摘要：著作权行使是发挥著作权的作用、实现作品经济和社会价值的保障，也是我国《著作权法》第三次修改新增的章节。著作权合同则是著作权行使的基本法律形式。著作权使用许可合同、转让合同和质押合同是著作权合同的常见形式。我国《著作权法》修改草案对这些合同制度均做出了规定，但仍存在一定的问题，需要进一步完善。
著作权的行使是实现著作权经济价值的重要保障，也是充分发挥作品的效应、实现著作权立法宗旨的关键。在我国大力推进文化产业、版权产业大发展、大繁荣的背景下，著作权行使的重要意义更加凸显。为进一步完善我国著作权法律制度，2011年7月以来，我国《著作权法》第三次修改启动，并分别在2012年3月和7月发布了“修改草案”征求意见稿（以下分别称为“修改草案”第1稿、第2稿）。后来在2012年10月又发布了“修改草案”第3稿，但未予公布。同年12月18日，国家版权局向国务院提交了“修改草案”送审稿（以下简称“送审稿”）。值得注意的是，这些版本均专门新增第五章“权利的行使”。[1]无论是从立法逻辑结构的严密还是促进著作权行使的角度看，这一修改均具有重要意义。著作权行使的基本法律形式则是著作权合同，著作权合同制度的完善是保障著作权充分、有效行使的基本法律形式。因此，在这次《著作权法》修订之际，需要高度重视著作权合同制的完善。本文不揣疏浅，拟结合本次“修改草案”不同版本，对我国著作权合同制度及其完善问题做出探讨。
一、著作权许可使用合同
（一）著作权许可使用合同内容的完善
著作权许可制度是作者通过许可他人利用作品获得收益的重要手段，也是作品利用的主要方式。许可制度本身兼顾到了作者收益的预期性与使用者的利益，但在实际操作中仍存在一些损害作者利益或者不利于作者实现预期利益的问题。
关于著作权许可使用合同，现行《著作权法》第24条规定：使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（1）许可使用的权利种类；（2）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（3）许可使用的地域范围、期间；（4）付酬标准和办法；（5）违约责任；（6）双方认为需要约定的其他内容。“修改草案”第1、2稿第50条沿用了上述规定。同时，在第1项前增加了“作品的名称”；在第1项中补充了“使用方式”即将现行法第24条第1项修改为“许可使用的权利种类和使用方式”；将第2项中“权利”两字删除，即修改为“许可使用的是专有使用权或者非专有使用权”。同时，增设了第2款：使用作品的付酬标准可以由当事人约定，当事人没有约定或者约定不明的，按照市场价格者国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。[2]这些修改，完善了著作权许可合同的内容，有利于更好地发挥著作权许可合同的作用。
（二）著作权许可使用合同涉及的许可使用的权利种类及报刊社专有出版权的期限
著作权许可使用合同涉及的许可使用的权利的种类，一般是指许可使用的是专有使用权还是非专有使用权。由于这两种权利对著作权人和使用者来说具有重要的利害关系，著作权许可使用合同制度应当规范这类问题。
“修改草案”第1稿第51条规定：使用他人作品，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式。合同中未明确约定许可使用的权利是专有使用权的，视为许可使用的权利为非专有使用权。合同中约定许可使用的权利是专有使用权，但对专有使用权的内容没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。报刊与作者签订专有出版权合同的，专有出版权的期限不得超过一年。[3]
上述第1款规定是对现行《著作权法实施条例》第23条规定的整合。[4]不过在该条中，“修改草案”并没有规定报社、期刊社刊登作品获得专有使用权不需要采用书面形式。这是因为，“修改草案”专门增设了关于报刊社获得专有出版权的规定，对此下面还将予以探讨。上述第2款的规定也来自于对现行《著作权法实施条例》第24条规定的吸收与修改。[5]笔者认为，与国外著作权立法相比，我国现行《著作权法》和《著作权法实施条例》的规定都比较简单，这当然有其特殊原因。然而，我国著作权制度经过20多年的实施，著作权法理论研究水平也已大为提高，著作权司法实践也为著作权立法提供了宝贵的素材和经验。因此，总体上，这次修改《著作权法》不应过于抱着“宜粗不宜细”的思路，除了现行《著作权法》很多条文需要系统修改外，像《著作权法实施条例》之类的很多规定，也应当吸收、整合到《著作权法》中，待立法水平达到较高程度时，则可以废除现行由著作权法外加实施条例配的立法模式。就当前修法而言，则应尽量整合地现行《著作权法实施条例》的规定，同时对《著作权法实施条例》做出细致的修改，将很多涉及《著作权法》条文理解和具体操作等问题通过完善《著作权法实施条例》的方式进行。由于现行《著作权法实施条例》的规定也颇为简单，而且有很多问题应属于在《著作权法》中予以规范的，因此应当尽量将其规定吸收到《著作权法》中。应当说，包括本处在内的规定就是体现，笔者自然对此表示赞同。
