摘要：Web 2.0 作为由用户主导生成内容的互联网产品模式，不但导致著作权设计与现实生活之间的出现了难以弥补的差距，而且使互联网产业与版权产业因利益分歧而无法在制度选择上达成统一意见。虽然现有调整方案已从权利初始分配和再分配两个领域应对Web 2.0“去中心化”和“去产权化”的作品创作与传播，但由于权利初始分配领域的变革路径动摇了权利人对商业模式的选择权，因此应更多通过改进权利再分配领域的集体管理制度来实现制度创新，将涉及作品使用的网络服务提供者纳入集体管理的范围，以此协调不同产业在传播效率与许可效率上的具体需求。
一、问题的提出
“网络”虽然早已是著作权领域的显学，但在著作权制度如何应对网络技术的影响这一核心问题上，却始终存在不同见解。有学者认为，网络技术给著作权制度带来的是颠覆性的冲击，传统立法模式已无法适应新的传播环境，因而著作权法需要根据网络技术的特点进行全面革新；[1]也有学者坚持，网络不过是传统作品传播途径的转移，所以坚持既有的财产权制度完全可以解决新问题。如果过分热衷于新规则的创制，反而会因我们对网络技术效果的无知而阻碍社会的发展。[2]事实上，创新抑或守成一直是法律应对社会变迁时的首要问题。制度创新虽然能够为新问题量身定做解决方案，但会在制度成本的提高与制度适用的协调上造成新的障碍；沿用既有制度虽然不会增加新的立法成本，却会在解决问题的能力上受到制度产生环境的制约。是否选择以新规则规制新问题，最为稳妥的方法是观察该问题对既有法律关系的影响，如果新问题导致新法律关系的产生或改变原法律关系的性质，就需要创制新规则，反之则借助既有规则调整。在应对网络技术的影响上，多数国家都坚持了上述判定基准。在20世纪末著作权制度首次面临网络技术的冲击时，各国并没有专门为网络环境下的著作权法律关系创制新的规则，例如美国即通过扩大既有著作财产权的范畴来解释网络传播行为，欧盟和我国也多借助侵权责任法调整网络环境下的间接侵权行为。
有鉴于此，Web 2.0 时代的著作权法是否调整以及如何进行调整，同样需要解决两个问题： 第一，探析Web 2.0 对既有著作权法律关系造成的影响。多数著作权领域的学者皆把Web 2.0 概括为“用户创造内容”(User－Generated content)，即网络用户借助互联网平台实现作品的交互式创作和传播。[3]这种区别于传统商业化使用和单向传播的作品使用方式，在何种程度上改变了既有著作权法律关系，是决定著作权制度是否进行制度创新的必要条件。第二，如何根据Web 2.0 时代的作品创作与传播模式调整现有著作权制度设计。著作权法律关系的动摇，必然导致利益分配问题上的争议。著作权制度怎样在立法上协调新兴法律关系中的各方利益，以及如何通过立法调整使作品在新技术条件下发挥最大效用，都是著作权法需要急迫解决的现实问题。申言之，Web 2.0 不但带来了著作权法是否进行制度创新，传统著作权立法思路是否延续的新问题，同时也延续了著作权法如何进行制度创新，现行著作权制度安排如何调整的老问题。
在我国著作权法第三次修改进程中，产业界的声音日趋增加，说明我国著作权立法已从被动接受进入到主动立法时期。然而，现有研究和讨论存在两个缺陷，首先，现有立法研究更多针对发达国家已有立法的借鉴与移植，却没有深入探讨技术变革对著作权法律关系基础的影响，由于Web 2.0 带来的新问题我国乃是与发达国家同步面对，当发达国家在立法创新上陷入困局时，我国著作权法则无法直接借鉴。其次，现有理论更多将网络技术视为一个整体，而未能重视网络技术在不同阶段其实给著作权制度带来了不一样的影响，以既有看待网络技术的态度研究Web 2.0 带来的新问题，无疑难以满足现阶段的各方需求。最后，现有方案更多局限于立法上的调整和创新，却忽略了相关产业主体之间合作创制的私立规则，由于传统版权产业与互联网产业在商业模式上的差异，以及作为维护版权产业利益的著作权法与互联网产业存在的天然隔阂，产业主体之间的合作已成为不可忽略的著作权变革动力。因此，梳理Web 2.0 对著作权法律关系基础的影响，从产业视角分析著作权制度变革中的争议，并从中发掘应对新技术环境的公共立法和私人合作之路径，是使我国著作权法适应Web 2.0 时代互联网产业与版权产业需求的重要前提。
二、Web 2.0 时代著作权制度困境的原因探寻
网络技术对著作权制度的冲击一般体现在两个方面，一是传播成本的降低，数字技术使信息与有形载体完全分离，实现了传播的无时间差和无地域性；二是传播技术的转移，计算机与互联网的普及，使信息传播渠道不再仅由少数商业机构控制，私人间的交互式传播逐步成为主流信息传播方式。当网络技术在20世纪首次冲击著作权制度时，其影响更多是对传播成本的降低。信息主要来源于以门户网站为代表的职业化内容提供者，信息传播的方式也以从内容提供者到使用者的单向传播为主。但从P2P 技术的普及开始，传播技术转移的社会效果逐渐凸显，个人在信息传播中发挥的作用愈加明显。随着Web 2.0 成为“用户创造内容”的互联网平台，内容的创作抑或传播全面实现了以用户(使用者)为核心。[4]从创作方式上看，创作者已不再是一种职业身份，而是所有网络用户的共同特征，其既能轻易修改或改编已有作品，也可独立或协作在线创作新作品。[5]从传播方式上看，权利人与使用者的身份完全混同，作品不是由内容提供者到使用者单向传播，而是在“去中心化”和“去阶层化”的网络用户之间共享。这种作品以个人之间的协作创作和作品共享，被称为“社群模式”( social production)。[6]
(一)Web 2.0 与既有著作权法律关系的解构
Web 2.0 建立在网络用户大规模协作( mass collaboration)基础上的“社群模式”不同，传统著作权法律关系乃是建立在“产业模式”(industrial production)的基础上，即作品的创作与传播皆由内容产业主体所控制。[7]从权利主体上看，虽然原始取得著作权的对象为创作者，但著作权在实践中一般由继受取得的主体享有和行使。无论是作品创作环节的投资还是传播环节的许可，主导者皆为以唱片公司、电影公司和出版公司为代表的内容提供者。从权利设计上看，作品的使用者大部分是广播组织和销售者为代表的商业机构，因此著作权始终围绕复制、发行和公开表演等商业使用构建权利类型，私人利用则被视为合理使用而被排除在著作财产权的范畴外。从产生至今，著作权制度一直基于产业模式中形成的法律关系构建。但由于Web 2.0 对作品创作与传播模式的全面革新，导致著作权法律关系在从“产业模式”到“社群模式”的转型中被解构。
