摘要：我国《著作权法》在规定著作权人和广播组织的专有权利时，均使用了“转播”一词，但未对其下定义，由此引发了“转播”能否涵盖各种同步传播手段的争议。根据《伯尔尼公约》对“广播及相关权利”的规定，《著作权法》中的“广播权”定义中的“有线传播或者转播”既包括有线转播，也包括无线转播。为使同一条文中的逻辑保持统一，“广播权”定义中的“有线”应与“信息网络传播权”定义中的“有线”具有相同含义，能涵盖互联网转播。《著作权法》为广播组织规定“转播权”的立法原意是控制传统的无线和有线电视转播。在给予广播组织更强保护的新条约尚未缔结，以及国际上对此问题仍存在争议的情况下，不宜将广播组织权条文中“转播”解释为包括互联网转播。
我国《著作权法》有两个条文使用了“转播”这一术语。第10条第1款第（十一）项规定：“广播权，即……以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……的权利”。第45条第1款规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；……”。然而，无论是《著作权法》、《著作权法实施条例》还是相关司法解释，都没有对“转播”的含义作出界定。同时，信息技术的发展催生了各种新型传播途径，其中有哪些能被归为《著作权法》中的“转播”，成为亟待解答的现实问题。例如，著作权人授权电视台播出其作品之后，网站未经许可截取电视信号并通过互联网进行实时传播，是否分别构成《著作权法》第10条和第45条中的“转播”？对这一问题的回答，将直接决定网站的行为是否侵犯了著作权人的广播权和电视台的广播组织权。对“转播”定义的缺失，导致司法实践中，不同法院面对相同的传播技术和类似的案情作出截然相反的判决，影响了法律适用的统一。鉴于此，本文试通过探究《著作权法》中两处“转播”用语的渊源及演变，对其含义作一研究。
一、“广播权”定义中的“转播”
《著作权法》第10条第1款第（十一）项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……的权利”。此条文字直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款。[1]该款名称为“广播及相关权利”，其规定为：“文学和艺术作品的作者应享有许可下列行为的专有权利：（1）广播（broadcasting）其作品，或以任何其他传送符号、声音或图像的无线传送手段传播作品；（2）由原广播组织之外的其他组织以有线传播或转播（rebroadcasting）的方式向公众传播广播的作品；……”。因此，对《伯尔尼公约》中“转播”（re-broadcasting）一词的解释，有助于界定我国《著作权法》中相同用语的含义。
（一）《伯尔尼公约》中的“转播”仅指无线转播
在《伯尔尼公约》的英文文本中，“转播（rebroadcasting）”与“广播（broadcasting）”有相同的词根，明确“广播”的含义有助于正确界定“转播”。虽然《伯尔尼公约》并未规定何种传播手段构成“广播”，但作为联合国专门机构的国际电信联盟在其《无线电规则条款》中，早已对“广播”进行了定义，并将“广播业务”界定为“为供一般公众直接接收而发送的无线电通信业务”。[2]可见，“广播”仅指以无线方式实现对信号的传送。
《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款的逻辑结构也印证了这一点。根据该条的规定，作者的“广播及相关权利”控制的第一类行为，是“广播其作品，或以其他任何传送符号、声音或图像的无线传送手段传播作品”。从“其他任何……无线传送手段”（any other means of wireless diffusion）的用语可以看出，该句中“或”之前与之后的行为具有同质性，也即“广播”是“无线传送手段”的一种。不过，“或”之前的行为—“广播（broadcasting）”，是在《伯尔尼公约》制定时已为人们所熟知的行为，“或”之后的行为—“以其他任何传送符号、声音或图像的无线传送手段传播”，是未来可能出现的同类行为。
只有这样，才能解释“其他任何”对“无线传送手段”的修饰关系。如果“或”之前与之后的行为不具有同质性，则“其他任何……无线传送手段”的用语在逻辑上不能成立。例如，我们可以说“猫或其他任何动物”，却不能说“猫或其他任何人”。而“或”之前和之后行为的共同特征就是“以无线传送手段传播”。世界知识产权组织的专家组会议对此指出：“广播（broadcasting）是以无线传送手段传播作品行为中的一种（是最典型的一种）”。[3]世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》和《著作权与邻接权法律术语汇编》也均指出了该条中“广播”的这一特征。前者强调“广播涉及通过赫兹波发送信号”，[4]后者将“广播”解释为“通常被理解为通过无线电波对声音和／或图像进行的电信传播，以供公众接收”。[5]
