摘要：随着新技术的发展，现有的表演者权制度不能适应保护表演者利益的需要，世界知识产权组织拟定了《音像表演条约》对现有制度进行了改革，扩大了表演者的权利。我国著作权制度与该条约的规定存在一定的差异，不能充分保护表演者的利益，有必要对表演者的定义、表演者的精神权利和财产权利、权利的让与等问题进行修订，以促进我国文化产业的发展。
2012年6月，世界知识产权组织将在北京召开保护音像表演的外交大会，该大会有可能通过一部新的国际条约《世界知识产权组织音像表演条约》（以下简称《音像表演条约》，它将是在中国诞生的第一个国际性知识产权条约，也将成为信息时代保护表演者权利的最重要的国际条约。那么，该条约对于已有的表演者权利制度作了哪些革新，对我国著作权立法将产生哪些影响，我国应如何应对，本文将对此予以讨论。
一、现有表演者权制度的缺陷
在人类文化生活中，表演者以歌唱、舞蹈、朗诵、演奏等多种形式传播作品, 丰富了人类的精神生活，促进了文化事业的发展。因此，尊重表演者的劳动，保护其艺术成果，是促进人类社会文明发展的重要因素。在国际上，现有的保护表演者权利的制度是根据1961年通过的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（以下简称《罗马公约》）建立起来的，其目的是为了解决无线广播、电影、电视、录音、录像等新技术条件下的表演者利益保护问题。进入20
世纪90年代后，网络技术、数字技术、广播技术等新技术的大量应用，又给表演者的权利保护带来了新的问题，为此，1996年世界知识产权组织召开的外交大会通过了《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT），对网络环境下表演者的权利保护作出了一些新规定。
尽管上述国际公约、条约在一定程度上保护了表演者的利益，但在新的历史时期，表演者的权利保护遇到了新的问题，迫切需要制定一部新的条约。具体而言，现有表演者权制度主要存在如下缺陷：
第一，现有制度不能充分保护音像表演者的利益。《罗马公约》所规定的表演者权利内容有限。该公约第7条规定的表演者权利包括：未经其同意，不得广播和公开传播其表演；不得录制其未曾录制的表演；不得复制其表演的录制品。显然，上述规定并不涉及对表演者精神权利的保护，使表演者的身份和表演形象无法得到保护。其次，上述条文未规定表演者对于录有其表演的录制品享有的发行权和出租权等权利，权利内容不完整。再次，从权利保护期限上讲，该公约第14条规定的保护期限为20年以上，而目前多数国家所规定的保护期限已达到50年。就WPPT而言， 它所保护的对象仅限于表演者的现场音乐表演及被录制在录音制品中的表演，而未涵盖被录制在音像制品中的表演。[1]当他人未经许可利用音像制品中录制的表演时，表演者很难主张权利。所以，世界知识产权组织策划制定《音像表演条约》，就是为了保护录制在音像制品中的表演，以便使表演者的权利保护更加全面。
第二，现有制度不能完全适应网络环境下保护音像表演者权利的需要。《罗马公约》设计的表演者权利制度以第四次信息传播革命的技术条件为背景，反映了当时的技术要求。公约制定不久，人类社会就进入了第五次信息传播革命时期，有线广播、卫星广播、数字复制、网络传输等新技术在生活中大量应用，“信息资源首次成为人类社会的重要战略资源，人类进入到真正的信息社会。”[2]上述新技术的发展使表演的利用和传播越来越便利，催生了很多新的商业模式并给参与者带来了大量的收入，但表演者却很少得到公平的利益分享。相反，未经授权而复制、传播音像制品的行为日益猖獗，给表演者的利益带来了极大的损害，也严重制约了音像产业的发展。由于WPPT仅涉及网络环境下录音制品中的表演的保护问题，而未保护音像制品中的表演，因此有必要制定一个新的国际规则，来应对新技术发展带来的挑战。
二、《音像表演条约》对现有表演者权制度的革新
《音像表演条约》的制定始于20世纪90年代后期。1996年WPPT正式文本通过时，并未涉及“音像表演”问题。但是，该次外交会议通过了一项决议，呼吁从1997年开始制定一个关于音像表演的国际条约。于是，从1997年至2012年，世界知识产权组织花费了16年左右的时间来制定该条约，并拟定了《世界知识产权组织音像表演条约》（草案），其中包括20条实质性条款，成员国已就此达成了合意。世界知识产权组织将于2012年6月20日至6月26日在北京召开外交会议，该会议有可能通过《音像表演条约》，这将大大加强对表演者利益的法律保护。