首先，Web 2.0 改变了著作权主体的界定标准。著作权法一直明确区分权利人与使用者，著作权的主要配置对象，是实施、投资和组织创作行为的主体；而对于使用者而言，著作权法则仅以合理使用等相关制度保证其在私人领域利用作品的自由。在以“用户创造内容”为特征Web 2.0 环境下，一方面网络用户代替产业模式中的商业机构成为作品的创作与传播主体，使以往根据主体类型设计的权利配置模式难以继续适用，另一方面网络用户集创作者、传播者与使用者于一身，导致著作权主体的界定标准失灵。传统的著作权配置发生在权利人与使用者之间，而Web 2.0 环境下的创作与传播，建立在“作为权利人的网络用户—网络服务提供者—作为使用者的网络用户”三方法律关系上，用户之间大量通过无意思联络的大规模协作来创作作品。[8]例如以维基百科(wikipedia)为代表的网络开放平台中，诸多作者以在线方式进行创作，且内容会随时被新的作者添加或修改。[9]上述作品究竟是由所有创作者共同享有著作权的合作作品，还是由创作者各自享有不同部分著作权的独立作品，已无从通过现行著作权法判断。著作权法在修改、改编作品要件中对事前许可的要求，也无法适应网络用户之间无意思联络的大规模协作。
其次，Web 2.0 改变了著作权客体的利用方式。虽然著作财产权类型在不同历史阶段的调整，旨在涵盖作品新增的利用方式，但其范畴始终仅涉及商业利用，私人使用长期属于合理使用而不受权利人的控制。著作权法仅控制作品商业利用的原因，乃是产业模式的创作与传播行为所需。在产业模式下，以商业机构为代表的权利主体，皆以收益的最大化为作品创作与传播的目标，因而著作权法全面移植财产权的立法价值与架构，以排他性的权利激励权利人参与创作与传播行为。Web 2.0 环境下网络用户的创作与传播动机却更为多元，大量网络用户参与创作与传播的目的并非从中获取经济收益，而更多作为一种参与社会生活的方式，其中包含了自我表达和社会交往等非经济需求。[10]参与动机的多元化，使得作品利用方式完全偏离了著作权法基于产业模式设计的权利体系，用户通过社交网络在“熟人”(好友)之间分享作品究竟应属于合理使用还是侵权行为，已无明确区分标准。即使是以经济利益为目的的内容提供者，在Web 2.0 环境下也放弃了直接从许可中获取收益的方式，而是借助各种“延迟收益”的手段来实现效益最大化。所谓延迟收益，是指依靠交叉补贴或第三方支付间接获取的收益。交叉补贴表现为一旦用户达到特定规模，权利人即可从衍生产品或后续服务中获取收益。例如软件服务商常通过提供免费游戏软件吸引用户加入，但在游戏过程中通过向用户提供增值服务而收取额外费用；第三方支付表现为内容提供者向用户在线免费提供作品后，再根据用户浏览或点击网页广告的次数向广告商收取费用。[11]可以认为，建立在复制、公开表演和网络传播等权利类型上的著作权交易体系，已无法适应Web 2.0 “去产权化”的商业模式。
(二) Web 2.0 与既有著作权法律制度的困境
虽然著作权法始终在通过调整适应传播技术的变革，但与之前传播技术局限于降低传播成本和扩张传播范围不同，Web 2.0 更多改变的是作品创作与传播的基础法律关系，因而全面动摇了著作权的立法基础，使诸多制度设计无法满足实践需要。具体而言，这种全面变革导致的结果主要体现在以下两个方面：
1.著作权立法模式的失灵
在传统版权产业模式下，作品创作和传播都是特定范围内的职业化行为，权利人与使用者相对集中，且作品传播渠道主要由产业投资者控制，所以传统著作权法规制的主要对象都是参与职业化创作和传播的少数主体，侵犯著作权的对象也皆为涉及作品大规模或商业性使用的组织，作为普通使用者的最终用户(end－users)，直到20 世纪末才真正进入著作权法的调整范围。[12]当创作和传播皆局限于有限的产业主体时，作品的使用范围、方式和频率皆具有可预期性，因此将权利类型与权利限制加以类型化的立法进路，得以从著作权法产生之初一直延续至今。权利类型抑或权利限制的立法设计，目的都是对使用作品的行为加以类型化，对一部分使用行为设定著作权，而将另一部分使用行为归于权利限制的范畴。设定为著作权的使用方式，被分配给作为著作权人的创作者或投资者；归属于权利限制的使用方式，则分配给使用者。虽然后来因产业形态和传播渠道的增加而出现权利主体和类型过多的情形，但著作权法随后借助集体管理制度有效控制了因此出现的交易成本。
Web 2.0 对既有著作权法律关系的解构，导致上述类型化权利设计与现实生活之间的差距已无法通过法律解释弥补。类型化设权和集体管理的有效性，需要建立在交易主体、交易对象和交易方式皆稳定的基础上。[13]稳定的交易环境，旨在使类型化设权和交易成本维持在市场可接受的范围内。然而Web 2.0 环境下去中心化和去阶层化的创作与传播方式，却完全缺乏起码的稳定性和可预期性，由于法律需要以有限的条文涵盖大范围的社会现象，因此不能无限制地通过类型化应对社会现象，导致著作权法坚持的设权模式以维系。事实上，1996年“因特网条约”保护技术措施的制度创新，已凸显著作权法在以类型化应对网络传播行为的缺陷。技术措施作为控制接触、复制或传输作品所采取的技术手段，使著作权法从“禁止使用”进入到“禁止接触”的阶段。虽然禁止接触能在一定程度上缓解作品利用方式难以类型化的问题，但因排他性权利而产生的交易成本却有增无减。对权利人而言，作品利用方式无法与类型化的权利体系一一对应，相关行为的合法性只能根据个案判断，导致权利界定和执行成本不断提高，不但迫使权利人频繁参与立法和司法寻租，更致使作品收益被不断增加的交易成本所抵消。[14]对使用者而言，由于利用行为无法通过类型化的方式确定其合法性，不但使Web 2.0 带来的传播效率为著作权制度所局限，也因侵权风险过高使得社群化的创作与传播模式无法实现。
