998年Bulun Bulun & Anor诉R&T纺织公司，都体现了对少民族族裔的保护而延及对其民间文学艺术作品的情况。但是，总体来说，就以上主要的三种保护模式而言，商标法保护因为其保护范围的限制，注定只能成为民间文学艺术作品保护的辅助手段；著作权法保护方式又因为民间文学艺术作品与著作权法体系存在内在冲突而无法真正达到发展中国家的要求，因此，采取特别法保护模式会更加适合。
特殊法保护，即将民间文学艺术作品的权利视为独立于著作权之外的另一种特殊权利，并对其予以专门法之规定来保护。事实上抛开著作权法保护模式不符合现状不谈，民间文学艺术本身是否应该由著作权法或者其他私法领域的相关法律来进行保护或者由公法规制，学界的观点也存在争议[28]。而特别法保护模式都可以避免这些争议的出现。
基于民间文学艺术作品保护之特殊性，其法律保护模式有四大问题需要解决：一是民间文学艺术作品的对象相对于著作权法而言，其对象的范围大于作品之范畴，比如宗教祭祀形式等；二是建构特殊的“集体权利”来保护民间文学艺术作品；三是必须要突破现有著作权制度保护期间之限制；四是必须建构一种特殊的权利行使及保护方式。基于以上四点，唯有借助一门特殊法才可以圆满实现以上要求。
一方面，特殊法具有强制性，不仅可以扩大保护的范围，对相关客体与对象的保护也更具有权威性和根本性，排除了行政保护意义上的随意性与地方保护主义，并且还利于民众与社会形成对民间文学艺术的保护意识；
另一方面，特殊法保护原则的引入，不仅将民间文学艺术作品中的民族权利与经济权利提到了法律权利的高度，而且这样的法律设置不会影响整个法律体系内部的自恰性与逻辑性，因此更加具有强制性与灵活性。
三、特别法保护模式的制度设计
在权利模式的立法选择方面，我国学者主要有以下几种观点。一是“公权保护”说，即“规定政府国家在保护非物质文化遗产的职责或行为，而不涉及平等主体就某一财产的归属、利用、转让等产生的权利义务关系”，强调国家对民间文学艺术作品的主动管制，这种主张实际上强调国家对传统文化所应采取的行政保护行为，即基于公权力对传统文化实施统一保护。[29]二是“私权保护”说，即正视民间文学艺术作品权利的私权性，法律的目标依然为保障相关知识产权人精神权利和财产权利的实现。[30]三是“综合保护”说，有的学者进而主张，采取结合公法和私法，建立以多种保护手段相配合的综合性法律制度。[31]对此，本文认为，对于“公权保护”说，一方面，该办法并未规定有关群落的权利，无法实现价值分配，甚至从某种角度来看，会使人误认为国家即民间文学艺术作品之利益主体；另一方面，强调国家对民间文学艺术作品的主动管制有扩大行政权力之嫌，容易造成行政保护意义上的随意性与地方保护主义。而对于“私权保护”说，清华大学法学院副院长王兵认为，“一方面，如果以私法对民间文学艺术进行保护，必然要明确所谓权利的主体、权利的内容、权利行使的方式等很多方面的内容，其结果很可能是阻碍了文学艺术多样性的发展；而另一方面，在保护的内容和方式上，民间文学艺术保护本身不能忽视对于利益的分配。例如，取材于中国古代传说的《花木兰》被美国人拍成电影之后，在全世界范围内上映，获得巨额利润。但是作为该作品内容起源地的中国，却无法获得任何利益，这显然是不公平的。”而对于“综合保护”说，学界一般都对其持赞成态度，但是本文认为，从制度设计上，综合保护说纳众家之所长，但是在实际操作过程中，过多主体及过多行政及司法权力的交叉行使反而降低法律保护的效率与效果。因此，在坚持民间文学艺术作品“综合保护”模式的前提下，其制度设计上应当坚守以下原则和内容：
（一）立法原则
1.族群利益优先
族群是民间文学艺术作品的实际所有者，对其作品的保护必须尊重其意志与意愿，优先其利益保护，构建良好的利益分配机制，尤其是其民间文学艺术作品在市场中的交易利益。当然这会产生一个问题，即谁有权利代表族群。在我国之前的案例中，如乌苏里船歌案，黑龙江饶河县四排赫哲族乡政府就成为了赫哲族的利益代表方。在未来的民间文学艺术作品的保护中，到底是沿用乌苏里船歌案由政府主导，还是采取新的民族知识产权集体管理组织，还有待进一步论证。
2.利益平衡
虽然我们强调族群利益优先，但亦要考虑到对其保护与其他族群及社会公众利益的平衡分配原则。民间文学艺术保护法也不例外。事实上，我国传统上都将民间文学艺术视为全民族全社会的共同财富，公众均可以自由使用，因此在我国特别法保护模式中，必须保证我国其他公民对该民间文学艺术作品的正当使用权。
（二）内容设计
1.该法应是公法与私法相互融合的综合性法律
该法内容应保持相当的开放性，利于法律实施时的因时制宜、因地制宜。我国是一个多民族国家，民间文学艺术作品的保护关系到民族文化的传承，是保持我国民族多样性的必经之路，公法的加入，有助于全局协调。但是，我国历史上，民族融合共同发展是主流，正是民间文学艺术作品的自由交流，才构建了整个中国灿烂的文明传统。因此，对国内民族之间的民间文学艺术作品的传播采取私法模式，重传播，防隔离，这更加有助于利益的平衡。
2.该法应对民间文学艺术作品作准确定义
对此，首先要对权利主体及其权利义务或者利益分配做出具体的规定。民间文学艺术作品的概念多年的误读使得法律对真正需要保护的民间文学艺术作品无法产生积极的效果，最终损害了相关民族族群社区的利益。因此，在未来的立法中，必须要对民间文学艺术作品的概念和权利主体及权利义务、利益分配予以明确，保证能够有的放矢，使法律的保护能真正有益于民间文学艺术的发展与保护。
3.该法应当明确与其他法律法之间的关系
在司法实践中，对民间文学艺术作品的侵权存在着同时违法多部法律的可能性，因此需要确定其适用的优先性。在保护对象上，特殊法与著作权法及商标法之间必然会产生重合，因此在适用法律之时应当区分不同法律之间的优先性。比如某族群的利益要求是维持其传统，那么应当使用特殊法，而如果族群的要求仅仅是对市场交易利益的分配等，那么适用著作权法或者商标法更为合适。