《音像表演条约》（草案）主要包括序言及20条实质性条款。草案的序言部分明确了制定该条约的目的及背景：“出于以尽可能有效和一致的方式发展和维护保护表演者对其音像表演权利的愿望，承认有必要采用新的国际规则，以提供解决由经济、社会、文化和技术发展所提出的问题的适当方法，承认信息与通信技术的发展和交汇对音像表演的制作与使用的深刻影响，承认有必要保持表演者对其音像表演的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究与获得信息的利益之间
的平衡。”草案的20条实质性条款主要包括如下内容：该条约与其他公约和条约的关系、定义、保护的受益人、国民待遇、精神权利、表演者对其尚未录制的表演的经济权利、复制权、发行权、出租权、提供已录制表演的权利、广播和向公众传播的权利、权利的转让、限制和例外、保护期、关于技术措施的义务、关于权利管理信息的义务、手续、保留和通知、条约适用的时限， 以及关于权利行使的条款。
《音像表演条约》（草案）对于现有的表演者权制度的革新主要体现在如下几方面：
第一，条约扩大了表演者权利的客体。《罗马公约》第7条将表演者权的客体限定为现场表演以及录制品中的表演，[3]WPPT将表演者权的客体限定为现场表演以及录音制品中的表演。《音像表演条约》（草案）第5条至第11条明确规定，现场表演及录制在音像制品中的表演（即音像表演）都受保护，这样就弥补了WPPT在音像表演保护上的不足。
第二，条约扩大了表演者的权利内容。首先，《音像表演条约》（草案）第5条赋予了表演者身份权和保护表演形象不受歪曲的精神权利。其次，草案增加了表演者的权项，授予表演者对音像制品中的表演享有复制权、发行权、出租权、提供已录制表演权，以及广播和向公众传播的权利。这样一来，表演者不仅对于现场表演享有财产权利，而且对于音像制品中的表演也享有权利，从而扩大了表演者的权利控制范围。而且，草案第10条规定了提供已录制表演的权利，即表演者有权许可他人通过有线或无线方式向公众提供以音像制品录制的表演，从而适应了网络环境下保护表演者利益的需要。再次，草案扩充了传统法律规定的复制权的内涵。在网络环境下，一些网站未经允许而对广播节目的音像制品进行临时复制而不制作复制的载体。为此，草案第7条的议定声明指出，有关表演者的复制权的规定完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况。不言而喻，上述规定提高了表演者权利的保护水平。
第三，条约强化了表演者的权利保护措施。针对新技术条件下非法传播音像表演的情况，表演者为了维护其利益常常采取一些技术措施，并在音像制品中标示权利管理信息。但在网络环境下，非法破坏技术措施和篡改权利管理信息的行为层出不穷，表演者的利益很难获得保护。为此，草案第15、16条分别规定了缔约国关于技术措施的保护义务及权利管理信息的保护义务，从而减少了侵权的发生，在一定程度上满足了网络环境下保护音像表演的需要。
第四，条约延长了音像表演者权利的保护期限。草案第14条规定了表演者权利的保护期限：“依本条约授予表演者的保护期，应自表演录制之年年终算起，至少持续到50年期满为止。”该保护期限显然长于《罗马公约》第14条所规定的至少20年的保护期限，从而有利于保护表演者的利益。
三、《音像表演条约》的制定对我国著作权立法的影响
作为近10年来世界最重要的知识产权国际条约，《音像表演条约》如果在2012年6月北京的外交会议上被讨论通过，将对我国的法律、产业发展及国际形象产生重大的影响。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第38条规定了表演者的精神权利和财产权利以及保护期限，这些规定与《音像表演条约》（草案）的规定存在一定的差异。
（一）表演者的定义