2.版权产业与互联网产业的对立
Web 2.0 在解构著作权法律关系的同时，还催生了新兴互联网产业形态的兴起。不同产业利益需求差异的扩大，成为导致著作权制度困境的另一个原因。著作权法因图书贸易而生，并随版权产业的丰富和繁荣而不断发展，所以著作权法始终以保障版权产业的利益为首要立法目标。从产业分工上看，著作权人集内容提供者与传播者于一身，拥有大量著作权的唱片公司、电影公司与广播组织同时也是传播渠道的控制者。因此自1990年“国际知识产权联盟”发布第一份美国版权产业发展研究报告开始，作品的发行、广播与信息网络传播一直被纳入核心版权产业的范畴。此时的著作权利益分歧，多源自创作者与实际著作权人之间利益分配不均。著作权人为控制作品传播而发起的诉讼，主要针对的也不是作品的传播者，而是传播技术的开发者。[15]Web 2.0 则打破了内容提供者与传播者身份的同一性，使互联网产业完全独立于传统版权产业的范畴。网络服务提供者完全致力于以不同方式提供信息共享平台，而不再直接兼具著作权人的身份。
内容提供者与传播者的分离，导致著作权立法价值与互联网产业利益诉求无法兼容。以提供内容为收益模式的版权产业主体，始终坚持以排他性的财产权控制作品。[16]在此前提下，产权化的著作权立法路径，旨在以实现许可效率为目标，即以最低成本追求许可收益的最大化，所以任何传播技术的适用，须以对著作权的尊重和使许可收益的同步提高为前提。相反，互联网产业的运作，乃是通过提供高效便捷的传播平台来实现用户数量的规模化，因而互联网产业主体追求传播效率提高，即以最低成本追求传播范围的最大化，并坚持著作权法不得阻碍传播技术发挥最大效用。上述差异造成以许可效率为目标的著作权立法设计，无法满足互联网产业对传播效率的追求，最终导致针对网络问题的著作权立法在进入21世纪后陷入停滞。如今各国应对网络传播所借鉴的制度范式，还要追溯到1996年的“因特网条约”。引领立法范式的美国在1998年《数字千年著作权法案》(DMCA)颁布后，就未能再对网络著作权问题做出实质回应。2011年为各界关注的《禁止网络盗版法案》(Stop Online Piracy Act)与《保护知识产权法案》(Protect IP Act)，皆因互联网产业的强烈反对而被搁置。[17]我国在著作权法第三次修改启动后，版权产业与互联网产业在法定许可和网络服务提供者审查义务等相关问题上，也出现了难以调和的分歧。
综上可知，Web 2.0 不但解构了著作权基础法律关系，造成立法与实践的脱节，更引起了产业对立， 导致立法价值分歧与立法进程的停滞。其中最为突出的两个问题，是类型化的权利设定与“去中心化”的主体形态难以适应，以及排他性的权利属性“与去产权化”的利用模式无法兼容。
三、著作权制度变革路径的利弊分析
从上述Web 2.0 引致的制度困境出发，著作权法需要从两个方面加以改进。
在法律价值层面，著作权法必须在许可效率与传播效率之间做出适当取舍。许可效率与传播效率的协调，旨在实现版权产业与互联网产业的协同发展。从产业分工与产业功能上看，版权产业与互联网产业是无法相互替代的。虽然Web 2.0 的社群化模式发挥了网络人力资源在创作与传播上的优势，使个人在很大程度上得以代替产业组织，但网络用户的创作与传播更多是基于个人兴趣的即兴行为，所以多数作品既不反映著作权市场的供求关系，也缺乏必要的稳定性与专业性。互联网产业主体在反对许可效率至上的著作权立法时，想当然地认为“用户创造内容”完全能实现作品的自给自足，使用者通过分享各自的作品即可满足所有需求。[18]然而，这种观点却忽略了使用者创作与职业化创作之间的差别。著作权市场的最大需求，仍然是专业作者提供的“职业化创作”(Creative Professionals)。[19]版权产业的存在，得以保证职业创作者与传播者的收益预期，进而产生对作品创作与传播的持续投资。因此著作权法虽得迎合互联网产业需求的传播效率，但绝不能因此忽视对许可效率的保护。
在制度设计层面，著作权法必须解决传统产权化与类型化立法带来的交易成本问题。著作权法只有根据新的法律关系构建制度体系，才能保证立法设计符合实践需求。Web 2.0 环境下的创作与传播，建立在以网络用户为核心的交互式行为上，这种交互式行为也是社群模式得以在创作与传播上发挥网络人力资源优势的关键。然而，著作权法移植自传统财产权的排他性权利体系，因而要求他人对作品的利用以权利人的事前许可为基础，但交互式创作与传播行为又需要以内容的即时且无障碍传播为前提。[20]由于著作权分散掌握在不同网络用户手中，所以财产权体系下的交互式行为必然导致高额的许可成本。因此Web 2.0 带来的社群模式成功运作的前提，需要同时解决作品利用方式类型化与去中心化之间的冲突，以及权利排他性与去产权化之间的矛盾。
根据上述变革重点，著作权制度有以下调整方案可供选择：第一，弱化和限制著作财产权，直接消除交易成本增加的制度基础；[21]第二，继续通过权利人创制集体管理制度，以格式化的许可协议来降低交易成本；[22]第三，借助权利共享机制，使权利人放弃全部或部分著作财产权。[23]从调整方式上看，三种路径分别通过“权利弱化”和“权利集中”的方式，以满足Web 2.0 时代的社群化创作与传播。从调整领域上看，三种路径旨在从权利初始分配和再分配两个方面调整著作权法。权利初始分配改革是在立法上直接改变著作财产权的范畴与配置方式，以适应新的法律关系；权利再分配改革则是在不动摇法定权利体系的基础上，通过对权利变动机制的创新，使当事人通过自行协商实现权利的合理配置。
(一)权利初始分配制度创新：权利弱化机制解析