不过，“修改草案”第2、3稿及“送审稿”关于报刊社与作者约定专有出版权期限的规定，存在问题，应当恢复“修改草案”第1稿的相应规定。理由是，“修稿草案”第2稿的规定实际上认可了报刊社与著作权人签订的专有出版权合同约定专有出版权的期限可以超过1年，只是在没有约定期限或者约定不明时才将期限限定为1年，而不是无论是否约定，专有出版权的期限不得超过一年。这一规定有使报刊社垄断作者作品出版的可能，不利于优秀作品的广泛传播和利用，因为被他人转载的作品，一般应是转载刊物认可的文章。[6]另外，该规定在实践中还存在一个问题，就是如何确定报刊社与著作权人签订了专有出版权合同，因为在实践中通常是报刊社在“征稿启事”一类声明中单独声明“凡本刊（报）采用的作品，自刊登之日起享有一年的专有出版权，其他任何单位和个人不得转载”之类，鲜有作者等著作权人与报刊社专门签订专有出版权合同的。作者投稿并被采纳后，这类“征稿启事”指明的专有出版权时间是否有效，值得研究。
（三）独占许可使用合同中对被许可人行使著作权的限制性规定
著作权独占被许可人有可能从事不利于著作权人利益实现的行为。在独占许可授予后，著作权也不得在独占许可的范围内利用作品，被许可人实际上取得了著作财产权人的地位。在一定期限内，被许可人不将作品市场化或者不充分地投入市场，则著作权人所期望实现的荣誉、物质利益等均无法完全实现，社会公众也无法尽早接触到作品。因此，这种行为侵犯了著作权人的利益与社会公众的潜在利益。但是，现行《著作权法》、《著作权法实施条例》均未对独占许可使用合同被许可人行使著作权及利用作品相关情况规定任何义务和责任。笔者认为，我国《著作权法》应当规定独占被许可人的相关义务。对此，国家版权局委托中国人民大学提出的《著作权法》修改专家建议稿[7]（下称“人民大学建议稿”）有关规定可以选择性地吸收到《著作权法》中。
1．该建议稿第5－3条第2款规定：“未经许可人同意，独占许可的被许可人不得将作品再独占许可给他人，非独占许可除外。”[8]笔者认为，在独占许可使用的情况下，被许可人许可他人使用，无论是独占许可还是普通许可，均应当经过著作权人同意。这是由著作权本身的专有性所决定的。因此，建议稿上述规定可做适当修改后采用。[9]
2．关于履行独占许可使用合同中，被许可人怠于行使权利的法律后果，该建议稿将其与著作权转让合同中受让人怠于行使权利的法律后果放在一起做了相同的规定。其第5－6条第1款规定：“非因让与人或独占许可人的原因，受让人或独占许可的被许可人无正当理由不行使或不充分行使权利，并严重损害让与人或许可人的合法利益的，让与人或许可人可通知受让人或被许可人在合理期限行使权利。合理期限届满受让人或被许可人仍未能充分行使权利的，让与人或许可人可以通知受让人或被许可人，撤销著作权转让合同或独占许可合同。”该条后面四款还分别规定了合同撤销后已支付报酬的退还、撤销权行使的时间、原合同的受让人、被许可人对重新签订合同的优先订立权，以及撤销权不得事先放弃。笔者赞同对独占许可使用合同实施中，如果被许可人怠于行使权利而致许可人利益受到严重损害，应当规定相应的法律后果。至于转让合同的类似情况，则可以暂缓规定。增补这类规定的原因在于，独占许可合同与一般的著作权许可使用不同，它排除了包括著作权人在内任何人在合同范围内使用其作品。在相当多的情况下，著作权人的利益实现直接与被许可人利用作品的情况相关。如果被许可人怠于行使权利，就可能对许可人极为不利。因此，有必要增补对被许可人履行合同不力的法律后果的条款。
（四）图书出版合同
图书出版合同是著作权人与图书出版者利用作品的基本法律形式。从图书出版的角度看，作权法涉及作者、出版者和读者三者之间的利益关系，需要在三者之间实现利益的平衡。其中保护创作是基本定位，促进作品传播是实现作品价值所在，而出版者的利益也需要得到充分保障。为此，需要完善图书出版合同制度。从国外有关立法例看，有关图书出版的法律问题非常重视通过合同形式加以规范。以美国法为例，由于出版归根到底是著作权的许可与转让，著作权的转移都是通过合同来完成的。[10]图书出版合同也属于著作权许可使用合同的范畴，它是著作权人就许可图书出版者以出版方式使用其作品而达成的协议。图书出版者出版图书首先需要从作者或者其他著作权人那里获得授权。这种授权需要通过签订许可使用合同的形式解决。就图书出版者而言，其最看重的是通过合同约定获得对图书一定期限的专有出版权。