关于表演者的定义，《罗马公约》第3条将其解释为“演员、歌唱者、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人员。”第9条又授权缔约国将该公约提供的保护扩大到不是表演文学或艺术作品的艺人，从而保护了体育表演、魔术表演、民间文学艺术表演人的利益。《音像表演条约》（草案）第2条将表演者解释为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现，或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术的其他人员”，这一规定保护了表演普通作品及民间文学艺术的人的利益。此外，德国《著作权法》第73条、埃及《知识产权法》第138条、墨西哥《著作权法》第116 条均有类似规定。
我国《著作权法》并未对表演者进行定义，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第5条将表演者解释为“演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。这一定义强调表演的对象是文学、艺术作品，那么表演非作品的人不是表演者。[4]此外，该条也没有明确表演民间文学艺术的人是否属于表演者。
我国是一个民间文学艺术极其丰富的国家，民间文学艺术表达既包括一些具有独创性的民间文学艺术作品，也包括一些非独创性的民间文学艺术形式，无论是表演何种民间文学艺术，表演者都需要花费大量的人力( 包括脑力)和物力，因此上述表演都应得到法律的保护。因此，我们应将表演者的范围扩大到表演一切文学艺术作品及民间文学艺术表达的人，从而可以保护表演者的利益，促进我国民间文学艺术的传播和利用，推动社会精神文明和物质文明的发展。
（二）表演者的精神权利
《音像表演条约》（草案）第5条规定了表演者的身份权和保护表演形象完整权，即表演者对于其现场表演或以音像录制品录制的表演有权要求承认表演者身份，且有权反对任何对其表演进行将有损其名声的歪曲、篡改或其他修改，但同时应对音像制品的特点予以适当考虑。上述权利在表演者死后应继续保留，至少到其经济权利期满为止，并应可由被要求提供保护的缔约方立法所授权的个人或机构行使。此外，WPPT第5条也规定表演者对于现场表演及以录音制品录制的表演（录音表演）享有上述精神权利。
我国《著作权法》第38条规定表演者对于表演享有表明表演者身份的权利和保护表演形象不受歪曲的权利，但未指明是否对于以录音制品录制的表演和以音像制品录制的表演享有上述权利。表演者的精神权利具有人身属性，无论表演是以现场表演形式存在，还是以录音表演或音像表演形式存在，都应保护表演者的精神权利，否则其权利保护不充分。因此，《著作权法》在修订时，应参照WPPT和《音像表演条约》（草案）的规定，明确规定表演者对于现场表演及以录音制品录制的表演和以音像制品录制的表演享有精神权利。此外，音像制品在利用时有时需要进行一些技术上的改动，[5]这些改动在不过份损害表演者利益的情况下应予允许。
（三）表演者的财产权利
关于表演者的财产权利，国际公约的规定既有相同之处，也有差异。《罗马公约》第7条规定了表演者对其表演享有广播和向公众传播权、录制其未曾录制过的表演的权利、复制其表演的录音或录像的权利。《与贸易有关的知识产权协议》第14条也规定了上述权利。WPPT第6条规定表演者对于未录制的现场表演享有广播和向公众传播权及录制权，第7、8、9、10、15条则规定表演者对于以录音制品录制的表演享有复制权、发行权、出租权、提供已录制表演的权利及因广播和向公众传播而获得报酬的权利。《音像表演条约》（草案）第6条规定表演者对于未录制的现场表演享有广播和向公众传播权及录制权，第7、8、9、10、11条则规定表演者对于以音像制品录制的表演享有复制权、发行权、出租权、提供已录制表演的权利及广播和向公众传播的权利。