权利弱化即对著作财产权范畴的调整，主要发生在初始分配领域，其目的在于直接降低因权利排他性带来的交易成本，以发挥Web 2.0 的传播效率优势。有学者建议扩大法定许可的适用范围，由政府向涉及作品使用的数字设备和网络服务提供者征收版税，并借助技术措施计算作品的使用范围和频率。[24]美国数字媒体协会(Digital Media Association)曾于2006年向国会提交《著作权法第115条改革法案》(Section 115 Ｒeform Act of 2006)草案，主张允许所有符合条件的数字音乐提供者以法定许可的方式利用音乐作品。[25]我国在历次著作权法修改进程中，网络服务提供者也始终倡导将网络转载纳入法定许可的范围，并降低网络服务提供者对上传作品合法性的审查义务。还有学者提出设立一种“非商业使用补偿金”(noncommercial use levy)，一方面扩张了网络环境下“非商业使用”的范畴，将非商业性前提下的交互式复制、传播、改编和演绎都视为合法，让使用者在网络环境下实现信息的非商业性分享，全面发挥P2P软件作为信息分享工具的优势；另一方面扩大了补偿金征收范围，将所有网络服务提供者和为消费者提供能够复制、储存、播放与传播信息的电子设备提供者都纳入征收对象。[26]
扩大法定许可与补偿金的适用范围，旨在以事后补偿代替事前许可，使排他性的著作财产权转型为非排他性的报酬请求权，以此解放受制于繁杂许可程序的传播效率。从表面上看，这种直接调整法定权利配置的方案，在通过弱化著作财产权排他性来发挥网络传播效率的同时，仍然承认作品收益的合法性，因此最大程度避免了减损著作权人的利益。但从实际效果上看，权利弱化机制从三个方面对维系著作权产业基础的许可效率造成了损害。第一，权利弱化机制局限了作品利用方式的创新。许可效率的提高，以实现作品最优利用为前提。在不同传播技术背景下，各类利用方式的成本与收益也随之变化，因此需要权利人根据市场情势变更对作品利用方式进行调整。例如由于前网络时代作品与载体分离成本较高，作品利用一般通过直接向使用者销售载体来实现；而后鉴于Web 2.0 时代交互式的传播模式，权利人更多向使用者免费提供作品，然后从网络服务提供者或以提供后续内容的方式获取版税。无论是付费使用抑或免费使用，都是权利人基于作品利用成本与收益做出的选择。然而将排他性著作财产权置换为报酬请求权的权利弱化机制，仍然是通过立法将作品利用方式加以类型化。与直接参与著作权市场交易的权利人相比，立法者显然在利用方式的类型化上处于信息不对称的地位。除作为最终消费品提供外，Web 2.0 环境下的作品更多是被使用者以各种方式改编和演绎，因此也被称为“混搭文化”( Ｒemix Culture)。[27]如果以法定许可规制网络传播，将导致权利人无法根据具体市场中的传播成本和收益调整作品利用方式，从而阻碍许可效率的提高。第二，权利弱化机制限制了作品交易价格的调整。如前所述，立法者在作品利用问题上的信息不对称，使得法定许可与补偿金的定价机制难以反映著作权市场的真实供求关系。对于交互式的作品利用形态，立法者更无法通过预期利用成本和收益来确定许可费率。法定许可与补偿金制度的适用，相当于确定了作品的“最高限价”，往往造成许可效率在价格控制之下的缺失。由于定价机制无法基于市场情势变更调整，因此既可能因定价过低导致创作者和传播者失去了提高作品效用的经济诱因，也可能因定价过高而让使用者失去接触作品的机会。申言之，权利弱化机制的扩大适用直接导致权利人自治的丧失，一旦权利人无法自主决定作品的利用方式和交易价格，许可效率将因立法者的信息不对称而降低。
(二)权利再分配制度创新：权利集中与共享机制解析
在应对权利分散性的制度设计上，坚持在权利再分配领域进行调整的学者，一般主张在集体管理制度上进行制度创新。针对交互式传播的特点，Web 2.0 时代的著作权集体管理呈现出了两个发展趋势：第一个趋势是继续坚持权利集中机制，即通过延续和扩张传统集体管理制度的方式解决著作权的分散性问题。集体管理组织仍然通过集中许可的方式降低大规模许可面临的协商成本，以同时提高权利人的许可效率与使用者的传播效率。但为了应对交互式的作品传播模式，有学者主张改进集体管理制度中的概括许可，将网络用户纳入集中许可的范围。[28]更有学者建议引进在北欧国家适用的“延伸性集体管理”(extended collective licensing)，即授权集体管理组织未经许可代理权利人集中行使著作权。[29]其次，第二个趋势是另行选择权利共享机制，即根据权利人的选择在不同程度上释放著作财产权，以“去产权化”的方式降低权利排他性对传播效率的阻碍。公共许可作为著作权人自愿释放部分或全部著作财产权的许可协议，最早产生于软件领域，旨在通过开放软件源代码的方式，促使更多主体无需著作权人的事前许可即能参与软件及其兼容产品的设计、修改和升级。随后“知识共享”( creative commons)等非营利性组织借助互联网的传播优势，将公共许可扩大适用到了几乎所有作品类型上。[30]从实现方式上看，权利共享机制保留了集体管理的部分特征，即仍然需要权利人向特定中介组织(一般是网络服务提供者)授权，然后由该中介组织向网络用户适用公共许可，但与传统集体管理不同的是，公共许可的内容为允许网络用户在特定范围内自由利用作品，而非直接通过许可获取收益。
与权利初始分配改革相比，权利集中与权利共享皆以保留著作财产权体系为前提，因此既能保证权利人自治在提高作品许可效率上的优势，也能激励权利人通过自由协商降低权利的分散性。然而作为一种权利再分配的方式，单纯的权利集中与权利共享仍然存在各自难以克服的问题。
第一，依托于传统集体管理的权利集中机制，难以适应Web 2.0 时代作品利用方式多元化的需要。著作权集体管理虽然是由权利人自行创制许可规则，有助于突破法定权利类型对利用方式的局限，但由于集体管理制度功能的实现，需要“权利人—集体管理组织—使用者”之间形成稳定的继续性合同关系，即通过交易条件的格式化，免去各方在作品使用数量与方式等问题上重复协商。然而，上述继续性合同关系的形成，又须以权利人与使用者的稳定性为前提。在前网络时代，初始权利人一般为职业创作者，使用者也都是广播组织和商业机构等大规模使用作品的主体，无论是主体数量抑或使用范围，都处于一种相对稳定的状态，因此权利人、集体管理组织与使用者之间的交易内容得以通过继续性合同的方式固定。相比之下，Web 2.0 环境下无论是权利主体还是作品利用范围皆缺乏稳定性，所以导致集体管理组织既不能以合理成本获取网络用户的许可，也不能以相对确定的交易方式和范围来协商许可条件，导致权利人与使用者所需的稳定合同关系无法形成。