既然《伯尔尼公约》中的“广播（broadcasting）”仅指无线传播，基于英文构词法，具有相同词根的“转播（rebroadcasting）”当然也只能是无线转播。对此，世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》明确指出：“对于转播（rebroadcasting），其唯一特征就是它的从属性质，其基础明显是与之具有概念同质性的广播（broadcasting）”[6]这里的“概念同质性”，显然是指“广播（broadcasting）”与“转播（rebroadcasting）”都是以无线方式进行的。
这一结论，同样可以从《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款的逻辑结构中推出。在该条款中，作者的“广播及相关权利”控制的第二类行为，是“由原广播组织之外的其他组织以有线传播（by wire）或转播（or by rebroadcasting）的方式向公众传播广播的作品”。该句中，“或”之前与之后的行为方式显然是并列关系，而与“wire（有线）”并列的“rebroadcasting”当然是“无线”。因此《伯尔尼公约》中的“转播（rebroadcasting）”仅指以无线方式进行的转播。
《伯尔尼公约》中“广播（broadcasting）”和“转播（rebroadcasting）”的含义，还可以由《罗马公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）的规定加以印证。虽然《伯尔尼公约》是旨在保护作者著作权的国际条约，而《罗马公约》和WPPT是旨在保护表演者、录音制作者或广播组织邻接权的国际条约，[7]但由于作品与表演、录音和广播信号均有可能被“广播”和“转播”，且这三个国际条约均由世界知识产权组织管理，因此《罗马公约》和WPPT对“广播”或“转播”的定义对于解释《伯尔尼公约》中的相同用语具有很强的参考价值。
《罗马公约》第3条第（f）款和WPPT第3条第（f）款均规定：“‘广播’是指以无线方式的播送……”。《罗马公约》第3条第（g）款还规定：“‘转播’是指一个广播组织的广播被另一个广播组织同步广播”。由于《罗马公约》已经将“广播”定义为“无线方式的播送”，因此《罗马公约》中的“转播”特指一个广播组织的广播，被另一个广播组织以无线方式进行同步播送。由此印证了《伯尔尼公约》中的“广播”和“转播”仅能通过无线方式进行。
由此可见，《伯尔尼公约》中“广播及相关权利”控制的第二类行为，是接收到载有作品的无线信号后，以无线或有线方式加以同步播出。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》对此也明确指出，《伯尔尼公约》“要求作者应享有专有权利，以授权……在其作品被广播之后再向公众传播，无论这种传播是否通过有线方式进行”。[8]
（二）《著作权法》“广播权”定义中的“有线传播或者转播”包括无线转播
遗憾的是，由于翻译的问题，在《伯尔尼公约》中文文本中，“广播及相关权利”控制的第二类行为的范围远不如英文文本那样清晰。由于我国《著作权法》对“广播权”的规定几乎照搬了《伯尔尼公约》，由《伯尔尼公约》中文文本的翻译引发的问题就直接影响了我国《著作权法》。
如前所述，《伯尔尼公约》中的“rebroadcasting”含义为“以无线方式转播”，但其中文直译“转播”并未体现出“无线方式”这一特定的技术手段。同时，《伯尔尼公约》表述“广播及相关权利”控制的第二类行为时，用语为“any communication to the public by wire or by rebroadcasting……”，根据上文的分析，此句应当按照汉语习惯译为“任何通过有线传播或无线转播的方式向公众传播……”。但是，在中国政府批准加入《伯尔尼公约》时所签署的中文文本中，该句被译为“通过有线传播或者转播的方式向公众传播……”。[9]受此影响，我国《著作权法》在规定“广播权”时，其用语也是“以有线传播或者转播的方式向公众传播……”。
根据中文的句式结构，这一表述很容易被理解为“以有线方式”进行的“传播或转播”，也即“有线”成了“传播或转播”的定语。目前，这种理解已成为我国学界的通说。学者们对《伯尔尼公约》中文文本和《著作权法》中的“以有线传播或者转播的方式向公众传播……”大多作出了这种解释。[10]例如，“广播权的范畴包括……（2）有线转播权，即在接收广播信号后，再通过有线方式向公众转播被广播的作品”；[11]又如，“通过有线网络传送符号、声音或图像的方式，向公众传播作品”；[12]还如，“通过电缆等设备以有线方式公开广播作品”，[13]以及“有线广播电台或电视台在接收无线广播信号后，用有线装置进行传播”。[14]甚至连参与《著作权法》起草的立法者也认为“广播权”的“第二层意思是通过‘有线方式’，如通过有线广播或者有线电视传播或者转播无线电台、电视台‘广播的作品’……”。[15]在司法实践中，法院也认为，“广播权调整三种行为：无线广播行为、有线转播行为以及公开播放广播的行为”。[16]
这种解释显然与《伯尔尼公约》中“广播及相关权利”的含义不符，因为它将以无线方式转播的行为排除出“广播权”的控制范围。当然，作为国际条约，《伯尔尼公约》并不要求缔约方照搬其条文，缔约方可以通过各自的方式达到《伯尔尼公约》规定的保护水平。虽然《著作权法》对“广播权”的规定基本照搬了《伯尔尼公约》对“广播及相关权利”的规定，但并不排除这样一种可能，即《著作权法》中“广播权”控制的行为范围小于《伯尔尼公约》中的“广播及相关权利”，其差距部分由《著作权法》中的其他权利填补。这同样可以满足《伯尔尼公约》的要求。