我国《著作权法》第38条规定了表演者的5项财产权利，即许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬权、许可他人录音录像并获得报酬权、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬权、许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬权。上述权利的内容大致相当于《罗马公约》、WPPT和《音像表演条约》（草案）所规定的广播和向公众传播权、录制权、复制权、发行权和提供已录制表演的权利。而且，《著作权法》所规定的许可他人录音录像并获得报酬权、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬权、许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬权的客体不仅包括现场表演，而且包括录音制品和音像制品中的表演，因此符合WPPT和《音像表演条约》的要求。不过，我国《著作权法》未规定出租权和对于录音制品或音像制品中的表演的广播和向公众传播权，下面分述之。
1.出租权。《罗马公约》没有规定表演者的出租权，《与贸易有关的知识产权协议》第11 条规定了计算机程序和电影作品作者的出租权而未规定表演者的出租权，但在现实生活中，随意出租音像制品的行为给表演者的利益带来了很大的损害。为了保护表演者的利益，WPPT第9条规定表演者享有出租以录音制品录制的表演的原件和复制品的专有权。《音像表演条约》（草案）第9条也规定，表演者应按缔约各方国内法中的规定享有授权将其以音像制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或根据表演者的授权发行。这样一来，表演者就可以控制录有其表演的录音制品和音像制品的出租，从而可以在一定程度上保护其利益不受侵害。我国《著作权法》只规定了著作权人对于音像制品的出租权而未规定表演者的出租权，但我国已加入了WPPT，未来也将加入《音像表演条约》，因此我们应根据上述国际条约的规定在著作权法中增加关于表演者出租权的规定。
2.对于录制在录音制品或音像制品中的表演的广播和向公众传播权。《罗马公约》、WPPT和《音像表演条约》（草案）都规定了表演者对于未录制的表演的广播和向公众传播权，并允许缔约方对于已录制的表演的广播向公众传播权给予保留。例如，《罗马公约》第7条第1款第1项规定表演者有权禁止他人未经其同意而广播和向公众传播其表演，但是，如该表演本身就是广播演出或出自录音、录像者例外。所谓广播，是指供公众接收的声音或图像和声音的无线电传播，有线传播不包括在内。所谓向公众传播，《罗马公约》未作出解释，WPPT第2条第1款第7项将其解释为：“通过除广播以外的任何媒体向公众播送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。”《音像表演条约》（草案）第2条第1款第4项将其解释为：“通过除广播以外的任何媒体向公众播送未录制的表演、或以音像制品录制的表演”。我国《著作权法》第38条第1款第3项使用了“公开传送其现场表演”的概念，其含义是指无线方式以外的其他手段或方式将表演者的现场表演向公众传播的行为，例如使用扬声器将演唱者在音乐厅中的演唱传送到音乐厅外的现场，使不在现场的公众感受到现场的表演即属公开传送的行为。[6]由此可见，公开传送其现场表演的权利就是向公众传播权。
对于录制在录音制品或音像制品中的表演，如果他人未经表演者的允许而进行了广播或向公众传播，会损害表演者的经济利益。为此，《罗马公约》第12条规定：“如果某种为商业目的发行的录音制品或者此类录音制品的复制品直接用于广播或者任何向公众的传播，使用者应当支付一笔总的合理报酬给表演者，或者录音制作者，或者给二者。如有关各方之间没有协议，国内法律可以提出分享这些报酬的条件。”因此，《罗马公约》给予了表演者因表演被广播或向公众传
播而获得报酬的权利。但是，该规定并非是强制性义务，该公约第16条又规定，任何成员国都可以声明不执行该条约第12条的规定。 WPPT第15条吸收了《罗马公约》的上述规定，即对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利。不过， 该公约同样允许缔约方对此规定予以保留。此外，德国《著作权法》第77条、意大利《著作权法》第73条亦有类似的规定。《音像表演条约》（草案）第11条规定了表演者对于以音像制品录制的表演的广播和向公众传播权，即表演者应享有授权广播和向公众传播其以音像制品录制的表演的专有权，缔约各方也可以规定对于以音像制品录制的表演直接或间接地用于广播或向公众传播获得合理报酬的权利。同样，该公约允许缔约方就该条规定的条件进行限制或者对该条予以保留。
