摘要：作为借助网络技术来提高社会交往效率的服务平台，社交网络在复制现实社会关系的同时，也使作品创作与传播方式产生了重大变革。如果允许在社交网络中自由分享作品，社交网络内的大规模传播将威胁著作权产业的发展；如果严格执行既有著作权规则，又会因交易成本的增加而阻碍新技术传播效率优势的发挥。有鉴于此，社交网络服务商应选择公共许可作为“意定”著作权规则，一方面借助权利释放机制实现许可效率与传播效率的契合，另一方面通过延迟收益机制保留创作与传播的经济诱因。同时调整“法定”著作权规则，使公共许可得以与著作财产权制度相协调，并保证公共许可的开放性与同一性。 As a kind of platform that constructing online social relationship and enhancing the efficiency of social communication, Social Network Service brings a revolutionary change in creation and distribution of works. If copyright law applies to Social Network Service without any changes, it will cause mass transaction costs and impede the spread of Social Network Platform. Therefore, General Public License should be applied to Social Network Service as a private ordering copyright rules, which can both make transacting efficiency mesh with distribution efficiency and ensure the benefit to motivate creation and distribution. Meanwhile, copyright law should be also revised in order to accommodate General Public License, and prohibit the right of renouncement for ensuring the open and identity of license.
一、问题的提出
社交网络（social network service, SNS）作为一种涉及全球10亿人的社会化网络服务，旨在将现实中人与人之间的社会关系在网络中加以复制，并借用网络技术优势来提高社会交往的效率与范围。[1]社交网络的发展与普及，代表了网络信息传播方式创新与变革的新趋势。虽然与“博客”、BBS等传统网络媒介相同，社交网络同样以降低管理和传播信息的成本为目标，但其借助网络技术对社会组织方式的改变，构建了平行化的信息交流架构，使信息传播更为精确与高效。[2]然而，任何社会交往都以信息的传播与分享为主要内容，传播媒介的变革，与其说改变了社会交往方式，不如说改变了信息传播模式。所以，社交网络提供的“交友”平台，只是一个前提性功能，用户在构建网络社交圈后，相互间进行的仍然是信息的传播与分享。由于其中大量涉及受著作权保护的作品，因而如何使产生于印刷时代的著作权法与社交网络相契合，如何界定社交网络中作品的著作权归属，已成为著作权法的新难题。具言之，社交网络面临的著作权问题主要体现在以下几个方面。