然而，在《著作权法》第10条第1款第（一）项至第（十六）项所列举的各项权利中，再无一项权利能用于控制“以无线方式转播”载有作品的广播信号。为了满足《伯尔尼公约》对保护水平的要求，在技术上唯一可行的方法，就是将《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定的“兜底权利”—“应当由著作权人享有的其他权利”，解释为包括对载有作品的广播信号进行“无线转播”的权利。
笔者不赞成上述解释方法。著作权作为绝对权，权利边界应当清楚、明确。这样他人才可能主动避免实施侵害著作权的行为。“兜底权利”缺乏这一特征，因此只有在无法通过法律解释方法，使《著作权法》明确规定的权利达到国际条约要求的保护水平时，才能考虑适用。[17]
由于《著作权法》中的“广播权”直接来源于《伯尔尼公约》中的“广播及相关权利”，且其用语几乎照搬了《伯尔尼公约》的中文文本，而该中文文本中的“转播”就译自英文文本中的“rebroadcasting”，通过赋予该术语在《伯尔尼公约》中本来的含义，“广播权”完全可以控制以无线方式转播广播信号的行为。
上述结论还可以从“广播权”与“广播组织权”之间的逻辑关系得到印证。《著作权法》第45条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；……”。该条针对的“转播”包括以无线方式进行的转播，对此无论是作为该条来源的《罗马公约》、《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定），还是立法者、学者的解释都是高度一致的。而任何区分著作权与邻接权的立法都是以著作权为核心的，对著作权的保护水平应高于，至少不应低于对邻接权的保护水平。在著作权人和邻接权人都享有“转播权”的情况下，著作权人“转播权”控制的行为范围不可能小于邻接权人的“转播权”。如果著作权人的“转播权”无法控制以无线方式进行的转播，会使《著作权法》的逻辑出现混乱。
（三）《著作权法》“广播权”定义中的“有线传播或者转播”包括互联网转播
在目前的司法实践中，一个颇具争议的问题是，“广播权”能否控制通过互联网对载有作品的广播信号进行转播的行为？虽然《著作权法》规定的“广播权”使作者能够控制“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”，但该“有线”是否包括互联网呢？在实务中，出现了对此问题的否定回答。
在“央视国际诉百度案”中，央视国际网络有限公司（以下简称“央视国际”）是中央电视台各种与网络有关权利的专有被许可人，指称百度公司未经许可，对春节联欢晚会通过互联网进行了转播。[18]但央视国际并不认为百度未经许可的转播行为侵犯其“广播权”，因此只起诉百度侵犯《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定的“兜底权利”—“应当由著作权人享有的其他权利”。[19]
这实际上是认为“有线传播或者转播”并不包括通过互联网进行的转播。之所以会产生这种观点，可能是考虑到《伯尔尼公约》的最后一版形成于上世纪70年代，当时还没有互联网，因此其中的“有线”不可能指互联网。而《著作权法》对“广播权”的规定直接来源于《伯尔尼公约》，因此“有线”也不可能指互联网。学界也有此种观点，认为网络转播不构成“有线传播广播的作品”，并不侵犯“广播权”。[20]
笔者认为，这一观点不能成立。无论《伯尔尼公约》中“有线”（wire）能否涵盖所有通过线路转播的行为，[21]但从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约的规定和《著作权法》的逻辑结构可以推出：《著作权法》有关“广播权”规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路。
随着传播技术的发展，《伯尔尼公约》对传播权的规定已不能适应保护著作权人的需要了。《伯尔尼公约》第11条之二“广播及相关权利”只赋予了著作权人控制以无线方式传播作品，以及对载有该作品的信号以无线和有线方式同步播出和后续利用的权利。这就意味着，他人直接通过有线方式传播作品的行为并不在《伯尔尼公约》第11条之二的控制范围内。[22]同时，随着互联网的出现而产生的交互式传播，也没有被明确纳入《伯尔尼公约》规定的传播权之中。
针对《伯尔尼公约》的上述缺陷，为适应新技术，特别是网络技术的发展，于1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）赋予了所有类型作品的著作权人一项广义的“向公众传播权”。WCT第8条规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式（by wire or wireless means）向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。
由于WCT第8条的主要立法目的之一就在于使著作权人能够控制通过网络进行的交互式传播，[23]该条中的“有线或无线方式”无疑是包括互联网的。WCT的“基础提案”（即附带说明的条约草案）强调：