我国《著作权法》第38条虽然规定了表演者对于现场表演的广播和向公众传播的权利，但该权利并未延及以录音制品和音像制品录制的表演。对此，一些学者认为，我国的广播电台和电视台是最大量和最频繁的音乐唱片使用者，它们依靠播放音乐吸引听众，获取了较高的广告费用，但却很少向唱片制作者和表演者付费。因此，《著作权法》第44条应修改为：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，应当向录音制作者支付报酬。录音制品的表演者有参与报酬分配的权利。”这既符合公平分配利益的原则，也可以促进我国音乐产业的发展。[7]
我国在加入WPPT时，曾对该条约第15条第1款规定的广播和向公众传播录音制品获得报酬的权利作了保留。考虑到我国广播电视业的现状，我国在未来加入《音像表演条约》（草案）时亦应对第11条规定的广播和向公众传播音像制品获得报酬的权利予以保留。这是因为，我国广播电视业的性质比较特殊，既是文化产业，又负有思想宣传的政治任务，广播电视业集政治属性、经济属性和文化属性于一体。由此可看出，我国的广播电台、电视台在经营体制上也不同于西方，没
有区分公益性广播组织和商业性广播组织，其经费主要来源于国家拨款，同时还包括一些广告经营、节目经营、信息及技术经营的收入，这些收入首先是用来弥补国家拨款不足的部分。特别是西部一些地区，政府部门的财政拨款十分有限，广播电台、电视台只能靠广告收入来维持正常的运转。在这种背景下，如果要求广播电台、电视台在播放录音制品和音像制品后都向表演者支付一定的报酬，将会给落后地区的广播电台、电视台带来较大的负担，影响对外宣传任务的完成，也不符合我国的实际情况。因此，在广播电视业体制未彻底理顺之前，暂时对《音像表演条约》（草案）的第11条规定予以保留是比较稳妥的作法。当然，随着广播电视业体制改革的深入，我国应在条件成熟的时候确立表演者的上述权利。
（四）权利的让与
一旦表演者同意将其表演录制为音像录制品，其财产权利是否转让给音像制品的制作人，这一直是各国代表在《音像表演条约》制定中争论不休的问题。日本学者田村善之先生也认为， 对该问题进行研究具有重要的现实意义，因为表演者一旦许可他人对其表演录音录像，就应当明白该录音录像制品以后可以被自由传播，其经济上的回报也必须由最初许可的录音录像而得到的对价予以满足。因此，法律上应规定表演者权利的让与或许可音像制作人行使制度，以方便音像制品的利用。[7]在谈判时，美国代表团认为，为了便于音像制品制作人在全球范围内传播作品， 应当推定表演者同意将其权利让与音像制品制作人。欧盟代表团认为在权利让与这一问题上，不应作出任何规定，以便赋予国内立法者充分的自由裁量权。拉丁美洲和加勒比海地区国家集团、阿根廷代表团及中国代表团认为，音像制品制作时的确需要花费大量的人力、物力，应当对制作人的利益进行保护。但是，法律上不应视为表演者将其权利让与给了音像制品制作人， 而应推定为表演者不反对制作人对音像制品的复制、发行、广播或其他利用，这类似于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第14条之二第2款的规定。[8]显然，后一主张没有承认表演者的权利让与，而是采用了默示许可使用制度，从而更有利于保护表演者的利益，也不妨碍音像产业的发展。
由于各国代表争执不下，《音像表演条约》（草案）第13条作了折衷性规定，即“缔约方可在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于音像录制品中，本条约第7条至第11条所规定的授权专有权应归该音像录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与音像录制品制作者之间按国内法的规定有任何相反合同约定的除外。”此外，表演者在许可录制音像制品时，享有因表演的任何使用获得使用费或合理报酬的权利。