首先，社交网络信息传播主体具有分散性，使得以往抑制网络著作权侵权的立法模式无法适用。和传统的网络内容与服务提供商不同，社交网络服务提供商的目的既非提供作品传播渠道，也非直接传播作品，而是提供构建私人社会关系的网络平台。但在网络环境下的社交行为中，信息大规模的传播又是主要内容。由于社交网络服务商并未以提供内容或传播服务为盈利手段，因而导致以往使网络服务商承担间接侵权责任的判定要件，难以适用于如今的社交网络服务商。[3]
其次，社交网络信息传播的行为脱离了著作财产权的范畴，使得以往通过控制公开传播来保护著作权人收益的立法无法实现。社交网络作为一个半封闭的“社区”，最初目的旨在实现“熟人”（好友）之间交流信息，所以其中的信息传播一般被视为有限主体之间的共享。根据著作权法的规定，有限范围内的作品共享与著作权法无涉，但由于网络社交关系的无地域性，作品分享的范围事实上无从控制，作品传播对象根本不会局限于有限范围。因此，既有著作权保护与限制的界定标准，已无法适用于社交网络中的信息传播。
最后，社交网络的信息传播方式以自由传播和免费共享为基本特征，使得传统著作权许可机制无法与社交网络兼容。网络服务商向社交网络用户免费提供各类作品，旨在提高用户数量与社交网络的使用频率；但著作权法规制下的作品传播却以授权许可为前提，旨在保护直接通过许可获取收益的商业模式。如将传统著作权许可机制适用于社交网络，将导致许可效率与传播效率脱节，既造成用户面临侵权风险，又导致社交网络的传播优势无从实现。
由此可见，无论是制度功能还是社会基础，著作权法在适用于社交网络时都存在诸多不适应。著作权作为一项私权，旨在激励信息的生产与传播，因此通过设立排他性的著作财产权来使创作者与投资者发挥作品的最大效用；社交网络作为私人交往方式在网络环境下的替代，旨在网络社交圈的构建，因此通过共享的方式来实现私人间的信息传递。以往著作权法并不规制私人间的信息分享，相反还借助合理用等制度承认其合法性。然而，当私人借助社交网络传播信息时，其中的著作权问题就无法继续遵循传统的立法安排，而须考虑社交网络对著作权市场机制和对信息传播渠道的影响。同时，社交网络作为一种迅速崛起的信息传播平台，其运作须以特定商业模式作为经济诱因，所以也需要相应的著作权规则提供制度保障。在社交网络著作权规则的调整与应对问题上，发达国家的社交网络服务商正在尝试通过著作权协议，以求避免社交网络成为大规模侵犯著作权的平台。[4]我国社交网络服务商中，仅“新浪微博”在服务协议中有所涉及，[5]其他社交网络服务商或笼统规定“不得侵犯其他任何第三方的专利权、著作权、商标权、名誉权或其他任何合法权益”，或完全忽略此问题。[6]虽然社交网络中大量存在的是时事与新闻的介绍，简单的转发或传播可视为合理使用，但在网络日志、网络分享等情形中，却多涉及对原创性表达的传播。一旦出现著作权纠纷，既有服务协议是否能够使社交网络服务商和用户避免侵权风险，既有著作权法如何规制社交网络环境下的作品分享问题，都没有明确的答案可供参考。面对社交网络引起的传播模式变革，无论是发达国家抑或发展中国家，都需要同时改进社交网络服务商的著作权协议和著作权法的相关规定，一方面应适时总结权利人、社交网络服务商与用户之间私人创制的意定著作权规则，才能真正发挥社交网络对传统信息传播方式的低成本替代，并为法律规范介入网络提供新的选择；另一方面应根据新的信息传播模式来调整法定著作权规则，才能合理协调新兴网络商业模式中的利益博弈，促进互联网产业与著作权产业的深入整合。
二、社交网络传播模式与著作权制度的冲突
（一）社交网络著作权困境的产生原因
社交网络面临的著作权困境，表现在以私人共享的方式传播作品，却导致了大规模复制的结果，使得私人利用与商业利用的边界再次模糊。从一方面看，如果允许社交网络自由分享受著作权保护的作品，将使得社交网络成为侵害权利人利益的工具，进而威胁著作权产业的发展；但从另一方面看，如果严格执行既有著作权规则，又会因交易成本的增加而阻碍网络传播效率优势的发挥，并致使著作权成为社交网络用户自由表达的制度瓶颈。