“向公众传播”作品的表述，意指以发行复制件之外的任何方式或手段向公众提供作品的行为。这就包括以有线或无线方式进行的传播。其使用的技术可能是模拟技术也可能是数字技术，其可以基于电磁波，也可以基于制导光束。[24]
显然，“有线或无线方式”涵盖了任何向公众传播作品的手段。通过互联网转播载有作品的广播信号，当然属于该条控制的传播行为。
值得注意的是，与WCT的“基础提案”相比，WCT第8条中“以有线或无线方式”的位置发生了变化。“基础提案”的规定是：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品向公众传播，包括将其作品以有线或无线方式向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”（着重号由笔者所加）。[25]显然，改变“以有线或无线方式”的位置正是为了强调，“以有线或无线方式”的修辞语适用于任何传播行为，而不是仅限于交互式传播行为。[26]
特别需要指出的是，《伯尔尼公约》第20条允许缔约方相互之间缔结特别协定，以赋予作者比《伯尔尼公约》更多的权利。WCT第1条（“与《伯尔尼公约》的关系”）就明确说明，WCT正是属于《伯尔尼公约》第20条所规定的专门协定。这就意味着WCT是《伯尔尼公约》在新技术条件下的延伸，WCT第8条“向公众传播权”与《伯尔尼公约》散见于各条的传播权之间也存在这种紧密联系。WCT第8条一开始就列出了《伯尔尼公约》中所有与传播权有关的条款，并申明该条规定的向公众传播权“不损害”（without prejudice）《伯尔尼公约》中的这些规定。[27]换言之，如果一个缔约方既加入了《伯尔尼公约》也加入了WCT，对于《伯尔尼公约》已经规定的各种传播权，该缔约方仍然必须提供保护。对于《伯尔尼公约》没有规定的传播权，如控制直接通过有线方式传播作品的权利等，缔约方应当根据WCT第8条的规定提供保护。研究《伯尔尼公约》的公认权威著作《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》据此将WCT第8条称为《伯尔尼公约》中传播权的“兜底”。[28]
我国已于2006年批准加入WCT，有义务对传播权提供WCT第8条要求的保护水平。这就意味着通过互联网转播载有作品的广播信号，应当受到我国《著作权法》的规制。而在《著作权法》第10条明文列举的各项权利之中，只有“广播权”中的“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”有可能适用于这一行为。虽然该表述直接来源于《伯尔尼公约》，但由于WCT第8条拓展了《伯尔尼公约》中传播权的范围，我国作为WCT的缔约方，完全可以根据WCT重新对“广播权”的定义进行合理解释，以履行全面保护传播权的国际义务。
上述结论，还可以从《著作权法》的逻辑结构中得到印证。《著作权法》第10条第1款第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”该条用语显然直接来源于WCT第8条的后半句。[29]因此该条中的“有线或者无线”与WCT第8条的相同用语一样，都具有技术中立的特征，能够包容任何向公众进行交互式传播的技术手段。而且，“信息网络传播权”的立法目的在于控制通过网络进行的交互式传播。如果该条中的“有线或者无线”不包括互联网，则该条就失去了意义。
“广播权”和“信息网络传播权”均属于著作权人享有的专有权利，对两者的规定都出现在《著作权法》第10条，因此两条规定中的“有线”应当具有相同的含义，这是保持《著作权法》逻辑统一的基本要求。既然后者的“有线”包括互联网，前者的“有线”就不可能不包括互联网。
在上述“央视国际诉百度案”中，法院也对“广播权”中的“有线”进行了广义解释，即认为通过互联网进行的转播也属于“有线”转播。一审法院指出：
……（中央电视台给央视国际）《授权书》中关于授权央视公司通过信息网络向公众广播《春晚》的权利，系广播权中以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品的权利。[30]
二审法院同样认为：
……鉴于对初始传播为“无线广播”的转播行为属于广播权的调整范围，故在被上诉人百度公司无证据证明其已获得著作权人许可的情况下，其实施的上述网络实时转播行为构成对上诉人央视公司广播权的侵犯。[31]
在案情类似的“央视国际诉迈视网案”中，对于被告未经许可通过互联网转播《春晚》的行为，法院指出：
被告未经许可，……以有线转播的方式向公众传播了中央电视台广播的汇编作品—《2012春节联欢晚会》，侵犯了原告依法享有的广播权，应当承担相应的侵权责任。[32]
法院的观点与上文对“广播权”中“有线”的解读是一致的。当然，对“广播权”中关键术语的解释如此大费周折，与我国《著作权法》直接照搬《伯尔尼公约》、翻译文本未能准确反映出《伯尔尼公约》的原意，以及未能及时根据WCT更新“广播权”的规定有关。国家版权局向国务院法制办公室报送的《中华人民共和国著作权法修改草案》（以下简称《著作权法修改草案》）（送审稿）第13条第3款第（六）项将“广播权”改为“播放权”—“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放……的权利”。虽然“播放”的用语是否准确值得讨论，[33]但该规定中的“以无线或者有线方式”显然具有技术中立的特征，而且比现行《著作权法》中“以有线传播或者转播的方式”的表达更符合汉语习惯，也反映出了WCT对《伯尔尼公约》中传播权的发展，不仅能够控制直接通过有线方式传播作品的行为，也明确了以无线或者有线方式的转播（包括通过互联网进行的转播）都在受控范围之内，不会引起误解，是值得赞许的修法方向。