在我国1990年《著作权法》中，图书出版者的专有出版权是法定的。[11]但在2001年修订《著作权法》时，强调图书出版者的专有出版者需要通过出版合同约定才能取得。因此，图书出版者的专有出版权本质上是其基于出版合同而取得的被许可使用的权利，本身不再具有法定性。
“修改草案”关于图书出版合同的修改，主要体现于以下几点：
1．删除了现行《著作权法》关于图书出版合同的若干规定。具体体现为：（1）第30条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。”（2）第31条“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”（3）第32条第1款“著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。”第2款“图书出版者不按照合同约定期限出版，应当依照本法第53条的规定承担民事责任。”关于上述条款的删除，笔者认为现行法第32条第1款没有保留的必要，因为著作权人交付作品时间以及图书出版者出版图书的质量和时间等重要问题，在出版合同中都会做出约定。至于第2款属于冗余规定，更不可取。不过，第30条的规定仍有必要保留，但应做出修改，即将“并支付报酬”修改为“并约定支付报酬的方式和办法”。具体理由见下面立法建议之说明。
2．吸收了《著作权法实施条例》的相应规定，这体现为“修稿草案”第1、2稿第52条规定：图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。该条显然是吸收了现行《著作权法实施条例》第28条的规定。值得注意的是，该条附带明确了图书出版者享有的专有出版权是通过著作权人与图书出版者在图书出版合同进行约定而取得的，从而也吸收了现行《著作权法》第31条关于图书出版者专有出版权的规定。这一吸收具有一箭双雕之功效，体现了立法的简约、凝练的特色，值得肯定。当然，图书出版者可能会认为，还是更明确昭示“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品”为好。不过，笔者认为，既然是约定了专有出版权，它肯定受到法律保护，而且他人不得出版该作品。因此，“修改草案”删除现行法第31条关于图书出版者的专有出版权的规定，在增设第52条[12]的前提下，不会影响其享有的专有出版权受到法律保护。
3．部分保留了现行《著作权法》相关规定并将现行《著作权法实施条例》的规定整合进来。具体而言，“修改草案”第53条第1款规定：图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬；第2款规定：图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同。著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未得到履行，视为图书脱销。上述规定，显然移植于现行《著作权法》第31条第3款及《著作权法实施条例》第29条规定。
（五）著作权人向报刊社投稿问题
现行《著作权法》第33条第1款规定：“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。”实践中争议较大的是，这里的“双方另有约定”如何理解，特别是报刊社的“征稿启事”单方面发布算不算“双方另有约定”。从报刊社的角度看，几乎是一致地认为应当包含在内。“修改草案”则删除了上述条款，这可能是基于实践中报刊社采稿情况比较复杂，不宜在法律中做出规定。笔者认为，报刊社以征稿启事的单方面约定较长的“采稿专属权”（通常为三、四个月甚至更长），不利于著作权人选择报刊社及时发表其作品，特别是那些时效性较强的作品，在现行做法下很可能最后丧失发表机会，因为著作权人选择第二家报刊投稿，已是三、四个月后。本次《著作权法》修改是否应采用禁止一稿多用但不禁止一稿多投的新模式，值得研究。笔者认为，著作权人向报刊社投稿问题的规定，不应过于倾向于保护报刊社的“优选刊载权”，也应顾及著作权人的利益和社会公众及时获得作品的利益，在两者之间适当地达成平衡。
（六）立法建议
根据以上分析，针对我国著作权许可使用合同制度的完善笔者提出以下立法建议。