出现上述悖论的原因，在于社交网络改变了著作权规则赖以运作的社会基础。在以低成本实现私人之间沟通的同时，社交网络客观上还为用户提供了远超过个人信息范畴的传播平台。然而，在印刷时代即已基本成型的著作权法，虽然针对传播技术的发展在不断完善，但其制度体系与适用环境仍然难以适应社交网络中的创作与传播方式。
从创作方式上看，社交网络降低了创作的门槛，使大量“微创作”与“协同创作”成为可能。[7]在社交网络普及前，创作主体多为职业创作者，因而权利主体的数量与稳定性皆处于可控范围。但在使用社交网络后，所有用户皆可同时成为创作者与传播者。用户既可修改或改编已有作品，也可通过在线发表或评论来创作新作品。[8]可以说，创作者在社交网络中不再是一种职业身份，而是所有用户的共同特征。有学者将此视为一种“合成文化”（remix culture）的兴起，即在社交网络中所有人都有机会通过借鉴不同特色的作品来形成自己的风格。[9]然而，从著作财产权的初始分配规则来看，著作权法往往直接将权利配置给创作者，传播者只能事后通过许可或转让取得，权利私有在某种程度上等于权利个人所有，因而权利主体的分散性，将使得在社交网络中搜寻著作权主体的成本大幅提高。同时，诸多无意思联络的共同创作行为，其成果的著作权归属如何界定，在传播时如何征求所有参与创作之主体的意思，都难以在合理的交易成本内实现。
从传播方式上看，社交网络扩展了沟通的渠道，使“去中心化”的用户习惯以“去产权化”的方式传播作品。由于允许接触作品的对象由社交网络用户指定产生，因此这种传播方式在表面上符合著作权合理使用要求的“有限范围使用”或“私人使用”，但传播范围实际上会因用户转发与分享次数的增加而变成大规模传播。然而，如果因此主张以著作财产权规制传播，社交网络用户又难以承受大量许可带来的交易成本。著作权法采取的是以“用”设权的权利构造方式，即根据作品的利用方式创设“子权利”，同时根据作品类型与利用方式的差异，对每种权利的范畴又加以不同程度的限制。因此，社交网络用户在分享作品时，须在个案中根据客体类型与利用方式来界定确认权利范畴。随着作品类型、传播频率与主体数量的扩大，繁复的权利体系将无限放大作品的权利变动成本，使得社交网络用户无法在可接受的交易成本范围内分享作品。
由此可见，著作权法秉承财产权的排他性特征，通过使权利人控制作品来保证对创作与传播的激励；而社交网络旨在网络中模拟私人交往，以去中间化的创作与去产权化的分享为运作基础。两者在功能与机理上的矛盾，致使社交网络难以与既有著作权规则相契合，利用作品的交易风险与成本也因此而不断增加。有学者担心，著作权制度将成为阻碍信息生产与传播的制度瓶颈，并扼杀网络带来的这种去中间化和去产权化创作与传播方式。[10]也有学者主张，应顺应传播技术的发展，进而全面变革现行著作权制度，使作品得以自由无碍地通过新技术传播。[11]
（二）既有著作权应对机制的利弊考察
社交网络与著作权制度的矛盾根源，源于新技术增进的传播效率与旧制度保持的许可效率之间的冲突。新技术使社交网络用户得以自由分享信息，而著作权的排他性却使这种自由传播需要获得权利人的许可。事实上，上述问题并非社交网络所独有，传播效率与许可效率的冲突，其实贯穿著作权制度发展始终。社交网络的出现，只是这种冲突的继续与深化。著作权制度产生之初，无论是权利主体、客体抑或权利类型，都因传播条件的限制而相对单一。权利主体仅涉及创作者与作为出版商传播者，权利客体仅存在图书等有限的印刷品上，权利类型也仅包括复制和发行等以有形载体为媒介的传播途径。在此技术条件下，只需经过“创作者（初始权利人）－传播者（出版商）－使用者（消费者）”这一简单交易模式即可实现作品价值，排他性权利因而不会带来太多交易成本。随着传播技术的不断发展，作品交易频率与范围不断增加，权利客体与类型都趋于复杂化。首先，各类信息的价值因传播技术发展得到发掘，新作品不断加入著作权客体类型。特别是由多类作品组合而成的多媒体作品，由于其组成部分的权利归属不同，因而在传播中的权利变动也更为复杂。其次，著作权类型在随新技术而不断创设的同时，利用作品的方式更加多元。利用方式与权利类型的叠加，使交易中的界定与协商成本不断提高，导致作品价值在流转中被无谓损耗。最后，参与作品传播的主体无限扩张，进一步放大了上述权利客体与类型问题，致使传播效率与许可效率的矛盾更为突出。
