作为著作权法中制度设计相对复杂的领域，音乐产业因其权利主体众多、权利类型多元、权利客体的利用频率和范围远超其他类型作品，而使其在运作上较其他版权产业经历更为复杂的权利流转，由此也对主导产业运作的著作权许可制度提出了更高的要求。历史上法定许可和集中许可等诸多许可模式之所以首先诞生于音乐著作权领域，原因就在于其权利体系的复杂性和利用方式的多元化，始终需要辅以新类型的许可模式来调节产业主体利益、降低交易成本，并为其他作品类型的许可制度设计提供范本。面对网络技术的持续冲击，音乐产业再次遭受考验。[1]互联网对音乐产业的影响，主要体现于对其商业模式的挑战，新传播渠道既导致部分产业主体逐渐被市场所淘汰，也促使部分产业主体借助网络市场而兴起。[2]音乐产业要想在网络环境下实现其经济目的，需要及时调整音乐著作权许可模式，实现许可模式与商业模式的契合。否则，音乐著作权许可模式的交易成本过高，作品价值将在流转过程中丧失。正如美国版权局所言，如今音乐产业最急迫的问题，是如何构建有效适应数字时代商业模式且满足网络用户需求的许可机制。[3]

 

　　然而，在音乐著作权许可模式的转型路径选择上，各方始终无法达成共识。美国自2004年起连续6年举行音乐著作权许可改革听证，但立法上仍陷于停滞。[4]我国2009年《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》出台前虽历经八年酝酿，至今应者寥寥。2012年著作权法第三次修改草案中，与音乐著作权许可相关的法定许可与集体管理也是争议最激烈的部分。[5]音乐产业主体急切呼吁保护音乐著作权，却无法提出可行的方案。网络时代音乐著作权许可改革的必要性和紧迫性与改革方向的争议性并存，使得相关立法裹足不前，音乐产业因此延误了对抗网络盗版的良机。造成上述问题的原因，在于各方始终要求许可模式的转型以适应自身商业模式为前提，导致许可模式无法满足网络环境下使用者的真实需求，进而造成合法音乐授权渠道无人问津。因此，建立符合网络时代音乐传播与利用特点的许可模式，首先需要梳理音乐产业商业模式的发展趋势，确定许可模式转型的经济前提，进而探寻音乐产业内部不同主体的利益需求，保证许可模式能为所有音乐产业形态提供充足的经济诱因。

 

 

　　在市场条件下，大部分音乐作品的创作与传播要通过满足使用者的需要来获取收益。许可制度作为著作权再分配机制，是实现音乐产业商业模式的主要制度工具。无论音乐著作权人抑或使用者，都追求以最低的交易成本实现音乐作品的创作与传播。交易成本的降低，对于权利人而言，可以避免作品收益在传播过程中减损；对于使用者而言，则能提高获取和利用作品的效用。当传播技术改变音乐作品交易成本时，产业主体会调整自身的商业模式，以适应新技术条件下的音乐利用方式。因此，要控制音乐创作与传播的交易成本，音乐著作权许可模式有必要随商业模式的变化做出调整。

 

　　受传播技术所限，早期音乐产业隶属于出版产业，两者的商业模式均为通过纸质载体的复制和发行获取收益，图书出版者发行图书，而音乐出版者发行乐谱，两者并无差异，都以授权许可实现经济收益。由于创作者无法承担音乐作品复制与发行的成本，只能将音乐作品著作权转让给出版者，仅保留一定比例的报酬获取权，因此，在当时由”创作者一出版者一使用者”三方构成的音乐产业中，作为商业模式实现手段的授权许可，主要发生在出版者和使用者之间，即单一的音乐作品复制权和发行权许可。这种由商业机构集中行使著作权的传统一直延续至今。19世纪末录音与广播技术出现后，音乐产业的商业模式因突破了乐谱的复制与发行而进入第一次转型期。新技术带来了新的利用方式，录音制作者和广播组织加入音乐产业后，新兴产业主体与既有产业主体之间因收益分配问题出现矛盾，从而给音乐著作权许可模式带来新的变化。

 