1．关于著作权独占许可使用合同中对被许可人行使权利的限制，以及被许可人怠于行使权利的法律后果，建议增设以下规定：“非因独占许可人的原因，独占许可的被许可人无正当理由不行使或不充分行使权利，并严重损害许可人的合法利益的，许可人可要求被许可人在合理期限行使权利。合理期限届满被许可人仍未能行使或充分行使权利的，许可人可以通知被许可人，撤销著作权独占许可使用合同，但许可人应适当退还已经支付的许可使用费。”
2．关于报刊社取得的专有出版权的期限，建议保留“修改草案”第1稿第51条第4款的规定：“报刊与作者签订专有出版权合同的，专有出版权的期限不得超过1年。”
3．关于图书出版合同制度的完善，根据分析，应保留现行法第31条规定，同时进行必要修改。修改后的内容如下：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并约定支付报酬的方式和办法。”
之所以取消“并支付报酬”，是考虑到图书出版市场化后，出版实践中很多作品著作权人不但没有获取报酬，反而要缴纳一笔不菲的“出版补贴”费用。一律规定“支付报酬”并不现实。但是，如果在合同中不体现如何支付著作权人的报酬，则可能使著作权人的经济利益受到极大损害。因为在出版实践中，作者等著作权人往往处于弱势地位，为了出书，著作权人除了支付不菲的出版费用，还往往不得不答应在出版合同中不写任何关于报酬的条款。在这种情况下，即使图书出版后很畅销，出版者可以赚取巨大利润，作者则因为合同没有规定付酬的方式和办法（如从3000册以上开始支付版税）而无从获取任何利润，这对著作权人权益的保障显然极为不利。因此，增加“并约定支付报酬的方式和办法”很有必要。从国外相关规定看，增加上述规定也具有合理性。以德国《著作权法》为例，其除了规定作者确保出版者应享有的专有出版权、排除出版中存在的权利障碍以及竞业禁止义务外，还规定了作者可以从出版者那里获得一定的报酬，具体形式如收入分红。该法还规定了作者因为所获得的收益与出版者获得的收入明显失调的“变更请求权”。[13]有学者分析了与上述相似的原因：“保护的理由在于，相对于那些主要的作品利用商而言，在市场上以及文化经济中，作品创作人在组织上与经济上都处于弱势地位，这种弱势地位会对供求原则所产生的适当报酬之获得造成障碍。”[14]
4．关于著作权人向报刊社投稿，建议对现行法经适当修改，修改后内容如下：“著作权人向报社、期刊社投稿的，除当事人双方另行约定外，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。”上述期限，如系当事人双方约定，则最长分别不得超过1个月和三个月。
之所以增加第2款，是考虑到现实中很多报刊社并未与著作权人“另有约定”，而其单方面约定时间往往较长，加之一些著作权人并不知晓特定报刊社刊登的启示，为维护著作权人和社会公众的利益，应当规定统一的最长期限。
二、著作权转让合同
（一）著作权转让合同的条款与内容
现行《著作权法》第25条规定：转让本法第10条第1款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容：（1）作品的名称；（2）转让的权利种类、地域范围；（3）转让价金；（4）交付转让价金的日期和方式；（5）违约责任；（6）双方认为需要约定的其他内容。“修改草案”第1、2稿则除了将“转让价金”改为“转让金”，并根据新的条文编排结构调整条文顺序外，其他内容未作任何改动。第3稿和“送审稿”也一样。从一般的角度讲，著作权转让合同需要明确以下几个问题：（1）转让合同的形式，如是否应为书面形式；（2）转让合同的主要条款；（3）转让合同是否需要登记，如果登记，则其具有怎样的法律效果等。此外，有些国家还规定了未来作品或者说将来作品的著作权转让的限制，是否需要规定这类制度，也值得研究。
关于著作权转让的形式，无论是现行法还是“修改草案”均规定应当采取书面形式。所谓书面形式，根据我国《合同法》第11条规定，它是指“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。可见，在数字和信息网络环境下，书面形式具有多样性，并不限于传统的纸质件形式。著作权转让合同书面形式的必要性在于，著作权具有无形性以及转让涉及著作权人的重大利益关系，书面形式能更好地保障其利益，防止在发生著作权权属纠纷时一方或双方证据不足的问题。因此，书面形式值得肯定。不过，如果双方当事人承认口头合同并履行了著作权转让合同，转让的效力是否应予承认，值得进一步探讨。