结语
就保护效果而言，单独的著作权法保护理论没有考虑到民间文学艺术作品与著作权法意义上一般作品之间性质的差别，二者并不是完全包含的关系，著作权法的规则也很难适用于民间文学艺术作品的保护。商标法的保护模式过于偏重市场利益，未考虑到某些族群文化隔离保护的要求，故而也很难对民间文学艺术作品进行全面保护。因此，综合来看，就保护的强制性与灵活性的结合来看，采取特殊法的保护模式具有其他方法无可比拟的优势，它不仅可以填补当前的民间文学艺术作品保护的法制空白，而且不会损害整个民法体系内部的逻辑化与体系化。
【注释】
[1]全国人大法工委：《中华人民共和国著作权法释义》第6条。
[2]本文在此不严格区分版权法与著作权法。
[3]对于本条而言，有学者认为该规定符合国际条约特别是《伯尔尼公约》第15条的规定，体现了采取特别法保护民间文学艺术作品的倾向，对此，本文认为，一方面，无论该规定是否证明保护民间文学艺术作品需要采取特别法保护的模式，由于该条款设置于著作权法之下，因此必须符合著作权法的保护规定，无法真正实现“特别法保护”；另一方面，国家知识产权局在其所做的年度案例报道中，如《民间文学艺术作品应受著作权法的保护——评曹宏霞、李繁与陕西音像出版社、陕西人民广播电台侵犯著作权案》（http://www.sipo. gov.cn/albd/2007/200804/t20080402_366378.html）中都坚持民间文学艺术作品的保护已纳入著作权法的保护范围内，所以就官方而言，民间文学艺术作品为著作权法保护的对象之一。
[4]从“乌苏里船歌案”到“安顺地戏案”等所引发的争议可以看出，现有的保护机制在理论上与实践脱节，在实践上无法形成判决的一致性，因此法律效果并不理想。
[5]黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第14页。
[6]原文“A page of history is worth a volume of logic”, 源自New York Trust Co. V. Eisner,256 U.S. 345, 349(1921)，转引自黄海峰著：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第3页。
[7]原文The English antiquarian William Thoms introduced the word "folklore" in a letter published in the London journal The Athenaeum in 1846。引自Georges, Robert A., Michael Owens Jones, "Folkloristics: An Introduction," Indiana University Press, 1995.Page3。
[8]Folklore can be divided into four areas of study: 1.Artifacts (such as voodoo dolls). 2. Describable and transmissible entity (oral tradition). 3. Culture. 4. Behavior (rituals). These areas do not stand alone, however, as often a particular item or element may fit into more than one of these areas.引自Georges, Robert A., Michael Owens Jones, "Folkloristics: An Introduction,", Indiana University Press, 1995.p313.
[9]李琛教授在其《著作权基本理论批判》一书第150页，亦引用了《不列颠简明百科全书》的解释，即folklore的基本含义是指“保存在一群人中的口头文学和流行传统。”可见民俗学上的folklore的外延极其广大。
[10]对于第一次涉及民间文学艺术作品保护的法律文件，有学者认为，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》是最早涉及民间文学艺术知识产权保护规定的国际公约。其第 15 条第 4 款规定：“（a）对于作品未曾出版，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟某成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。(b) 按本款作出上述指定的本联盟成员国，须以书面声明将此事通知总干事，详细开列被指定的主管当局的全部情况。总干事应将此声明立即通知本联盟所有其他成员国。”对此，个人认为，就从本条的内容来看，其并未直接注明该条被用以保护民间文学艺术作品，只不过民间文学艺术作品恰好可以被放入该条款的保护范围之内。不过，本条也证明伯尔尼公约期待对民间文学艺术采取特殊的保护途径，即由政府指定的主管当局承担民间文学艺术保护立法的责任。相对于大多数国家将民间文学艺术作品的保护直接纳入著作权法的范畴之内，伯尔尼公约的规定为民间文学艺术权利主体的研究提供一种新思路。
[11]Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，http://portal.unesco.org/culture/en/files/31318/11866635053tunis_model_law_en-web. pdf/tunis_model_law_en-web.pdf.