二、广播组织权条文中的“转播”
《著作权法》第45条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；……”。该条中“转播”的含义引起了更大的争议。这是因为随着网络带宽的增加，越来越多的用户选择通过网络观看电视节目，特别是体育赛事、晚会和选秀活动等现场直播类节目。而互联网网站往往是在收到电视台的信号之后，再通过互联网进行同步转播。如果这种转播是未经许可实施的，根据上文对“广播权”中“有线传播或者转播”含义的分析，则该行为侵害了无线信号所承载的作品的“广播权”。然而，这种行为对那些为合法进行现场直播而支付不菲费用的电视台影响更大，因为它会导致大量观众分流，使电视台的广告收入下降。而电视台能否阻止这种未经许可的互联网转播，关键就在于如何界定《著作权法》第45条中的“转播”。在目前的司法实务中，不同法院对此问题的认识截然相反。
在“央视国际诉网易案”中，央视国际指称网易公司未经许可，实时转播了中央电视台新闻频道的节目。法院认定：
网易公司在明知未经许可的情况下，在其经营的网易网站……转播中央电视台涉案电视直播视频，……其行为侵犯了原告享有的广播组织权……。[34]
显然，法院认为《著作权法》第45条中的“转播”涵盖了通过互联网进行的转播。然而，在案情类似的“嘉兴华数诉嘉兴电信”案中，法院却作出了相反的认定。该案中，嘉兴华数电视通信公司（以下简称“嘉兴华数”）在浙江嘉兴市的特定区域内，取得了黑龙江卫视对广播组织权的专有许可。其起诉中国电信公司嘉兴分公司（以下简称“嘉兴电信”）未经许可，通过IPTV系统转播黑龙江卫视的节目。法院认为：
广播组织对有线转播的禁止权……不应延伸至……对网络传播享有的权利。……广播组织不能控制互联网领域的传播。[35]
笔者认为，要解决这一争议，需要考察《著作权法》规定“广播组织权”时所参考的国际条约和立法目的。
（一）现行国际邻接权条约中的“转播”仅指无线转播
目前，国际上影响最大的综合性邻接权条约是《罗马公约》。中国虽然没有加入《罗马公约》，但《著作权法》对邻接权的规定受到了《罗马公约》的深刻影响。[36]《罗马公约》第13条规定，广播组织应当有权授权或禁止转播（rebroadcasting）其广播。如上所述，《罗马公约》已在第3条（定义）中将“广播（broadcasting）”定义为“无线方式的播送”，同时将“转播（rebroadcasting）”定义为“一个广播组织的广播被另一个广播组织同步广播（simultaneous broadcasting） ”，因此，《罗马公约》中的“转播权”显然只能控制无线转播。[37]
我国加入的唯一一个涉及广播组织权保护的国际条约是TRIPS协定，其第14条第3款赋予广播组织的“转播权”只是重复了《罗马公约》的规定，[38]即：“广播组织有权禁止未经许可以无线方式转播（rebroadcasting by wireless means）其广播”。这更加明确了广播组织权的“转播权”仅能控制无线转播。[39]
我国《著作权法》于2001年修法时，为广播组织规定了“转播权”。而当时修法要实现的主要目标，就是使我国《著作权法》达到TRIPS协定要求的保护水平，以便为我国加入世界贸易组织扫清法律上的障碍。[40]基于该立法背景，《著作权法》为广播组织规定“转播权”的本意，是与TRIPS协定保持一致，而不是超越其保护水平。
（二）《著作权法》“广播组织权”条文中的“转播”不包括互联网转播
国际邻接权条约仅规定了缔约方对来自其他缔约方的国民应当提供的最低保护水平，并不妨碍缔约方在国内立法中向本国国民提供更高水平的保护。[41]我国于2001年修改《著作权法》时，有线电视已经普及，而且卫星频道的节目基本是由各地电视台接收无线卫星信号后，再通过有线电缆传送至千家万户。因此，在讨论2001年《著作权法修改草案》第35条第（一）项—广播电台、电视台有权禁止他人未经许可“将其播放的广播、电视以无线方式重播”时，广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权，同时要求将“重播”改为“转播”，[42]该项意见被立法者所接受。[43]
从这一立法过程来看，《著作权法》为广播组织规定的“转播权”在内容上已经超越了TRIPS协定的要求，当然也就超越了起草者的原意—仅与TRIPS协定保持一致。但是，基于2001年为“入世”而修法的时代背景，对超越TRIPS协定的范围，应根据立法过程进行严格解释。从广播电影电视总局当时提出的要求来看，“转播权”针对的转播，并非以任何技术手段进行的转播，而是特指传统的无线转播和有线电视转播。同时，上文所述将“广播权”中的“有线转播”解释为包括互联网转播的法律解释方法，也不能适用于广播组织的“转播权”。