关于著作权转让合同的主要条款，现行法和“修改草案”的特点是未明确转让是否可以限定期限。从著作权转让理论来说，应当允许一定期限的著作权“部分转让”存在。有些学者主张，著作权转让应是转让人在整个著作权保护期限内的著作财产权转让给受让人，即不允有一定期限的著作权转让。笔者一直主张著作权可以在一定期限内转让，[15]认为此次修改《著作权法》，也应体现这一情况。实际上，从其他国家著作权立法的规定看，像美国《著作权法》、法国《知识产权法典》、巴西《著作权法》等通过赋予作者的收回权或撤销权，间接肯定了著作权转让的有期限性。从充分保护著作权人的利益、避免因为转让期限过长而影响著作权人的利益的角度看，著作权转让合同条款中可以对转让期限作出规定。这一点，在“人民大学建议稿”第5－2条及其说明中已经体现了，笔者认为应吸收该建议稿的规定。著作权转让合同的登记，也是这类转让合同制的研究的内容，对此将在下面再行探讨。
关于未来作品的著作权转让，由于在我国近些年的司法实践中已经发生了一些纠纷案例，而国外相关立法已有类似立法例。因此，借鉴这些国家的立法规定具有必要性。一方面，《著作权法》应当承认未来作品著作权转让的合法性，以鼓励作者就其未来作品效益做出规划，同时也为著作权证券化制度奠定制度基础；另一方面，由于这类转让事关作者的未来利益，应当对其著作权转让做出某种限制。
（二）立法建议
基于以上阐述，著作权转让合同制度的立法完善，有以下几点：
1．在转让合同的内容之一“转让的权利种类、地域范围”增加“期限”，即修改为“转让的权利种类、地域范围和期限”。同时，遵循意思自治原则，应允许在整个著作权保护期内将著作权转让给受让人。
2．借鉴“人民大学建议稿”，增设未来作品著作权转让制度，在“修改草案”关于著作权转让合同条文下增设一款：“未来作品著作财产权可以通过书面形式转让，转让合同最长期限不得长于10年。”
三、关于著作权许可使用与转让合同的共同规定
（一）合同中未明确许可或者转让权利的行使
现行《著作权法》第27条规定：许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。该规定的价值取向在于充分确保著作权人利益。如果被许可人或者转让人对许可使用合同或者转让合同中著作权人未明确许可或者转让的权利不经著作权人同意还可以行使，著作权人对其作品享有的专有权就会因履行合同行为而落空。从著作权法一般原理来说，也可以理解被许可人或者转让人应在征得著作权人同意的前提下才能行使。因此，“修改草案”各版本和“送审稿”保留了上述规定，只是在措辞上趋为严谨，如第2稿将现行法第27条和第1稿第56条第1款中“未明确许可、转让的权利”改为“未明确许可或者转让的权利”、将现行法中“另一方当事人不得行使”及第1稿第56条第2款中“被许可人不得行使”改为“被许可人或者受让人不得行使”。
此外，“修改草案”各稿及“送审稿”增加了一款，作为第2款，规定“未经著作权人同意，被许可人不得许可第三人行使同一权利”。应当说，这一修改是对现行《著作权法实施条例》第24条的移植。该条规定，除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。这一规定将独占许可的分许可交由合同解决，如果没有约定则应当经过著作权人许可。作者授予许可通常包含着作者对被许可人的信赖关系，在没有合同约定时，如果任由许可人再授予许可，则有损害作者利益之虞，此种法理类似于物的租赁。这一规范具有合理性，但是结合该条前段的规定，只能认为专有许可不得擅自分许可。“修改草案”及“送审稿”吸纳了上述规定并将不得擅自分许可的规定扩大到任何许可类型，即“未经著作权人同意，被许可人不得许可第三人行使同一权利”。对这一条款的解读是著作权人可以事先同意，也可以补充约定，但没有约定则不可行使。这一规定具有合理性，应予保留。
（二）著作权许可使用与转让的登记制度
登记制度较为完善的领域为物权法。其意义在于公开交易过程，取得公示效力，维护交易相对人安全和第三人的交易安全。
现行《著作权法实施条例》第25条则规定：“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。”该规定确立了著作权专有许可使用合同、转让合同的备案制度。但是，没有明确备案的效力。
“修改草案”第1稿第57条第1款规定：“与著作权人订立专有许可合同或转让合同的，可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。经登记的专有许可合同和转让合同，可以对抗第三人。”第2款规定：“合同登记应当缴纳费用，收费标准由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格管理部门确定。”第2稿将上述第2款中“由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格管理部门确定”改为“由国务院财政、价格管理部门确定”。第3稿第57条将上述第1、2稿中“经登记的专有许可合同和转让合同”改为“经登记的权利”。“送审稿”第59条则将上述第3稿中“经登记的权利，可以对抗第三人”改为“未经登记的权利，不得对抗善意第三人”。可见，“修改草案”与“送审稿”同时规定了两类登记制度，即契据登记制与登记证据制，还规定了专有许可合同与转让合同的登记对抗效力。