第二，以网络服务提供者为中介的权利共享机制，在无法满足多数权利人追求经济收益的同时，也存在协调成本上的劣势。由于公共许可的去产权化以权利人的事前同意为前提，因此不同权利人对著作财产权保留程度的差别，在诸多方面增加了作品在后续利用过程中的协调成本。由于公共许可并非由一个统一的组织创制，所以适用不同公共许可协议的作品，甚至适用同一公共许可协议不同版本的作品，在开放程度和方式等方面都有不同规定。例如自由软件基金会的“通用公共许可协议”(GPL)和“知识共享”组织的知识共享公共许可协议( CCPL)中都存在“以相同方式共享”( share － alike)条款，这意味着一旦作品适用了某种公共许可协议，即只能按照原协议的规定开放作品的利用方式。[31]上述不同公共许可协议之间的兼容性问题，导致基于某种公共许可创作的演绎作品，无法改以其他协议开放利用方式，甚至因开放范围的差别引发侵权风险。[32]未来使用者既可将作品作为最终消费品，也可作为其他作品的组成部分使用。当作品的开放方式受到公共许可限制后，未来无论是原作品还是演绎作品如果需要突破上述许可条款的限制，只有追溯到最初作品的权利人才能实现，特别是网络服务提供者在实践中普遍适用的公共许可类型，其中的限制性条款更为复杂，无疑将阻碍作品的再利用与新作品的形成。
综上可知，在许可效率与传播效率的取舍上，权利初始分配与再分配领域的改革方案各有利弊。权利初始分配领域的变革路径由于直接弱化法定著作财产权，因此在提高传播效率与降低交易成本上的效果也最为直接，但由于权利弱化机制导致权利人丧失了在作品利用与交易定价上的决定权，因而使得许可效率受到过分限制。权利再分配领域的变革路径虽然在权利集中与共享上皆以权利人许可为前提，但由于权利集中机制所依托的法律关系无法延续，以及权利共享机制难以涵盖所有权利人的需求，因此在适用上都有不同程度的局限性。
四、著作权制度应对的立法选择
根据对上述变革路径的利弊考察，可以得出两个结论：第一，从制度创新的程度上看，权利初始分配和再分配领域的著作权制度变革，与其说是全面的制度创新，不如说是既有制度改良。无论是法定许可适用范围的扩张，还是集体管理制度的调整，仍是在借助已有的著作权制度应对Web 2.0 带来的问题。第二，从变革路径的选择上看，权利弱化机制所遭遇的立法阻力明显大于权利集中与共享机制。试图尝试在网络环境下适用法定许可和补偿金的立法，皆因遭遇版权产业主体的反对而受阻，而集体管理与公共许可却因源自权利人的私人创制而得以在网络环境下不断完善。导致上述结论的原因，主要在于Web 2.0 在生成了新法律关系的同时，传统的著作权法律关系仍然在发挥作用。由于著作权法仍然为基于产业模式的法律关系提供制度保障，所以在依靠著作权法实现的权利初始分配领域，无法抛弃既有法律关系的主体进行有效制度创新。上述权利初始分配机制的固有缺陷在于，一方面过多强调许可效率，致使网络服务提供者的利益诉求难以满足，另一方面传统保护使用者利益的合理使用等制度也无法有效区分商业与非商业性使用行为，不利于最终用户对自身行为形成稳定预期。[33]鉴于版权产业与著作权法这种难以分离的关联性，著作权制度如需在保全许可效率的前提下发挥Web 2.0 的传播效率优势，惟有更多依靠权利再分配领域的制度变革。如此既不至于因动摇著作财产权体系而破坏围绕版权产业构建的法律关系，也避免了作为权利初始分配方式的立法在产权化和类型化上的固有不足。同时，权利再分配领域的制度创新，还须克服以往权利集中和权利共享机制的弊端，将网络服务提供者与网络最终用户纳入著作权主体的范畴，以适应Web 2.0 时代的著作权法律关系。
(一)权利配置中的私人自治与集体管理制度调整
著作权制度适应Web 2.0 的首要目标，是在兼顾许可效率与传播效率的前提下，把网络服务提供者与最终用户纳入到权利配置的范畴中，放弃以往将两者简单视为侵权人或容忍其自由使用作品的做法，尝试以著作权集体管理制度实现版权产业与互联网产业的合作。引入集体管理制度的主要方式，是将网络服务提供者作为新的集体管理组织加以规制，并把集体管理的对象扩大到网络最终用户。在网络服务提供者的类型中，内容提供者与平台服务提供者都直接涉及作品利用，前者直接向网络用户提供作品的复制或信息网络传播，例如传统的门户网站和各类网络音乐、影视和软件“在线商店”，后者则为“用户创造内容”提供网络平台，例如维基百科和Facebook等社交网站。实践中的网络服务提供者以往更多注重下游最终用户数量的增长，而忽略了对上游著作权人的保护，这也是著作权人与网络服务提供者在间接责任注意义务的界定上产生分歧的原因。因此，将网络服务提供者视为集体管理组织，改变了以往集体管理组织由权利人组成的惯例，既使得网络服务提供者规制管理用户利用作品的行为具有了合法性，也迫使网络服务提供者承担获取著作权人授权的义务，让著作权人、网络服务提供者和最终用户之间，得以在不动摇既有著作财产权体系的基础上通过合同构建其法律关系。
以集体管理制度调整新法律关系的主要优势，在于其保证了著作权人与网络服务提供者在权利配置选择上的自治，使各方得以根据商业模式的差别选择效益最大化的权利配置方式。Web 2.0 在改变作品创作与传播方式的同时，也使相关商业模式呈现多元化的趋势。为最终用户提供交流平台的网络服务提供者，其商业模式是借助其拥有的用户规模从其他需要用户流量的主体获取收益，因而在作品的利用方式上，以尽可能允许用户自由使用为目标。为最终用户提供内容的网络服务提供者，其中一部分同样以延迟收益的方式允许用户自由使用作品，但也存在相当一部分仍然直接以内容获取收益，因而继续坚持传统的授权许可。传统集体管理本来就是解决著作权交易成本过高的制度设计，但由于其产生于前网络时代，实施集中许可的集体管理组织是单纯的中介机构，集体管理组织本身并不直接向最终用户提供作品，而更多面对有限的商业性利用主体，因此其格式化的集中许可仅能涵盖利用范围和方式相对稳定的商业模式，而无法满足Web 2.0 时代的实践需求。将网络服务提供者作为新的集体管理组织，突破了许多国家将集体管理组织视为非营利性组织的主体定位，也能够有效解决集体管理制度在面对最终用户时的不足。在著作权制度发展史上，美国的广播组织为了降低音乐作品利用的交易成本，也曾自行设立企业化的集体管理组织，音乐作品出版者更是曾以集体管理组织取代著作权法规定的强制许可，上述事实说明集体管理组织一直是各方解决权利配置问题的首要选择。