　　以1895年自动钢琴（player piano rolls）的发明为标志，唱片产业在实现音乐作品利用方式创新的同时，也对音乐作品出版者以乐谱发行为主的商业模式带来消极影响。出版者试图将自动钢琴中记录音乐的纸卷视为对音乐作品的复制，借此把唱片产业主体纳入授权许可范围。同时，自动钢琴生产者内部也存在矛盾，部分自动钢琴生产者当时反对将录制音乐纳入复制权的理由，并非拒绝与出版者分享收益，而是害怕其他已经取得市场优势地位的目动钢琴生产者形成垄断。[6]虽然美国联邦最高法院驳回了出版者的请求，[7]但随后立法者出于保护出版者商业模式的考虑，仍以复制权涵盖制作录音制品的”机械复制”，奠定了音乐产业中出版者与录音制品制作者的地位。[8]为调和录音制品制作者与出版者之间以及录音制作者内部的利益冲突，立法者通过强制许可，允许他人在满足法定条件时直接录制音乐作品，以协调录音制作者加入音乐产业后出版产业与唱片产业商业模式的关系。从产业主体地位看，强制许可维持了出版者的商业模式，以确保出版者收益为首要目标，认定出版者控制的音乐作品著作权是唱片产业得以运作的源头；从权利配置方式看，强制许可以法定条件取代了著作权人对许可条件的决定权，相当于将复制权与发行权弱化为非排他性的报酬请求权，限制了出版者和特定录音制作者对内容的垄断。这一立法经验在此后调整唱片产业与互联网产业的矛盾时，也被一再采用。1995年通过的录音制品数字表演权法案（DPRA），将强制许可的适用范围扩大到了音乐作品和录音制品在网络环境下的部分传播方式。这样，既使得音乐作品出版者和录音制品制作者从网络市场中获取收益，以弥补网络对实体唱片发行造成的影响；又保留了音乐作品出版者与录音制品制作者的妥协方案，并试图将网络服务提供者纳入到这一妥协范围中。然而，上述许可范围的扩张，也加剧了音乐著作权许可在交易成本上的劣势，使用者在网络环境下利用数字音乐时，不得不面临一个更为复杂和分散的权利体系。

 

　　随着广播节目对音乐的需求增加，出版者也感觉到广播组织对其商业模式的威胁，因此借助“美国作曲家、作家与出版商协会”（ASCAP）展开对广播组织的诉讼。ASCAP作为美国首个音乐著作权集体管理组织，其创立初衷是利用集体的力量，针对商业机构播放音乐的公开表演行为进行监督和诉讼。[9]当时出版者仍试图沿用既有商业模式，把涉及公开播放音乐的商业机构纳入授权许可的范围。然而，随着大量广播组织的进入，音乐作品利用的频率和范围迅速增加，出版者已无法承担音乐作品授权许可带来的监督与执行成本。[10]由于音乐作品归属的分散性，广播组织也期待避免越来越高的协商成本。有鉴于此，ASCAP创设了集中许可机制，将分散于不同出版者的音乐作品公开表演权集中行使，使用者只需向集体管理组织交纳约定版税，即可使用集体管理组织内任意数量的音乐作品。虽然ASCAP在降低许可成本上的功能得到认可，但广播组织对集中许可机制始终存在质疑。究其原因，主要是出版者与广播组织在音乐作品上的商业模式不同。出版者的商业模式建立在对音乐作品的直接利用上，始终追求许可效率的最大化；而广播组织利用音乐的方式为免费向公众提供，追求如何以最低成本获得最多内容。在广播是否属于公开表演权这一问题上，广播组织曾以免费广播不具有营利性抗辩，虽未取得成功，却彰显出其商业模式的特殊性。[11]为了应对ASCAP在音乐作品著作权市场上的垄断地位，广播组织成立了自己的集体管理组织”音乐广播公司”（BMI）与之竞争。随后针对电影作品和电视节目等领域的音乐作品利用，集体管理组织不断设计出新的集中许可协议，以求将更多使用者纳入许可范围。[12]不同领域的音乐利用主体为了维护自身商业模式的最大化效益，也极力在许可机制的设计上加入自己的利益考量。

 

　　综上可知，从交易成本与既得利益的角度出发，面对技术革新所带来的新产业主体与新商业模式，以出版者为代表的既有产业主体在初始阶段的态度都是抵制而非合作，目的在于通过延续既有许可模式，来维持自身在著作权市场中的优势地位，并排除后来者分享音乐产业的收益。但由于新传播技术带来的音乐利用方式逐渐被使用者所接受，既有产业主体不得不改变不符合使用者需求的商业模式，并寻求与新产业主体合作。新旧产业主体的加入与调整，会导致音乐产业内部权利配置发生新变化，因此需要新的许可机制与之适应，进而实现不同商业模式的协调。在前网络时代，强制许可与集中许可作为历史上许可模式转型的结果，既是针对公开表演许可和实体唱片发行做出的制度创新，也可视为音乐作品出版者为适应唱片产业和广播组织所做的自我调整。进入网络时代后，产业主体都需要围绕数字音乐的利用方式构建新的商业模式，并为此重新投入高额的固定成本。为避免相关成本的大幅增加，音乐著作权人希望保留传统的许可模式；相反，新兴产业主体倾向于运用其掌握的新技术来构建新的商业模式，并以此赢得竞争优势。借助网络技术进入音乐产业的网络服务提供者，从一开始即被音乐著作权人视为侵权人，原因正是网络服务提供者企图忽略权利人的需求以构建新的商业模式。因此，从本质上看，网络时代音乐著作权许可模式转型的真正问题，仍然是如何调和新旧产业主体在商业模式上的差异。我国的音乐著作权许可模式是随《著作权法》而形成，而非本国音乐产业发展的产物。当与发达国家同步面临新技术的冲击，而无成熟经验可供借鉴时，梳理既有音乐著作权许可模式的形成规律，可以为我们在解决新问题时提供分析工具。