针对传播技术发展而不断出现的交易成本问题，著作权制度已发展出相对成型的改进措施，但是否能够继续解决社交网络面临的著作权问题，一方面需要考量既有改进措施的运作效果，另一方面也需要研究社交网络运作机制的特殊性。
1. 变革模式之一：权利弱化机制的利弊分析
著作权法的第一种改进措施，是以弱化权利排他性的方式来降低交易成本。排他性的著作财产权要求公开传播作品须以权利人事前许可为前提，随着权利类型与客体的增加，事前许可面临的交易成本也不断提高，进而阻碍了传播技术优势的发挥。因此，著作权法通过创设合理使用与法定许可等制度，旨在通过弱化权利的排他性来促进作品的自由传播。
在以“索尼案”为代表的一系列应对新传播技术的案件中，合理使用都曾在权利人与使用者之间起到了重要的调和作用。合理使用通过将特定条件下的使用行为排除在著作财产权范畴之外，以保证公众接触和利用作品的渠道。随着传播技术的进步，合理使用的适用范围也不断随之调整，旨在防止因著作财产权垄断或滥用造成市场失灵。然而，如何在在网络环境下适用合理使用，一直缺乏定论。由于网络极大提高了信息传播效率，以往界定的合理使用将会对著作权市场运行和权利人利益造成消极影响。特别是对于社交网络用户之间的正常分享，究竟是否属于合理使用条款中的“个人学习、研究或者欣赏”，是否符合伯尔尼公约中“不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益”，皆无法以原有的判定标准衡量。即使强行设定新的标准，鉴于社交网络中分享行为的普遍性，个案的判定成本既无法为司法机关所承受，也给网络用户带来了极大的不确定性。所以，通过合理使用检验社交网络分享行为的合法性实不可取。
法定许可作为另一种调和著作权扩张与限制之争的制度工具，通过法定条件代替私人协商，直接免除了许可程序中的诸多交易成本。[12]法定许可最早在著作权交易最为频繁的音乐作品机械复制中适用，一旦著作权人许可他人录制其音乐作品，其他使用者即可以法定费率录制该音乐作品。如此既保证了权利人从新传播技术中获取收益，也消除了因逐一协商产生的交易成本，使传播技术的优势得以完全发挥。随后，在录音制品广播与转播、报刊转载等涉及大规模许可的著作权市场中，法定许可都得到了不同程度的适用。与合理使用不同，法定许可并不否认著作财产权的存在，而是将著作财产权由排他性权利转化为非排他性的报酬请求权。然而，通过法定条件降低交易成本的方式，须以作品传播范围与利用方式的相对稳定为前提。即使如此，收集作品市场供求关系的信息成本与法定许可费率调整程序的复杂性，一直使法定许可的合理性饱受质疑。以美国的音乐作品机械复制为例，2美分的费率曾不加变化地适用了近70年，直到1976年才被首次调整，如今的法定许可费率是9.1美分，但如果根据消费物价指数调整的话，应达40美分。[13]因此，法定许可在信息成本与调整程序上的问题，导致著作权交易长期以远低于市场预期的费率来进行，同时损害了权利人与传播者的经济诱因。在社交网络环境下，用户之间频繁的交互式传播，不但同一作品的传播范围与利用方式因不同用户的不同选择而千差万别，而且传播行为也不再是简单的既有作品分享，还会出现新作品的加入与原作品的改变。申言之，或因定价标准不明，或因运行程序复杂，法定许可在社交网络环境下只会更加难以满足著作权市场的需要。
2. 变革模式之二：权利集中机制的利弊分析