首先，在许可效率问题上，网络服务提供者作为集体管理组织能够保证著作权人的版税收益，使版权产业依托的商业模式得以继续运作。虽然Web 2.0 全面改变了作品的创作与传播，但对著作权人而言，其商业模式的本质并未发生大的变化，仍然是直接通过传播内容获取收益，只是传播渠道因技术发展而不断扩张。网络服务提供者作为集体管理组织得以保障许可效率的原因，一方面在于将Web 2.0 环境下“权利人—集体管理组织—网络服务提供者—最终用户”四方法律关系，简化为“权利人—网络服务提供者—最终用户”三方法律关系，减少了权利变动中的交易成本；另一方面由于网络服务提供者直接参与到相关商业模式中，因此能够根据不同商业模式的具体成本收益向权利人提供最适合的许可模式。在实践中，以谷歌和亚马逊为代表的网络服务提供者，已经开始在数字图书与数字音乐等领域与权利人展开合作。例如谷歌公司在通过“谷歌图书计划”实现文字作品数字化利用的同时，也推出了类似于集体管理组织的“图书权利登记处”( Book Ｒights Ｒegistry)，主要功能即为向权利人分配数字图书商业利用中产生的收益。因此权利人不但可以通过利用网络服务提供者的用户规模优势来扩大著作权市场范围，还能根据网络服务提供者的集体管理组织的身份保证自身许可收益。
其次，在传播效率问题上，网络服务提供者能够利用其信息成本优势选择许可模式，使网络人力资源优势得以充分发挥。由于以往集体管理组织由权利人构成，当新传播技术使作品利用方式超出权利人的控制时，权利人会本能地采取回避甚至阻止的方式，以保护在传统著作权市场中的既得利益。[34]相反，由于网络服务提供者本身是互联网产业的运作主体，其商业模式需要大规模网络用户的参与，所以必然选择传播效率最大化的许可模式，进而避免版权产业主体对新传播技术与新商业模式的排斥。在针对最终用户的许可问题上，以往单纯适用概括许可与公共许可，都难以满足所有的市场情势，网络服务提供者作为直接面对最终用户的主体，能够根据用户需求和作品特点灵活选择许可方式。苹果公司iTunes 在线音乐商店针对最终用户利用数字音乐的方式，借鉴了类似于概括许可的许可模式，对所有数字音乐进行统一定价，并拒绝了著作权人根据音乐受众规模区分定价的请求。[35]实践证明，由于最终用户对数字音乐的利用方式相对单一但需求数量大，所以统一的价格避免了繁琐的许可程序，使网络的传播效率优势得以完全发挥。同时，为排除著作权法对社群化创作和传播作品的阻碍，社交网络服务提供者则根据用户社群化创作与传播的特点，借助公共许可来提高其传播效率，并根据商业模式的不同来调整著作权开放的程度与范围。[36]如此一来，既保证了自身互联网平台传播效率的实现，也防止了因公共许可范围无限扩大而损害著作权人的利益，同时解决了权利集中机制灵活性不足和权利共享机制缺乏激励的问题。
由此可见，以集体管理制度规制网络服务提供者，发挥了集体管理制度所拥有的信息成本优势，既在著作权人与网络服务提供者的法律关系上保证了版权产业的许可效率，解决传统集体管理制度在应对最终用户时许可模式的局限；也在使用者与网络服务提供者的法律关系上保证了互联网产业的传播效率，避免了非营利性组织在适用公共许可时出现的激励不足，最终实现权利集中与权利共享在商业模式上的结合。我国在启动著作权法第三次修改后，在集体管理制度的完善上，立法者一直致力于通过增加延伸性集体管理来扩大集体管理组织的权限，却忽略了对集体管理组织主体资格的改革。有鉴于此，我国应取消集体管理组织设立上的行政许可主义，既允许同一领域内存在多数集体管理组织，也允许网络服务提供者作为私立集体管理组织加入。通过促进多数主体之间形成竞争，以提高许可效率和发挥市场机制的作用。
(二)“用户创造内容”与著作权集体管理规则创新
将网络服务提供者纳入集体管理制度的规制范围，乃是将网络服务提供者从单纯的作品传播渠道，转型为对作品利用方式具有决定权的权利人，其目的在于发挥网络服务提供者在面对最终用户时的信息成本优势，并促进版权产业与互联网产业的合作。也正是由于网络服务提供者在作品利用与版税分配上的话语权，有必要防止其滥用可能形成的市场支配地位。事实上，从著作权集体管理组织的发展历程来看，其垄断地位一直是权利人、使用者和司法机关关注的焦点。[37]集体管理组织滥用垄断地位的表现，主要表现在两个方面：一是在与权利人的关系上，集体管理组织以特定协议内容限制权利人对作品的处分，早期美国部分著作权集体管理组织即强制权利人对其实施专属许可，即权利人不得自行向他人授权；[38]二是在与使用者的关系上，集体管理组织以特定许可条款强制使用者接受对其不利的作品利用方式，例如只向使用者提供单一的概括许可，使对作品需求较小的使用者支付过高费用，迫使消费者无差别地接受垄断者制定的价格标准。[39]
同理，将网络服务提供者作为新的集体管理组织，同样需要著作权法在制度设计上做出特定安排。对于创作与传播目的更为多元的网络最终用户而言，由于其既缺乏著作权人追求经济利益的强烈动机，也没有如版权产业主体一般的影响力，所以更容易为网络服务提供者所控制。谷歌公司2011年针对著作权人质疑“谷歌图书计划”所提出的和解方案，即因为其可能带来的垄断效应而被法院否定。[40]社交网络服务商Facebook 曾在2009 年试图通过修改服务协议直接来获得用户上传作品的著作权，同样因用户的反对而未能实施。[41]由此可见，在将网络服务提供者纳入集体管理制度的同时，必须对其服务协议加以限制，以避免出现新的垄断问题。