 

 

　　（一）许可模式转型路径的分歧原因

 

　　虽然不同时代传播技术的影响各不相同，但制度转型的诱因和规律却始终如一，即：在现有技术条件下为产业主体争取最大收益。至今仍在继续的音乐产业第二次转型，始于20世纪末互联网技术的冲击，表面上是网络成为音乐传播的新平台后，权利人无法控制音乐作品的利用方式和范围，但本质上仍缘起于新旧产业主体在商业模式上的竞争与取舍。如果互联网产业主体与传统音乐出版者之间无法在商业模式的选择上合作，则音乐著作权许可模式既无法保证音乐著作权人的收益，也难以满足消费者的需求。

 

　　网络服务提供者作为新加入音乐产业的主体，在商业模式上与音乐著作权人存在重大差别。网络服务提供者所依赖的商业模式，乃是借助在线网络用户数量的规模化，向需要用户流量的第三方获取收益。网络服务提供者吸引用户的重要方式，是使网络用户能够不受限制地在线接触和利用作品。从最早在数字音乐领域提供P2P软件的Napster，到如今提供社交网络的Facebook，网络服务提供者一直致力于向用户提供免费传播和下载数字音乐的平台。由于网络服务提供者并不兼具音乐著作权人的身份，长期以来忽略了对作品著作权的保护，甚至有意识地规避自身在作品保护上的注意义务，因此，网络服务提供者进入音乐产业的过程，就是一部遭遇音乐著作权人诉讼的历史。[13]

 

　　相比之下，以出版者为代表的传统音乐产业主体，其商业模式并未随传播技术的革新而变化，仍然坚持直接从音乐作品许可和音乐载体发行中获取收益。每当传播技术扩大音乐作品的利用范围时，音乐著作权人都试图纳入许可范畴，以求实现音乐作品收益的最大化。所以音乐著作权人始终要求，任何传播技术的适用，须以对音乐著作权的尊重和使许可收益的同步提高为前提。即使出版者自行参与数字音乐发行，也以控制音乐传播和利用范围为目标1998年成立的eMusic在线音乐商店，曾试图将音乐市场扩展至网络，但由于著作权人害怕不附加技术措施的数字音乐会危害唱片市场，所以五大唱片公司长期拒绝授权。由五大唱片公司发起的”安全数字音乐促进会”（SDMI）,要求以技术措施记录和限制数字音乐的复制次数，最终导致eMusic无法与提供盗版音乐的Napster抗衡。上述困境直到2002年苹果公司的介入才出现转机，主要原因在于苹果推出的数字音乐压缩格式ACC只供特定播放器使用，免去了录音制品制作者对非法传播的忧虑，进而促成音乐著作权人与网络服务提供者的首次成功合作。即使如此，音乐著作权人至今仍然认为，其在数字音乐市场上所获得的收益，根本无法弥补数字音乐盗版给音乐产业带来的损失。[14]

 

　　可见，网络音乐著作权许可模式转型陷入停滞的根源，是网络服务提供者与音乐著作权人在商业模式选择上的矛盾不可调和。以提供音乐作品为收益模式的产业主体，始终坚持以排他性的财产权控制音乐作品，因而偏好以最低成本追求许可收益最大化的许可模式。相反，互联网产业的商业模式，是通过提供高效便捷的传播平台来实现用户数量的规模化，网络服务提供者旨在追求传播效率提高，所以偏好利用范围和方式不受限制的许可模式。

 

　　（二）许可模式转型路径的差异选择

 

　　上述新旧产业主体之间的分歧，导致音乐著作权许可模式的转型无法形成共识，各方都试图推行有利于自身商业模式的许可机制，并在立法上展开博弈。

 