我国《著作权法》第38条并未对表演者权利的让与问题作出规定，但在司法实践中，表演者常常与音像制品的录制者就录有表演的音像制品的利用而发生争执。例如，黄梅戏电影《天仙配》于1955年由上海电影制片厂拍摄，主演为严凤英、王少舫。严凤英于1968年4月8日去世，其继承人为其配偶王冠亚及两个儿子王小亚和王小英。2005年11月，王小英发现深圳南山书城正在销售由安徽音像出版社出版发行的上述电影VCD光盘。王冠亚、王小亚和王小英认为，严凤英享
有黄梅戏电影《天仙配》中的唱腔设计(曲调和表演动作)著作权以及表演者权，安徽音像出版社、深圳南山书城的上述行为未经严凤英之著作权法定继承人的许可并支付报酬，因而侵犯了严凤英法定继承人的合法权益，请求追究两被告停止侵权、赔偿损失的民事责任。[9]在该案中，严凤英作为演员享有表演者权，但她已许可上海电影制片厂对其表演进行录制。根据我国《著作权法》第15条的规定，电影作品的整体著作权归属于制片人，只能由制片人作为著作权人来行使权
利或主张权利，表演者无权单独向该侵权人主张权利。安徽音像出版社出版发行黄梅戏电影VCD光碟的行为，是对黄梅戏电影《天仙配》整体作品的使用，不是脱离黄梅戏电影《天仙配》而单独使用黄梅戏《天仙配》唱腔设计的行为。所以深圳市中级人民法院认为，无论严凤英的法定继承人所主张的严凤英享有《天仙配》唱腔设计著作权的主张能否成立，都无权向安徽音像出版社主张该唱腔设计著作权被侵犯的请求权。上述案例也说明，表演者严凤英在许可他人将其表演录
制后，其对被录制的表演的发行权、复制权等财产权利应视为已许可由电影制片人来行使，而不应由其单独行使。
为此，我国不妨借鉴《音像表演条约》（草案）第13条的规定，即表演者一旦同意将其表演录制于音像录制品中，表演者享有的财产权利应由该音像录制品的制作者行使，但表演者和音像录制品制作者有相反约定的除外。
总之，《音像表演条约》的制定和通过将是国际知识产权保护领域一件大事，该条约若能在北京成功签署，将对我国《著作权法》产生深远的影响，有利于我国通过修改法律加强对表演者权利的保护，激发表演者的创作热情，促进文化的大发展、大繁荣，也有利于提升我国保护知识产权的国际形象，促进文化产业国际化的发展。
注释：
[1][匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第95页。
[2]明安香主编：《信息高速公路与大众传播》，华夏出版社1999年版，第3页。
[3]《罗马公约》第7条第1款所指的“录制品”既包括录音制品也包括音像制品。参见刘波林译：《罗马公约和录音制品公约指南》，中国人民大学出版社2002年版，第29页。
[4]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第122页。
[5][匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第982页。
[5]姚红主编 ：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第229页。
[6]张今、卢亮：《二次使用对音乐行业的影响及其对策》，载《中国版权》2008年第5期，第54页。
[7]田村善之：《日本知识产权法》，周超等译，知识产权出版社2011年版，第499页。
[8] [匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第979页。
[9]王冠亚等诉深圳书城南山城实业有限公司、安徽音像出版社侵犯著作权纠纷案 ，深圳市中级人民法院民事判决书（2009）深中法民三初字第86号。
作者简介：胡开忠，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士生导师
本文系教育部新世纪优秀人才支持计划项目《文化发展中的知识产权保护》（NCET-10-0777）的阶段性研究成果。
文章来源：知识产权·2012年第5期国际知识产权
供稿人：魏钢泳