就制度设计而言，与传统的集体管理组织相比，对网络服务提供者的限制无须全面包含涉及著作权人与最终用户的服务协议。因为作为互联网产业主体，用户规模是网络服务提供者的首要追求，所以在针对最终用户的服务协议上一般不会出现问题。但对于著作权人，特别是社群模式中参与作品创作的最终用户来说，网络服务提供者为便捷地取得著作权，往往会针对权利人滥用市场支配地位。特别是我国由于在网络著作权保护上的先天不足，著作权人长期处于弱势地位，导致部分网络服务提供者存在滥用其优势地位，在协议中要求用户转让著作权，并约定发布在该网络平台上的作品皆为网络服务提供者委托用户创作的作品。[42]因此，集体管理制度对网络服务提供者的限制，应集中在涉及权利人的服务协议上，对网络服务提供者要求的著作权变动方式加以限制，即禁止网络服务提供者要求权利人以转让或专属许可的方式实施授权。坚持权利人对集体管理组织的非专属许可，主要目的在于限制集体管理组织的市场优势地位。作为互联网产业主体，能够承担集体管理职能网络服务提供者一般在最终用户的拥有量上具有显著优势，这意味着权利人与网络服务提供者合作，是从网络著作权市场取得收益的必要前提。在此情形下，网络服务提供者可能会在一定程度上忽略甚至歧视部分许可规模小的权利人。特别是对使用社交网络的普通最终用户来说，其分散性决定了无法取得与网络服务提供者平等的协商地位。因此，非专属许可的保留，有助于上述权利人在网络服务提供者制定的许可条件对自己不利时，能够根据自己的意思实施许可。其次，在网络技术的帮助下，部分权利人有能力在网络环境下实施个别许可。非专属许可的法定化，使权利人得以根据自身需要实施小规模许可，使许可渠道涵盖网络服务提供者认为许可成本过高的领域。最后，权利人针对网络服务提供者的非专属许可，不应如传统集体管理制度中局限于只能向非集体管理组织实施许可，而应允许权利人向其他网络服务提供者提供作品。
五、结论
每当传播技术变革达到改变著作权法所涉法律关系的程度时，著作权法即面临着新一轮的争议。而Web 2.0 的特殊之处，在于其促使互联网产业完全脱离了核心版权产业的范畴，因此导致一直遵循版权产业价值观构造的著作权法，无法得到互联网产业主体的认同。同时，从著作权法变革路径的选择来看，由于不同产业主体的利益需求差异，致使其追求的立法目标各不相同。由于Web 2.0 在形成新的法律关系后，传统权利人与使用者之间的著作权法律关系仍在继续发挥作用，这也是著作权法即使面临重重困难也难以推进变革的原因。鉴于Web 2.0 在产业问题与立法争议上的特殊性，所以惟有保留权利初始分配上的立法安排，以保证既有著作权法律关系的稳定，同时利用权利再分配领域源自私人创制的集体管理制度，将网络服务提供者纳入其主体范围，一方面利用网络服务提供者作为互联网产业主体的信息成本优势，发挥网络人力资源在传播效率上的优势，另一方面则借助集体管理制度对集体管理组织的规制经验，保证著作权人的许可效率。
【注释】
[1]Lawrence Lessig，Ｒemix：Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy，New York：Bloomsbury Academic (2008)，p.18.
[2]Frank H.Easterbrook，Cyberspace Versus Property Law? 4 Tex. Ｒev.L.＆ Pol.103 (1999)，p.113.
[3]Molly Shaffer Van Houweling，Author Autonomy and Atomism in Copyright Law，96 Virginia L.Ｒev.549(2010)，p.551.
[4]Edward Lee，Warming Up to User － Generated Content，2008 Ill.L.Ｒev. 1459(2008)，pp.1499－1500.
[5]Ｒobert P.Merges，Locke Ｒemixed，40 UC Davis L. Ｒev. 1259(2007)，pp.1260－1262.
[6]Yochai Benkler，Sharing Nicely： On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production，114 Yale L. J.273(2004)，p.278.
[7]Niva Elkin － Koren，Tailoring Copyright to Social Production，12 Theoretical Inquiries in Law 309(2011)，p.314.
[8]Idate，Tno ＆ Ivir，User － Created － Content： Supporting a Participative Information Society，Final Ｒeport(2008)，pp.50－53.
[9]Edward Lee，Warming Up to User－Generated Content，2008 Ill.L.Ｒev.1459(2008)，p.1486.
[10]Yochai Benkler，Sharing Nicely： On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production，114 Yale L. J. 273(2004)，pp.279－281.
[11]事实上，“延迟收益”模式早已在互联网产业出现之前就广泛适用。有学者通过剃须刀与刀片之间交叉补贴的例子解释延迟收益，即厂商以低于成本的价格提供剃须刀，但通过出售高额利润的剃须刀片来弥补剃须刀的收益损失。参见Ｒandal C.Picker，The Ｒazors－and－Blades Myth(s)，78 U.Chi.L.Ｒev.225(2011).
[12]Maria L.Montagnani，A New Interface between Copyright Law and Technology：How User－Generated Content will Shape the Future of Online Distribution，26 Cardozo Arts ＆ Ent.L.J.719(2009)，p.769.