　　推动许可模式转型最为迫切的主体，是以出版者为代表的音乐著作权人。在许可效率优先的商业模式下，著作权人倾向于延续前网络时代的许可模式，通过控制数字音乐使用的方式和范围获取收益。2004年美国版权局首次召集网络服务提供者、录音制品制作者和音乐作品出版者商议音乐著作权许可制度改革，但由于各方分歧而失败。[15]尤其是版权局主张以集体管理组织实施的集中许可取代阻碍著作权市场形成的强制许可，遭到各方的强烈反对。首先，音乐作品出版者认为，废除强制许可会降低出版者在音乐产业中的地位。从1927年至今，出版者一直通过自己的集体管理组织“哈利福克斯代理处”（HFA）向唱片产业和互联网产业主体收取法定许可的版税。在音乐作品完全依靠录音制品和网络利用的今天，一旦音乐作品著作权人不再借助出版者行使权利，出版者几乎不再有存在的必要，所以出版者担心，如果成立新的集体管理组织，原本由出版者集中代表的音乐作品著作权人，将有机会通过加入新的集体管理组织而脱离出版者的控制，在音乐作品出版这种商业模式已经式微的今天，这无疑会进一步导致出版者丧失其存在价值。其次，录音制品制作者认为，维持强制许可有助于其商业模式的延续强制许可制度设立的初衷，旨在弱化音乐作品出版者著作权的排他性，保证录音制品制作者获取音乐作品的渠道，并防止部分录音制品制作者取得市场垄断地位。[16]因此，网络时代的录音制品制作者既希望通过强制许可限制版税上限，避免因市场的扩大向出版者缴纳过多版税，同时又试图借助强制许可进入网络音乐市场，将部分非交互式的数字音乐传输纳入许可范围，增加录音制品的传播收益。最后，对于网络服务提供者而言，在无法避免付费的前提下，将强制许可适用于网络音乐传输，既可通过法定版税标准控制成本，也能保证内容的获取渠道。[17]

 

　　针对产业主体的诉求，美国版权局于2005年提出了更务实的方案，以降低许可成本和减少许可程序为目的，通过”一站式许可”（one-stop shopping）实现所有类型音乐作品著作权的许可。[18]版权局试图借鉴集体管理组织的成功经验，成立涵盖所有音乐作品著作权的”音乐著作权组织”（MROs），以提高网络环境下的许可效率。[19]然而，由于各方认为这一方案仍然废除了强制许可，因此在修法听证会上提出反对。2006，年美国音乐出版者协会（NMPA）与数字媒体协会（DiMA）以产业主体的身份联手提出新草案，其中既保留了强制许可和版税确定方式，以满足各方的需求，同时扩大了集体管理组织的许可权限，使既有集体管理组织职能涵盖包括强制许可在内的所有许可权项，以提高网络环境下的许可效率。但这一建立在各方妥协基础上的修法方案仍未获得著作权人的首肯，在如何使以往分别实施公开表演权和机械复制的集体管理组织吸收新的许可权项，以及如何约束新集体管理组织的权利等问题上，法案也没有拿出合理的解决办法。

 

　　与致力于扩张传统许可模式的产业主体不同，互联网产业主体更多依靠新技术带来的渠道优势，采取与著作权人协商的方式创制有利于自己的许可模式。其中，在商业模式上依赖著作权人提供作品的网络内容提供者（ICP）,需要与提供内容的传统音乐产业主体合作；[20]网络平台服务提供者（IPP）的商业模式，在于尽可能地降低包括制度成本在内的任何传播成本。从产业主体的相似性上看，网络内容提供者更类似于广播组织，虽然具备传播者的身份，但需要依赖上游的著作权人提供来源，相比之下，网络平台服务提供者则完全致力于降低信息传播成本，企望”去产权化”的公共许可模式。因此，网络平台服务提供者在许可模式转型路径的选择上，与传统音乐产业主体对立。公共许可作为著作权人自愿释放部分或全部著作财产权的许可协议，最早产生于软件领域，旨在通过开放软件源代码的方式，促使更多主体无需著作权人的事前许可即能参与软件及其兼容产品的设计、修改和升级。随后”知识共享”（Creative Commons）等非营利性组织借助互联网的传播优势，将公共许可扩大适用到了几乎所有作品类型上。[21]公共许可模式的特点，在于其去产权化的许可方式能够避免著作财产权带来的协商成本，使得互联网的传播效率优势得以充分发挥，正好符合网络平台服务提供者的需求。

 