著作权法的第二种改进措施，是以消解权利分散性的方式来降低交易成本。与上述权利弱化机制不同，著作权法并未改变著作财产权的基本属性，只是通过私人创制的集体管理组织来实现权利集中。[14]著作权集体管理组织的目的，通过将权利集中管理的方式来提高作品利用的效率，以一站式许可解决权利分散性带来的交易成本问题。以各国普遍存在的音乐著作权集体管理组织为例，通过集中行使音乐著作权人的权利，让使用者只需获得集体管理组织的许可，即可一次性获得大量音乐作品的公开表演权。长期以来，在以音乐作品和文字作品等利用频率较高的作品利用问题上，集体管理组织成功控制了大规模商业利用带来的交易成本问题，显著提高了作品的利用效率。
然而，在社交网络中，作为权利集中机制前提的集体管理组织却难以正常运作。传统集体管理组织作为降低权利人与使用者交易成本的中介，其功能发挥需要“权利人—集体管理组织—使用者”之间形成稳定的继续性合同关系，即通过交易条件的格式化，免去了双方在作品使用数量与方式等问题上重复协商，既让权利人得以借助集体的力量来保证权利收益，又可降低使用者逐次协商的交易成本。但是，三者之间继续性合同的形成，要以著作权初始权利人（创作者）与使用者的稳定性为前提。在前网络时代，初始权利人一般为职业创作者，使用者也都是广播组织和商业机构等大规模使用作品的主体，因此无论是主体数量抑或使用范围，都处于一种相对稳定的状态，权利人、集体管理组织与使用者之间的交易内容得以通过继续性合同的方式固定。[15]相比之下，社交网络的主体中更多的是“即兴”创作者，作品传播方式更多采取点对点的互动式传播，且利用范围更加缺乏稳定性。在此前提下，集体管理组织既不能以合理成本获取社交网络用户的许可，也不能以相对确定的交易方式和范围来协商许可条件，导致权利人与使用者所需的稳定合同关系无法形成。
综上可知，虽然社交网络只是传播效率与许可效率这一历史性冲突的深化，但既有应对机制已无法真正降低在社交网络中适用著作权法的交易成本。相反，愈加分散的权利主体与愈加复杂的权利类型已有阻碍信息传播效率提高的危险，因此需要寻找新的出路来解决社交网络中的著作权问题。
三、社交网络运作机制与意定著作权规则的创制
既有应对机制在社交网络问题上的失灵，已被部分社交网络服务商所证明。美国社交网络服务商Facebook曾在2009年主张修改其服务协议，试图直接获得用户在其社交网络平台上传播之作品的著作权，以避免相关法律风险，却因用户与第三方内容与服务提供商的质疑与反对而未能实施。[16]由此可见，由于各方利用社交网络的目的与方法不同，社交网络服务商无法同时兼容集体管理组织的身份，也无法通过权利集中机制来解决社交网络中的著作权问题。随后，美国主流社交网络服务商又采取了另一种协议方式，即在承认用户享有著作权的前提下，约定用户在发表或传播作品时，许可网络服务商与任何其他通过社交网络接触作品的用户有权自由利用作品。[17]
事实上，网络服务商所适用的许可机制，并非是专门针对社交网络的制度创新，而是借鉴了早已在其他领域广泛适用的“公共许可”（Public License）。公共许可是一系列在不同程度上放弃著作权的许可协议，权利人选择释放部分或者所有权利，旨在避免创作与传播行为中与许可协商相关的交易成本，使他人得以自由利用作品。[18]作为权利人为适应技术与社会条件变化而自发创制的一种权利释放机制，公共许可起源于20世纪80年代的软件领域，软件所有者开放软件源代码供他人自由复制、传播与修改，并要求依其软件所开发的新版软件也必须采取相同的开放策略，以保证开放的延续性。虽然不同组织所发布的公共许可协议内容不尽相同，但都具备以下两个基本要素：一是“权利开放性条款”（commons provision），即通过释放全部或部分著作权，使任何主体能在许可条款范围内自由利用作品，而无需与权利人进行任何协商；二是“权利同一性条款”（share-alike provision），即要求任何利用受公共许可约束的作品进行创作的新作品，都必须以同样的许可协议释放其著作权。