[13]Ｒobert P.Merges，Contracting into Liability Ｒules：Intellectual Property Ｒights and Collective Ｒights Organizations，84 Cal.L.Ｒev.1293(1996)，p.1319.
[14]事实上，20世纪80年代著作权法在解释规则时的困境就有所体现，当时因录像机复制电视节目引发的“索尼案”从初审到终审判决共耗费了近8年的时间。在此期间录像机逐渐普及，最终影响了判决结果。
[15]例如“索尼”案中的录像设备制造者，具体参见Sony Corp. of America v.Universal City Studio，Inc.，464 U.S.417 (1984).
[16]Jane C. Ginsburg，Copyright and Control over New Technologies Dissemination，101 Colum.L.Ｒev.1613(2001)，p.1617.
[17]2012年1月，美国几个代表性互联网产业主体曾以“黑屏”的方式抗议两个法案提交审议，与美国电影协会、新闻集团等版权产业主体的支持态度形成鲜明对照。
[18]Lawrence Lessig，Ｒemix： Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy，New York： Penguin Press (2008)，p.28.
[19]Ｒobert P. Merges，The Concept of Property in The Digital Era，45 Hous.L.Ｒev.1239(2008)，p.1250.
[20]Diane L. Zimmerman，Living without Copyright in a Digital World，702 Alb.L.Ｒev.1375(2007)，p.1377.
[21]Lawrence Lessig，Ｒemix：Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy，New York：Penguin Press (2008)，pp.266－271.
[22]Ｒobert P. Merges，Individual Creators in the Cultural Commons，95 Cornell L.Ｒev.793(2010)，p.801.
[23]Don Tapscott ＆ Anthony D.Williams，Wikinomics：How Mass Collaboration Changes Everything(2nd ed.) ，New York： Penguin Press(2008)，p.36.
[24]William W.FisherⅢ，Promise to Keep：Technology，Law and the Future of Entertainment，California： Stanford University Press(2004)，p.9.
[25]U.S.Copyright Office，Section115Ｒeform Act(SIＲA)of 2006，Committee on the Judiciary United States House of Ｒepresentatives 109th Congress，2nd Session(May16，2006).
[26]Neil Weinstock Netanel，Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer－To－Peer File Sharing，17 Harv.J.L.＆ Tech.1(2003)，pp.7－8；pp.25－54.
[27]Tim Wu，Tolerated Use，31 Colum.J.L.＆Arts.617(2008)，pp.619－620.
[28]Séverine Dusollier ＆ Caroline Colin，Peer－to－Peer File Sharing and Copyright：What Could Be the Ｒole of Collective Management，34 Colum.J.L.＆Arts 809(2011)，p.815.
[29]Alain Strowel，The European‘Extended Collective Licensing’Model，34 Colum.J.L.＆ Arts，665(2011)，p.666.我国著作权法第三次修改的官方草案中，也提出了类似的延伸性集体管理，但其目的并非适应网络传播，而是扩大集体管理组织的权限。具体参见熊琦：“论著作权集体管理制度中的私人自治”，载《法律科学》2013年第1期。
[30]Séverine Dusollier，Sharing Access to Intellectual Property through Private Ordering，82Chicago－Kent L. Ｒev.1391(2007)，pp.1396－1398.
[31]Niva Elkin － Koren，What Contracts Cannot Do： The Limits of Private Ordering in Facilitating a Creative Commons，74 Fordham L.Ｒev.375(2005)，pp.413－414.
[32]Molly Shaffer Van Houweling，The New Servitudes，96 Geo. L.J.885(2008)，p.943.
[33]Jessica Litman，The Sony Paradox，55 Case.W.Ｒes.L.Ｒev.917(2005)，pp.960－961.
[34]Isabella Alexander，All Change for the Digital Economy：Copyright and Business Models in the Early Eighteenth Century，25 Berk.Tech.L.J.1351(2010)，p.1353.
[35]Urs Gasser et al.，iTunes：How Copyright，Contract，and Technology Shape the Business of Digital Media—A Case Study，Berkman Center for Internet and Society at Final Ｒeport(revised version，2004)，p.9.
[36]参见“新浪网络服务使用协议”第4.5条：“对于用户通过新浪网络服务( 包括但不限于论坛、BBS、新闻评论、个人家园) 上传到新浪网站上可公开获取区域的任何内容，用户同意新浪在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容(整体或部分)，和/或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品、媒体或技术中”。也有大量网络服务提供者仅允许最终用户在特定范围内自由使用作品，例如百度公司的“百度音乐服务协议”将用户的免费使用数字音乐的方式限于“个人和非商业、娱乐用途”。美国社交网络服务提供者Facebook和Twitter皆有相同服务条款。
[37]相关判例参见United States v.ASCAP，1940－43 Trade Cas.(CCH)para.56104(S.D.N.Y.l941)；Alden－Ｒochelle，Inc.v.ASCAP，80 F.Supp.888(S. D.N.Y.1948)；Affiliated Music Enterprises，Inc.v.SESAC，Inc.，268 F.2d 13 (2nd Cir.1959)； K－91，Inc.v.Gershwin Publishing Corp.，372 F. 2d 1(9th Cir.1967)；CBS v.ASCAP，400 F.Supp.737(S.D.N.Y.，1975)；BMI v.CBS，441 U.S.1(1979)；Buffalo Broad.Co.v.ASCAP，744 F.2d 917(2nd Cir.1984).
[38]Finkelstein，The Composer and the Public Interest － Ｒegulation of Performing Ｒights Societies，19 Law ＆ Contemp.Prob.275(1954)，p.287.
[39]Joseph P.Escalante，ASCAP，BMI，and the Sherman Act： Are Today’s Top－Stars in Bed with the Blanket License，22 W.St.U.L.Ｒev 75(1994)，p.83.
[40]The Authors Guild v.Google Inc.，No.05 CV8136 ( DC) ，2011 WL 986049(S.D.N.Y.Mar.22，2011).
[41]Brian Stelter，Facebook’s Users Ask Who Owns Information，N.Y.Times，(Feb.17，2009)，B3.
[42]例如“互动百科网”在“互动在线服务协议”第4.3条中要求“用户自注册之日或者获得百科网签约行家资质之日起发布在百科网上的作品一律视为互动在线委托用户创作的作品”。
来源：《政法论坛》2014年04期
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责任编辑：张梦茹