　　需要注意的是，公共许可的适用，需要作为内容提供者的著作权人自愿放弃部分或全部权利为前提，如今广泛适用公共许可的维基百科等网络服务提供者，都是建立在”用户创造内容”（User Generated Content）的基础上，即内容的创作和传播均来源于用户（使用者）的自发行为。[22]但在音乐产业领域，掌握音乐作品与录音制品著作权的是依靠作品利用获取收益的产业主体，他们不会放弃对作品的著作权，因此，去产权化的公共许可难以适用于音乐作品。在实践中，美国音乐网络平台服务提供者My Space Music曾与音乐著作权人达成一致，有条件地在其平台上适用公共许可，允许网络用户在免费在线欣赏音乐。但由于著作权人的阻挠，网络用户自由利用音乐的权限受到了限制。从利用方式看，MySpace仅向网络用户开放了交互式的数字音乐传输，却无法提供无偿性和永久性的数字音乐下载；从内容来源看，MySpace仅涵盖了当时四大唱片公司的音乐来源，缺少更多音乐著作权人的支持；从平台范围看，MySpace无法在多种移动终端上提供音乐，因而不能保证用户无地域性地在多数设备上同时利用音乐。鉴于上述劣势，MySpace无法在与盗版音乐的竞争中胜出。相反，在网络付费机制缺失的中国，由于数字音乐盗版无法控制，音乐著作权人只好被迫同意网络服务提供者的要求，以免费的方式向网络用户提供合法数字音乐下载服务，公共许可的适用范围反而比发达国家更为广泛。

 

 

　　前已述及，无论是作为出版者和录音制品制作者的著作权人，还是将数字音乐传播纳入服务范围的网络服务提供者，在音乐著作权许可模式转型路径的选择上，都因过分关注既得利益而难以消除分歧，因此，许可模式转型的应然趋势，应该是凝聚共识，设计一种音乐产业内部各主体实现共赢的制度。笔者主张，根据”著作权人一网络服务提供者一使用者”三方关系的差异性来选择许可模式，在著作权人与网络服务提供者之间适用许可效率优先的许可模式，而在网络服务提供者与使用者之间适用传播效率优先的许可模式，以有效回应许可效率与传播效率这两个差异化的立法价值

 

　　（一）许可效率维持与许可模式调整

 

　　从音乐著作权人与网络服务提供者的法律关系出发，音乐著作权许可模式转型要解决的先决问题，是如何处理传统音乐产业主体的商业模式。从音乐产业内部的分工来看，网络服务提供者的身份是音乐的传播者和使用者，音乐作品出版者和录音制品制作者则是创作者和投资者，除非对音乐作品的创作者和投资者提供足够的经济诱因，否则会导致使用者丧失获取音乐的渠道。为了保证音乐来源的稳定性，许可效率应为许可模式转型的首要考量因素。音乐著作权制度从产生至今，都围绕提供内容的著作权人来进行立法设计，从单一的音乐作品著作财产权，发展到音乐作品著作权与录音制品制作者权二元体系，目标都是为了维持音乐创作者和投资者的激励机制。同时，对内容提供者的支持，并不意味着应该毫无保留地接受其方案，因为著作权人基于自身利益往往会排斥新传播技术，希望沿用前网络时代的集中许可与强制许可，以避免成本的增加，并试图移植唱片载体发行模式中音乐与载体难以分离的经验，利用技术措施限制使用者利用数字音乐的方式。因此，在许可模式转型的制度设计上，一方面应保证著作权人的许可效率，另一方面需排除著作权人因既得利益阻碍传播效率的提高。

 

　　从立法争议看，美国音乐作品出版者与录音制品制作者试图维持强制许可，而我国音乐著作权人却反对与之类似的法定许可。美国版权局提出用集中许可代替强制许可，但由于出版者担心音乐作品著作权人脱离其控制，进而使其丧失在组织和推广音乐作品上的作用，所以宁愿保留强制许可。我国音乐产业主体反对法定许可，表面原因是对法定许可的误读，但本质上在于法定许可操作规则和适用主体的缺乏，致使音乐著作权人根本无法获得与市场需求相对应的收益。我国《著作权法》第三次修订建议稿第一稿尝试借鉴发达国家强制许可具体规则的做法，也无助于我国音乐著作权法定许可功能的实现。因为发达国家在20世纪适用强制许可的历史证明，强制许可不但未能实现其创设之初所设定的功能，而且阻碍了音乐著作权市场的形成。[23]无论是强制许可还是法定许可，其根本特点在于直接以立法预设的交易条件和版税来提高许可效率。然而，立法者无法预期音乐著作权市场中使用者的需求，也无法根据供求定律来确定交易价格，因此，版税定价的法定化，会造成权利人无法根据市场信息调整音乐作品的生产与传播成本。如果定价过低，作品会以低于使用者付费预期的价格传播，则权利人会丧失持续投资新作品的激励；如果定价过高，则又会导致部分使用者丧失获取作品的渠道。

 

　　而集中许可模式在定价机制上具有天然的信息成本优势。作为交易的直接参与者，集体管理组织的存在看似增加了交易环节，实际上保证了反映市场供求关系的交易信息得以不断在权利人与集体管理组织之间传递与整合，由此形成的许可模式得以根据市场情势的变化来调整许可协议条款，使作品定价能够满足最大范围的使用者，不会形成固定的价格上限，有助于减少无效率定价导致的沉没成本。著作权人以集体管理组织为媒介，借助组织的力量整合市场信息，在权利许可、权利行使与权利监督等方面实现合作，反而更能提高许可效率。因此，为使作品定价符合市场规律，并为权利人提供创作与传播作品的经济诱因，集体管理制度的自治性带来的事前协商与信息收集成本，应视为不可避免的事前成本支出，且不得为片面减少交易环节而任意取消。