虽然在制订《著作权法》时，“广播权”定义中的“有线”可能并不包括互联网，但WCT以技术中立的方式规定了“向公众传播权”，使著作权人能够控制以任何技术手段进行的转播。因此，在《著作权法》根据WCT第8条后半句规定的“信息网络传播权”条文中，“有线”必然包括互联网。为了符合国际条约的要求，并保持同一术语在《著作权法》同一条文（第10条）中含义的一致性，“广播权”定义中的“有线”应当被解释为包括互联网。但广播组织权中“转播权”的情况与之完全不同。实际上，在《罗马公约》和TRIPS协定之后，国际上并没有缔结给予广播组织更强保护的新条约。相反，国际上对于广播组织的“转播权”能否控制互联网转播存在很大争议。
与各国在讨论WCT的过程中普遍赞同为著作权人规定一项广义的“向公众传播权”不同，[44]在讨论保护广播组织的新条约时，各国之间就是否应为广播组织规定网络转播权产生了分歧。早在2006年，世界知识产权组织就提出了《世界知识产权组织保护广播组织条约》的《基础提案草案》，其中第6条是关于“转播权”的规定—“广播组织应享有授权以包括通过无线转播、有线转播和计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权”。[45]但一些国家代表团表示无法接受该规定。[46]2013年，在一份受到一些国家代表团支持的条约草案提案中，对“转播权”的规定提供了两个备选方案，第一项与上述2006年的《基础提案草案》相同，第二项的内容是：
广播组织享有授权无线转播和以有线方式转播的专有权，但是不包括通过计算机网络转播其广播节目的专有权……。[47]
第二项备选方案的出现，说明该争议目前在国际上仍未消除，《世界知识产权组织保护广播组织条约》至今也尚未缔结。由此可见，“广播组织权”条文中“转播”的含义，无法以条约为依据得到拓展。同时，在《著作权法》其他有关邻接权人专有权利的条文中，也没有出现含义更广的“转播”一词。因此，“广播组织权”条文中的“转播”就很难被解释为包括超出立法原意的互联网转播。
邻接权同样是绝对权，必须由法律加以清楚、明确地界定。同时，由于《著作权法》是以保护著作权为核心的，为了给著作权人提供全面保护，避免因立法的滞后和术语的过时而导致对作品的新型利用方式无法受到著作权人的控制，《著作权法》为著作权人提供了“兜底权利”（第10条第1款第（十七）项）。而对于邻接权，《著作权法》并未规定“兜底权利”。显然，立法者无意为包括广播组织权在内的邻接权留下拓展保护范围的空间。在无法通过各种法律解释方法合理且无疑义地将“广播组织权”条款中的“转播”解释为包括互联网转播的情况下，对“转播权”的扩张应通过修改《著作权法》实现。因此，笔者赞同“嘉兴华数诉嘉兴电信”案判决书中的一个观点：
在立法未将该权利扩充适用于新技术的互联网领域前，不宜通过解释将传播权延伸至网络领域。……不应赋予广播组织对于网络转播的控制权。[48]
《著作权法修改草案》第42条对现行《著作权法》第45条做出了修改，其为广播组织规定的“转播权”表述为：“广播电台、电视台对其播放的广播电视节目享有下列权利：（一）许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目……”。笔者认为，立法者此处使用的“无线或者有线”能否包括互联网并不明确。这与“信息网络传播权”定义中的“有线或者无线”必然包括互联网完全不同。如上文所述，“信息网络传播权”直接来源于WCT第8条后半句，对WCT第8条的权威解释可以成为界定“信息网络传播权”的参考。同时，规定“信息网络传播权”的目的本来就是控制通过互联网进行的交互式传播。而在广播组织保护方面，目前尚不存在赋予广播组织以互联网转播权的国际条约。相反，目前正在讨论的《世界知识产权组织保护广播组织条约》的提案中，还出现了明确将“通过计算机网络转播”排除出“以有线方式转播”的备选方案。加之《著作权法》保护著作权和邻接权所依据的国际条约不同，保护水平存在差异，保护著作权条款中的“无线或者有线”与保护邻接权条款中的相同术语未必有相同的含义。因此，如果《著作权法修改草案》第42条有关广播组织权的规定最终获得通过，立法者还应表明其立法意图，明确广播组织的“转播权”能否控制通过互联网进行的转播。
综上所述，由于《著作权法》对著作权和邻接权的保护水平不同，国际著作权条约和邻接权条约的发展状况也不相同，著作权人和广播组织享有的专有权利虽然都能控制“转播”，但控制的范围存在差异。基于《伯尔尼公约》和WCT的规定，并借助体系解释的方法，应认定著作权人的“广播权”可以控制对载有作品的无线信号进行包括互联网转播在内的无线和有线转播。相反，基于对《著作权法》立法历史的考察，并考虑国际条约的规定和目前的发展状况，广播组织权中的“转播权”尚无法被解释为包括互联网转播。当然，互联网转播与传统的有线转播和无线转播具有相同的效果，对广播组织会造成同等影响。法律对基于相同目的、具有相同效果的行为应平等地进行规制，而不应仅根据实施行为的技术手段加以区别对待。因此，在一个传播权占据著作权法主导地位的时代，[49]《著作权法》在为著作权人和广播组织规定“转播权”时，应符合技术中立的要求，使其能够控制以任何技术手段实施的转播，这正是本次《著作权法》修改应当实现的目标。
【注释】
[1]参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2011年版，第63页。