此外，就权利的许可登记制度而言，由于“修改草案”、“送审稿”取消了现行《著作权法》第31条规定，这就意味着本来图书出版者根据现行法的规定可以直接通过合同约定而无须通过登记形式取得对抗第三人的效力，但根据新法不能当然地取得对抗第三人的效力。实践证明，现行法第31条规定对于保障图书出版事业健康发展、防止图书重复出版而浪费国家资源，发挥了重要作用。因此，“修改草案”第1、2稿出台后，相关规定即遭到了出版界人士的质疑与反对。如前所述，笔者对取消现行法第31条规定持保留意见，认为恢复该条规定有利于保障实行了多年的专有出版权保护制度。在“修改草案”、“送审稿”取消现行法第31条的情况下，登记对抗制度就出版社出版图书而言，意味着增加了额外负担，因为本来专有出版权暗含了排除他人使用的意蕴，也就是现行法保护下的专有出版权无须登记即可对抗第三人，因此，另加登记制度已无必要。
（三）著作权质押与质押合同：对现行《著作权法》、“修改草案”、《担保法》、《物权法》的规定评析
著作权质押是利用著作权的重要形式，也是利用著作权这种无形资产进行融资的基本形式，与上述一般意义上的著作权许可使用、转让具有颇不相同的特点。根据国家版权局颁行的《著作权质押合同登记办法》第2条规定，“著作权质押是指债务人或者第三人依法将其著作权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿。”这里的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人。
在当前我国实施国家知识产权战略，大力推进知识产权运营的背景下，提升著作权的融资质押功能，通过无形资产盘活有形资产，促进我国经济发展方式的转型等方面，均具有重要价值。基于著作权质押是著作权行使的重要方式和内容，以及包括著作权在内的知识产权融资业务日益重要和活跃的现实，2010年我国《著作权法》修订时，专门增加了著作权质押方面的规定。“修改草案”、“送审稿”也确认了这一制度，其中“修改草案”第1稿第58条规定：以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。著作权出质登记应当缴纳费用，收费标准由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格管理部门、财政管理部门确定。第2稿则将上述规定中“由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格管理部门、财政管理部门确定”修改为“由国务院财政、价格管理部门确定”。第3稿删除了第2稿中第2句关于登记应当缴费的规定。“送审稿”第60条则恢复了“修改草案”第2稿的规定，只是在条文表述上略作修改，即将“著作权出质登记应当缴纳费用，收费标准由国务院财政、价格管理部门确定”单列为第2款，并删除了“著作权出质”几个字，以精简立法用语。
著作权质押无疑也属于质押的一种类型。因此，我国《担保法》第四章对质押问题的规定也适用于著作权质押。例如，该法要求出质人与质权人应订立书面合同，并向其主管部门进行登记，质押合同自登记之日起生效。不过，对著作权质押的规定，著作权法是担保法的特别法。为规范著作权质押行为，《著作权法》除了规定进行著作权质押登记制度外，还有必要在本部分涉及著作权许可使用和转让一节专门规定著作权质押合同基本问题。
此外，我国《担保法》第80条规定：“本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”该法第79条规定的可以出质的权利显然包括著作权。另外，我国《物权法》第227条第2款规定：“知识产权的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”根据这些规定，著作权出质后，未经质权人同意，著作财产权所有人不得转让或者许可他人使用。应当说，《担保法》和《物权法》的相应规定不大有利于作品在被质押后的充分利用，而这与著作权法鼓励和促进作品的充分利用的宗旨是不大相适应的。从充分发挥著作权的效能角度讲，著作权被出质后，除非质押合同另有约定，出质人即著作权人仍然可以行使其著作权。著作权出质后，还应允许著作权人自由许可他人使用其作品，只是许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。如果规定要经过质权人同意后才可以许可他人使用，则可能因质权人不同意而阻碍被质押作品的利用。为了协调著作权人与质权人之间的关系，促进被质押的作品的有效利用，引入当事人自治原则较之于强制性地不允许著作权人使用其作品更合理一些。因此，建议对《担保法》、《物权法》上述条款做出修改。