 

　　有鉴于此，在著作权人与网络服务提供者之间的许可模式上，应以集中许可代替强制许可和法定许可，维持音乐著作权人在网络环境下的许可效率。从《著作权法》第三次修法草案第二稿开始，我国立法者迫于音乐产业的压力而放弃制作录音制品的法定许可，客观上降低了我国在音乐著作权许可模式转型上面对的阻力。笔者建议，成立能够行使所有音乐著作财产权的集体管理组织，以同时代表音乐作品著作权人与录音制品制作者的权利。当使用者需要以在线方式使用数字音乐时，可以一次性获得机械复制、广播和信息网络传播等所有类型的著作权，无需就每首音乐分别进行法定许可公示，也避免就同一音乐向多个权利人请求许可。集中许可模式的优势体现在：（1）从使用者的角度看，网络服务提供者和其他需要大规模利用音乐的主体，只需从该集体管理组织获得一站式许可，即可根据具体情势在不同程度上使用音乐，避免了使用者须同时向两类集体管理组织支付版税，以及就同一项使用行为支付两次版税的情形，在权利流转层面最大限度地降低获取音乐的交易成本。（2）从著作权人的角度看，建立一站式的集体管理组织，并未动摇相关产业主体在前网络时代形成的商业模式，无论是音乐作品著作权人还是录音制品制作者，其享有的权利仍得以保留。同时，一站式集体管理组织还可根据市场需求，有针对性地设计不同概括许可类型和版税计算标准，区分对待音乐利用方式和频率不同的使用者，防止统一许可条件和价格导致部分支付意愿较小的使用者无法利用作品。（3）从产业形态的发展看，应允许现存集体管理组织直接通过扩大许可权限范围，转型为一站式集体管理组织，这样既可以促进集体管理组织之间的竞争，避免因垄断损害音乐著作权人的利益，也可以使创作者获得再次挑选许可对象的机会，进而淘汰失去市场竞争力的产业主体，减少数字音乐传输中多余的交易环节。

 

　　（二）传播效率提高与许可模式创新

 

　　从网络服务提供者与使用者的法律关系出发，音乐著作权许可模式转型需要面对的是如何满足网络环境下最终用户对数字音乐的需求。在数字音乐复制后用户体验相同的前提下，音乐产业之所以始终无法与非法音乐下载相抗争，是因为非法音乐下载更能满足网络环境下用户的需求。在Web2.0时代，在线交互式传播已成为使用者获取音乐的主要渠道，使用者需要在包括智能手机在内的不同移动终端保留、利用和分享音乐。[24]音乐著作权人愿意提供的利用范围，显然与使用者的需求相去甚远。因此，音乐著作权许可模式转型需要实现的目标，是使许可模式与互联网产业的商业模式相契合，让网络传播效率优势得以充分发挥。事实上，对于音乐著作权人来说，传播效率的提高，也是作品效用得以最大化的必要条件。在使用者已基本依赖网络获取音乐的情况下，如果没有互联网产业主体的参与，著作权人无法独自赢得网络音乐市场。所以传统音乐产业主体在保证许可效率的同时，必须在传播效率上与网络服务提供者达成共识。俱言之，传播效率的实现，一方面需要调整音乐著作权集体管理组织的资质，为互联网产业主体构建新的集体管理组织提供条件；另一方面需要开放网络服务提供者的许可权限，使其能够引入契合网络最终用户需求的许可模式。

 

　　从许可模式的区分选择看，应将音乐著作权人选择的许可模式局限在与网络服务提供者之间，而由网络服务提供者自行设定针对最终用户的许可模式，音乐著作权人不再干涉网络服务提供者与最终用户之间的法律关系。对网络服务提供者而言，提供数字音乐与提供其他在线服务相比，并无本质区别。网络服务提供者的商业模式更多依赖迟延收益，即不是直接向用户收取版税，而是依靠交叉补贴或第三方支付间接获取的收益。其收益既可能来自数字音乐的衍生产品或后续服务，也可能来自随数字音乐向用户投放广告的广告商，这种迟延收益显然与音乐著作权人依靠许可获得直接收益存在很大差异。在许可协议中，音乐著作权人应将约束对象局限于网络服务提供者，而允许网络服务提供者独立创制其适用的许可模式，使不同产业主体各自的商业模式得以兼容。例如，在我国，在遭遇多年非法下载的打击，且正版数字音乐付费习惯无法建立的情况下，权利人开始允许网络服务提供者提供不受技术措施限制的免费数字音乐下载，并取得了积极效果。[25]同时，为了避免因退出网络服务提供者与最终用户的关系而丧失对数字音乐使用的控制，音乐著作权人在针对网络服务提供者的许可协议中，可以要求参与对网络音乐下载量和点播量的统计，以保证版税计算的真实性。