[2]国际电信联盟《无线电规则条款》（2012年版），第10页，RR1-4，第1.38段。虽然本文引用的是2012年版的《无线电规则条款》，但对“广播业务”的定义与先前版本是相同的。
[3]See WIPO, Doc. CE/MPC/III/2, Draft Model Law on Copyright, Memorandum prepared by the International Bureau of WIPO, Commit-tee of Experts on Model Provisions for Legislation in the Field of Copyright, Third Session （1990），p. 23, para 94.
[4]世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第273页，第11 bis. 8段（英文文本）。笔者的翻译与该书略有不同。
[5]世界知识产权组织编：《著作权与邻接权法律术语汇编》（中英法对照），刘波林译，北京大学出版社2007年版，第26页。笔者的翻译与该书略有不同。
[6]World Intellectual Property Organization, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO: and Glossary of Copyright and Related Rights and Terms, Geneva: WIPO Publication No. 891 （E），2003, p.77, para. BC -1 1bis. 12.
[7]《罗马公约》同时保护表演者、录音制作者和广播组织，而WPPT只保护表演者和录音制作者，未对广播组织提供保护。
[8]参见注[4]，第274页，第11bis. 9段（英文文本）。笔者的翻译与该书略有不同。
[9]该中文文本可从世界知识产权组织网站获得，参见世界知识产权组织网站http://www. wipo. int/export/sites/www/treaties/zhdocs/beme. pdf, 2014年2月15日访问。
[10]笔者也曾做出过这样的解释，参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第142-143页。
[11]吴汉东主编：《知识产权法学》（第六版），北京大学出版社2014年版，第62页。
[12]冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第108页。
[13]吴汉东主编：《知识产权法学》（第四版），法律出版社2011年版，第76页。
[14]潘灿君：《著作权法》，浙江大学出版社2013年版，第93页。
[15]同注[1]，第54页。
[16]北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。
[17]《著作权法》2001年修改并规定“兜底权利”以来，我国法院只对通过网络实施非交互式传播作品的行为适用过“兜底权利”，如北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第10396号民事判决书，以及北京市高级人民法院（2009）高民终字第3034号民事判决书。对这种例外情形的分析，参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第127-129页。
[18]央视国际起诉称百度未经许可实施了“网络在线直播”，但法院正确地指出：“其所指控的行为实质上是被上诉人百度公司对中央电视台传播的《春晚》进行的‘网络实时转播行为’……。”北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。
[19]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第20573号民事判决书。
[20]参见张伟君：《网络实时转播广播的作品侵犯了著作权人的广播权吗？》，作者博客http://blog. sine. com. cn/s/blog_4da63f410101f8yd.html, 2013年12月1日访问。
[21]一些国外学者主张，《伯尔尼公约》中的“有线”一词在技术上是中立的，本身就可以涵盖互联网，See Silke von Lewinski,International Copyright Law and Policy, Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 150, para. S. 144; Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, Interna-tional Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, 2nd ed., Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 737, para. 12.40.