[12]Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions，http:// unesdoc.unesco.org/images/0006/000637/063799eb.pdf.
[13]德利娅·利普希克著：《著作权和邻接权》，联合国译，对外翻译出版公司2000年版。
[14]在本文中，不严格讨论folklore与expression of folklore之别。
[15]孟德斯鸠在《论法的精神》中就提到生活地域及生活方式的不同，其文化与法的表现也有差异，而随着社会交流的进行，不同文化和法系的碰撞，使得法律规定互有交叉、趋同。波兰哲学家沙夫也曾指出：“被表达的内容只有在一定的环境里才能被理解。”都证明了文化的地域性特征。
[16]吴汉东教授于2010年3月12日在《中国知识产权报》第 8 版发表的《传统文化保护制度的法理学分析》一文中指出，“在国外立法例中，诸如“土著人权利”（菲律宾）、“原住民群体权利”（巴拿马）、“土著文化集体所有权”（澳大利亚）等，都是以群体主义的主体制度为基础的，是集体产权形式的知识产权。”
[17]田村善之编著：《日本现代知识产权法理论》，李扬译，法律出版社2010年版，第260页，转引自李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第154页。
[18]卡马尔普里：《民间文学艺术的保护——澳大利亚的经验》，载《世界知识产权组织民间文学艺术法律保护北京研讨会资料》，1993年9月。转引自李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第153页。
[19]同注释r 。
[20]在吴汉东、李琛、严永和教授等学者的著作中都提到了土著种族对《生物多样性公约》的抵制行动，正因为有这种抵制的存在，之后学者也根据这样的国际形势提出了“知识产权与人权”的议题。
[21]另外还有种解释为“民间文学folklore literature，广大劳动人民的语言艺术——人民的口头创作。它包括神话、民间传说（见中国民间传说）、民间故事（见中国民间故事）、歌谣、民间叙事诗、说唱文学（如平话）、谚语、谜语等体裁的民间文学作品。”这个概念相对于正文的解释来说范围被缩小了。
[22]刘守华编：《民间文学概论十讲》，湖北教育出版社1985 年版，第 16～17 页。
[23]虽然本文中对folklore与民间文学艺术作品这两个概念进行了对比，但是，为了行文方便，后文中即以民间文学艺术作品代指folklore。
[24]为了方便，本文后文以民间文学艺术作品代指folklore。
[25]这样的观点在国内论述保护民间文学艺术作品正当性的论述中被反复提到，比如严永和教授的《论传统知识知识产权保护的正当性——以人权为视角》，李静、王喆的《我国民间文学艺术版权保护制度的完善》等文章中都提到了发展中国家加强民间文学艺术作品的目的。
[26]如曹新明、梅术文在《法制与社会发展》2005年第2期所发表的论文《民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式》一文中就提到“关于知识产权制度的正当性，至少有所有权理论、天赋人权论、经济利益论、利益平衡论和利益补偿论等五种基本理论作支撑。”
[27]国内也有其他的归纳方式，比如陈义冠在其《传统知识的专门法保护模式探讨》中提出民间文学艺术作品的保护有合同法保护模式、社区习惯法保护模式、知识产权法保护模式及专门法保护模式等。
[28]在曹新明教授的《非物质文化遗产保护模式研究》，黄玉烨、戈光应的《非物质文化遗产的法律保护模式》、吴汉东教授的《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》等文中，除了提到民间文学艺术作品著作权法模式与特别法保护模式之辩以外，还对采用私法还是公法，或者行政手段规制民间文学艺术作品做出了论述。
[29]王鹤云、高绍安：《中国非物质文化遗产保护法律机制研究》，知识产权出版社 2008 年版，第 194 页。
[30]吴汉东：《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》，载《中国法学》2010年第1期。
[31]张玉敏教授的《民间文学艺术保护模式的选择》，杨巧教授的《论民间文学艺术的法律保护》等文中，都提到了对综合保护模式的赞同。而吴汉东教授的《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》一文中，还对这种观点作了进一步加工，提出“笔者主张实行双重权利保护，即分别立法，采取传统文化表现形式知识产权与非物质文化遗产文化权利的双重保护。从文化业角度来说，两者分别涉及文化事业和文化产业的政策法律问题；从法律部门而言，两者各自归属于传统的私法领域和公法领域。”
来源：《法学杂志》2014年10期
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责任编辑：张梦茹