 

　　从许可模式的具体设计看，应允许网络服务提供者组成新的集体管理组织，并由其创制符合互联网商业模式和网络用户需求的许可模式。网络传播效率的提高，可以从以下两个方面着手：第一，在建立一站式集体管理组织的基础上，取消我国《著作权集体管理条例》对集体管理组织唯一性、全国性和非营利性的设立要求，允许存在多个相互竞争的音乐著作权集体管理组织。在美国20世纪集中许可制度发展史中，广播组织为了与音乐作品出版者竞争，曾自行创建了营利性的音乐著作权集体管理组织BMI，与出版者主导的ASCAP展开竞争，迫使后者在版税标准和许可条件上做出让步。同理，允许作为营利性社团法人的网络服务提供者合作创建集体管理组织，不但可以使其直接获得音乐作品著作权人的许可，减少不符合数字音乐传播特性的参与主体，并能够与既有集体管理组织展开竞争。第二，取消《著作权集体管理条例》对集体管理组织设定许可条件的限制，允许网络服务提供者根据商业模式需要选择最能发挥传播效率的许可模式。网络服务提供者既可在社交网络中引进公共许可模式，针对网络用户的需求在不同程度上释放著作财产权，也可利用网络技术优势回归传统的授权许可。前者通过公共许可换取了用户流量，并借助第三方支付保证了版税来源；后者则通过按次许可，降低了小规模使用者的许可成本。[26]申言之，上述立法方案，与其说是全面构建许可模式和内容，毋宁说是排除对集体管理组织设立的限制，使许可模式的创制回归直接参与交易的集体管理组织，促使许可模式转型得以契合不同主体的需求。

 

 

　　音乐著作权许可模式转型成功与否，既关乎音乐产业的未来，也会影响整个著作权许可制度改革的方向。而音乐产业在网络环境下的复兴，须以许可模式与新兴商业模式的契合为前提。前网络时代的授权许可及其衍生的许可模式之所以无以为继，原因在于既有许可模式与互联网产业主体的商业模式无法兼容。而许可模式的成功转型，需要传统音乐产业主体与互联网产业主体的合作。因此，区分设计”音乐著作权人一网络服务提供者一使用者”三方之间的许可模式，首先通过集中许可的扩大适用和一站式集体管理组织的构建，维系音乐著作权人所需的许可效率；其次通过允许网络服务提供者创制集体管理组织和选择许可模式，实现传播效率的提高，最终保证各方能够在不损害核心商业模式的前提下，借助许可模式的转型实现音乐作品效用的最大化。

 

[1]有悲观者认为，传统的音乐产业“行将就木”，实体音乐唱片销量不但以每年20％的速度萎缩，而且至今无法找到有效解决网络非法音乐下载的办法。See Al Kohn＆BobKohn,KohnonMusicLicensing,4thed.,NewYork: Wolters Kluwer,2010,p.4.

[2]从传统音乐产业看2012年百代唱片被分割出售，全球主要唱片公司仅剩索尼、环球和华纳三家，2013年全球最大的唱片零售连锁企业HMV申请破产保护，标志着实体唱片发行的没落不可逆转。相比之下，以苹果公司iTunes在线音乐商店为代表的数字音乐发行，则大幅提高了数字音乐在音乐产业整体收益中的比例。

[3]See Cary Sherman,“DiscussionDraftoftheSection115ReformAct（SIRA）of2006:hearingBeforetheSubcmnm.onCourts,theInternet,andIntellectualPropertyoftheH.Comm.ontheJudiciary”,109thCong（2006）,载美国版权局官网http://www.copyright.gov/flocs/regstat051606.html,2013年4月12日访问．

[4]近期的修法文献，See Marybeth Peters,“ThePerformanceRightsActandParityamongMusicDeliveryPlatforms,HearingBeforetheS.Comm.ontheJudiciary”,111thCong（2009），载美国版权局官网http://www.copyright.gov/docs/regstat070509.html,2013年4月12日访问：以及美国商务部互联网政策下作组（The Department of Commerce Internet Policy Task Force）于2013年发布的政策报告“Copyright Policy .Creativity ,and Innovation in the Digital Economy”,载美国商务部官网http://www.uspto.gov/news/publications/copyrightgreenpaper.pdf,2013年9月30日访问。

[5]参见熊琦：《著作权许可的私人创制与法定安排》，《政法论坛》2012年第6期，第94页；张维：《谁误解了音乐作品法定许可》，载《法制日报》，2012年4月26日。

[6]See Paul Goldstein, Copyright’s Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox, revised edition, Caiiforma :Stanford University Press,

2003,p. 52.