（四）立法建议
基于上述探讨，建议《著作权法》针对著作权质押条款做如下修订：
第一，增加著作权质押合同规定。具体规定如下：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。著作权出质登记应当缴纳费用，收费标准由国务院财政、价格管理部门确定。出质人与质权人应订立书面合同，著作权质押合同自登记之日起生效。”
第二，修改著作权出质后作品使用权的规定。具体条文如下：“著作权出质后，出质人不得转让他人，但经出质人与质权人协商同意的除外。除非当事人另有约定，出质人在质押合同有效期间可以行使或者许可他人行使其著作权。出质人所得的转让费、使用费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”
【注释】：
[1]“修改草案”特别规定：著作权人可以通过许可、转让、设立质权或者法律允许的其他形式利用著作权中的财产权利。《著作权法》在2010年修订时，专门在其第26条中增加了有关著作权质押的内容，但并未对著作权的行使做出统领性质的规定。该规定弥补了上述不足，具有重要意义。
[2]其中第2稿中删除了上述“可以”两字。可以看出，该款系对现行法第28条的修改而来。笔者认为该修改具有合理性，因为付酬标准是这类合同最重要内容之一，理所当然地应由当事人双方约定，以体现意思自治优先原则。
[3]第2稿同条对上述规定稍微有修改，具体为：第1款表述改为“许可使用的方式为专有使用权的，许可使用合同应当采取书面形式”（其第3稿又将其中的“方式为”改为“权利是”）；第2、3款的内容没有变化；第4款的表述则改为“报刊社与著作权人签订专有出版权合同，但对专有出版权的期限没有约定或者约定不明的，专有出版权的期限推定为一年。”“送审稿”第54条维持了第3稿的规定。
[4]现行《著作权法实施条例》第23条第一句的规定实则为现行《著作权法》第24条第一句的重复。这应系立法之疏忽或缺陷，因为内容完全相同的表述没有必要分别在上位法和下位法中重复出现。
[5]该条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。”
[6]颇具讽刺意味的是，在2001年修订《著作权法》时，立法者在解释为何不赋予报刊出版者对其刊载的作品以专有出版权时，指出是“由于公众利益而未规定报刊出版者对其刊载的作品享有的专有出版权，而是规定其他报刊出版者可以对其刊载的作品有转载权”。参见姚红、杨明仑主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第211页。
[7]该建议稿负责人为著名知识产权法专家刘春田教授，本文作者是该建议稿主要成员，并且是起草“权利限制与例外”部分的负责人。
[8]该建议稿“说明”如下：“本许可的被许可人是由著作权人选定的，著作权人可能是基于对本许可的被许可人的实力、能力等的信任而进行选择的，因此，对独占许可的转许可，非经本许可的许可人即著作权人同意不得进行。但是，由于作品已经独占许可给了被许可人，被许可人便可以支配作品所产生或可能产生的全部利益，再授予他人非独占许可只不过是其利用作品的一种方式，因此应予许可。”
[9]如下文探讨的，由于“修改草案”、“送审稿”已经新增了“未经著作权人同意，被许可人不得许可第三人行使同一权利”，实际上包含了“人民大学建议稿”上述内容。
[10]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第112页。
[11]参见1990年《著作权法》第30条。
[12]相应规定在“修改草案”第3稿中体现于第53条，在“送审稿”中体现于第55条。
[13]［德］雷炳德：《著作权法》，张恩名译，法律出版社2005年版，第34页。
[14]张慧春：《图书出版者权利的再认识———基于＜著作权法＞第三次修改的思考》，载《中国出版》2012年第19期，第51页。
[15]参见冯晓青：《著作权法通论》，中南工业大学出版社1993年版，第190页。
来源：《法学杂志》2013年第８期
版权声明：本站系非盈利性学术网站，所有文章均为学术研究用途，如有任何权利问题，请直接与我们联系。
责任编辑：肖苏