[22]除此之外，《伯尔尼公约》只为戏剧作品、音乐作品等部分作品类型的著作权人规定了广义的传播权。参见《伯尔尼公约》11条第1款、第11条之二、11条之三第1款和第14条。
[23]See WIPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference （1996）, Para. 10. 11.
[24]同注[23]。
[25]同注[23]。
[26]参见注[21]，Sam Ricketson文，第744-745页。
[27]WCT第8条全文为：在不损害《伯尔尼公约》第11条第（1）款第（ii）目、第11条之二第（1）款第（i）和（ii）目、第11条之三第（1）款第（ii）目、第14条第（1）款第（ii）目和第14条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。
[28]参见注[21]，Sam Ricketson文，第746页．
[29]参与立法者也明确地指出：“信息网络传播权的定义，直接来自于世界知识产权组织版权条约第8条的表述。”同注[1]，第56页。负责《信息网络传播权保护条例》制定的国务院法制办公室负责人也指出：《信息网络传播权保护条例》第26条中“信息网络传播权”这一术语源自1996年12月20日缔结的《版权条约》。参见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第92页。
[30]北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第20573号民事判决书。
[31]北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。
[32]北京市西城区人民法院（2012）西民初字第16143号民事判决书。
[33]在《伯尔尼公约》和WCT中，“向公众传播”（communication to the public）有其特定含义，仅指将作品传送至远端的行为。如果传播行为发生地与受众所在地是相同的，则属于“公开表演”而不属于“向公众传播”。 WCT的《基础提案》对此明确指出：“传播”一词暗示的是向不在传播发生地的公众进行的传送（参见注[23]），而“播放”在汉语中有“现场播放”的含义，如在电影院中播放电影，似没有将《伯尔尼公约》和WCT中“传播”一词的含义准确地反映出来。
[34]广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第817号民事判决书。
[35]浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南知初字第24号民事判决书。
[36]参与立法者在解释对邻接权的规定时反复引用《罗马公约》，从一个侧面反映了《罗马公约》对我国《著作权法》的影响，参见注[1]，第178-187页。
[37]参见世界知识产权组织编：《罗马公约和录音制品公约指南》（附英文文本），刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第44页，第13. 8段。
[38]Carlos M. Correa, Abdulqawi A. Yusuf （ed），Intellectual Property and International Trade: The TRIPS Agreement, 2nd ed., London:Kluwer Law International, 2008, p. 140.
[39]严格地说，“以无线方式（by wireless means）”的修饰语是多余的，因为“rebroadcasting”只能是以无线方式进行的。
[40]参与立法者对此指出：“我国加入世界贸易组织谈判已进入最后阶段。现行著作权法的一些规定与世界贸易组织规则主要是《与贸易有关的知识产权协议》还存在一些差距。我国已对外承诺在正式加入世界贸易组织时将全面实施《与贸易有关的知识产权协议》，为了……适应我国加入世界贸易组织的进程，对现行著作权法加以修改、完善，是迫切需要的。”姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第43页。
[41]TRIPS协定第3条（国民待遇）规定：“……每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。就表演者、录音制品制作者和广播组织而言，此义务仅适用于本协定规定的权利。”由此可见，TRIPS协定只要求缔约方应将TRIPS协定在邻接权方面规定的权利给予来自其他缔约方的国民（即国民待遇）。这就意味着，如果缔约方的国内法在邻接权方面规定了超过TRIPS协定要求的其他权利，就该其他权利，无需给予来自其他缔约方的国民。
[42]参见全国人大法律委员会前主任王维澄2001年10月27日所作的关于修改著作权法的决定的报告，同注[1]，第278页。
[43]参与立法者对此指出：“根据这一报告，可以认为转播不仅指无线方式，也包括有线方式。”同注[2]，第186页。
[44]See Jorg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996: The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phono-grams Treaty: Commentary and Legal Analysis, London: Butterworths, 2002, pp. 100-101.
[45]WIPO, Doe. SCCR/14/2, Draft Basic Proposal for the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations, Article 6.
[46]See WIPO, Doc. SCCR/17/INF/1, Draft Basic Proposal for the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations, Informal Paper, p. 7, para 26-29.
[47]WIPO, Doc. SCCR/24/3, Renewal Version of Revised Draft Basic Proposal for the WIPO Treaty on the Protection. of Broadcasting Organi-zations, Article 6. 1.
[48]浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南知初字第24号民事判决书。二审法院表达了相同的观点，参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书。
[49]参见高富平：《数字时代的作品使用秩序—著作权法中“复制”的含义和作用》，《华东政法大学学报》2013年第4期，第149页。
来源：《法学家》2014年05期
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