[7]See White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co.，2009U.S.1（1908）.

[8]See J. T. McCarthy, McCarthy’sDeskEncyclopediaofIntellectualProperty,2nded.，St.Arlington:BureauofNationalAffairs.1995,p.267.

[9]代表性判例，SeeHerbertv.ShanleyCo.,242U.S.591（1917）．

[10]See Herman Finkelstein,“Public Performance Rights in Music and Performance Rights Societies”,in7copyrightproblemsanalyzed,rewisededition，California:CommerceClearingHouse,1961，p.8.

[11]See M. Witmark＆Sons v. L. Bamberger＆Co.，291F.776（D.N.J.1923）

[12]SeeLionelS.Sobel,“TheMusicBusinessandTheShermanAct:AnAnalysisofTheEconomicRealitiesofBlanketLicensing”,3LoyolaofLosAngelesEntertainmentLawJournal(1983),pp.9-14.

[13]这方面的典型判例，See A＆MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004（9thCir.2000）;Metro Goldwyn Mayeretal.v.Groksteretal.,C.D.Cal.,No.01-C-8541SVW,（2001）．我国同类案件的代表，可参见“十一大唱片公司诉雅虎”案[北京市高级人民法院（2007）高民终字1184号民事判决书]等。

[14]See Al Kohn＆BobKohn,KohnonMusicLicensing,4thed.，NewYork:WoltersKluwer,2010,p.46.

[15]See Marybeth Peters,“MusicLicensingReform:HearingbeforetheSuhcomm.onIntellectualPropertyoftheS.Comm.ontheJudiciary”,109thCong（2005），载美国版权局官网http://www.copyright.gov/docs/regstat062105.html,2013年4月17日访问。

[16]See Lydia Pallas Loren,“Untangling the Web of Music Copyrights”,53CaseWesternReserveLawRevies（2003），p.681．

[17]See Skyla Mitchell,“ReformingSection115:EscapefromtheByzantineWorldofMechanicalLicensing”,24Cardozoarts＆Entertainment Law Journal（2007），p.1262.

[18]参见注[15]。

[19]参见注[15]。

[20]组成DiMA的产业主体，是以微软、苹果和亚马逊为代表的网络内容服务提供者，因此只能说明部分网络服务提供者的诉求，并不代表其他类型的网络服务提供者都赞同前者参与的法案。

[21]See Severine Dusollier.“Sharing Access to Intellectual Property through Private Ordering”,82Chicago-KentLawReriew（2007），PP.1396-1398.

[22]See Edward Lee,“Warming Up to User-Generated Content”,2008TheUniversityofIllinoisLawReview（2008），pp.1499-1500.

[23]参见注[15]。

[24]See Jessica Wang,“A Brave New Step: Why The Music Industry Should Follow The Hulu Model”,51 Idea511（2011），p.527.

[25]例如以社交网络模式推广的“百度音乐”等一系列在线数字音乐服务提供者，即通过收取广告费来弥补用户免费下载数字音乐产生的费用。

[26]例如“百度音乐服务协议”在免费向用户提供不受技术措施保护的数字录音制品的前提下，要求用户将使用方式限于“个人和非商业、娱乐用途”；而苹果公司的iTunes在线音乐商店则要求用户以每首0.99美元的价格下载。

 

[1]Lydia Pallas Loren,“Untangling the Web of Music Copyrights”,53CaseWesternReserveLawReview（2003）．

[2]Cary Sherman,“DiscussionDraftoftheSection115ReformAct（SIRA）of2006:HearingBeforetheSubcomm.onCourts,theInternet,andIntellectualPropertyoftheH.Comm.ontheJudiciary”,109thGong（2006），载美国版权局官网http://www.copyright.gov/docs/regstat051606.html,2013年4月12日访问。

[3]Skyla Mitchell,“ReformingSection115:EscapefromtheByzantineWorldofMechanicalLicensing”,24CardozoArts＆Entertainment Law Journal（2007）．

[4]Al Kohn＆BobKohn,KohnonMusicLicensing,4thed.，NewYork:WoltersKluwer,2010.

[5]Jessica Wang,“A Brave New Step : Why The Music Industry Should Follow The Hulu Model”.51 Idea（2011）．

[6]Marybeth Peters,“MusicLicensingReform:HearingbeforetheSubcomm.onIntellectualPropertyoftheS.Comm.ontheJudiciary”,109thCong（2005），载美国版权局官网http://www.copyright.gov/docs/regstat062105.html,2013年4月17日访问。