[19]上述要素既符合网络环境下非接触式传播的特点，也保证了作品的开放性不会因传播范围与次数的增加而改变。同时，在技术措施与权利管理信息的帮助下，公共许可带来的公示与搜寻成本也得以降低。作品以公共许可向公众传播时，权利释放的程度与内容能够以数字形式附着于作品之上，使公共许可条款具有了类似“版权页”的功能，且不会因作品的复制与传播而消失。任何有意利用作品的潜在使用者，皆有机会知悉许可条款蕴含的权利信息，这种受法律保护的数字化的公示方式解决了传统许可机制的公示成本问题，作品许可成本因而被降为最低。鉴于上述优势，公共许可的适用范围在网络时代得以不断扩大，2001年成立的非营利性组织“知识共享”（creative commons）已将权利释放的对象扩大到几乎所有类型的作品上。[20]
虽然主流观点认为，权利释放机制是对抗知识产权霸权的产物，但仅依靠志愿者的参与，其根本无法存续至今。[21]权利释放机制在社交网络中的适用，原因在于公共许可与社交网络的传播效率与商业模式相适应。申言之，即使公共许可产生于部分权利人的自发行为，但其存续与发展仍然依靠商业利益的驱动。社交网络与公共许可的结合，就是社交网络服务商、最终用户与第三方服务商之间在利益博弈后做出的利益最大化选择。
（一）社交网络传播效率与权利释放机制选择
从传播方式上看，公共许可机制能够实现许可效率与传播效率的同步提高。作为私权的一种，著作权的初始配置无法改变，即作品的创作者自动取得著作权。作品传播皆从创作者开始，创作者在作品完成后，直接与出版商或集体管理组织等传播者交易，再由传播者通过载体或其他媒介转移到使用者（消费者）手中。随着传播技术的发展与交易频率的增加，传播者开始采取企业内部交易的方式，通过“意定”的权利配置改变法定权利初始配置的对象而直接获取著作权。企业将部分生产与交易环节内部化，使投资者或传播者代替创作者而直接获得大量作品的著作权，降低了市场交易中的搜寻、履行与监督等成本。[22]电影和软件等一系列由不同作品构成的多媒体作品，都采取了企业内部化的生产方式，使所有作品的著作权直接归属于单一主体，避免了通过频繁的市场交易来集中著作权。著作权法中关于职务作品的特殊规定，使投资者直接取得著作权具有了法律上的正当性。
然而，仍然出于交易成本的原因，企业的规模是有限的，一旦内部组织过于复杂，其中不断增加的协调成本同样不容忽视。在社交网络中，一方面由于网络服务商不是作品创作的投资者或组织者，因而无法通过法定权利配置直接获取著作权；另一方面由于创作主体的分散和传播动机的差异，著作权交易更是无从实现。公共许可的“去产权化”特征，免去了一切因权利许可带来的交易成本，使得社交网络用户得以通过“平行创作”（Peer Production）的方式创作作品。“平行创作”是一种在网络环境下“去中心化、去阶层化”的创作模式，即创作者通过网络互动来进行“集体创作”。[23]社交网络中的评论和转发等功能，都包含着用户对既有作品的修改或改编，在某种程度上可视为创作者之间无意思联络的合作。从表面上看，平行创作似乎回到了分散性的市场交易模式，然而，平行创作与市场交易的最大区别，在于创作者皆处在一种无产权的前提下进行创作与传播。因此，公共许可的“去产权化”特征，一方面使作品的创作与传播得以避免因许可产生的交易成本，符合社交网络交互式的信息传播特点；另一方面也使社交网络的人力资源优势得以最大发挥，有助于激励用户在原有作品上创作、改编与传播新作品，使“协同创作”与“微创作”不会受到侵权问题的困扰。
（二）社交网络商业模式与权利释放机制选择
从商业模式上看，公共许可机制能够适应社交网络中新商业模式的需求。社交网络之所以为用户提供免费使用的软件与服务平台，乃是互联网产业的特殊性使然。任何互联网产业的生存与发展，皆须以规模化的用户数量为前提，社交网络服务商为用户提供免费服务与作品，并要求与之合作的第三方服务商在音乐、电影与软件等作品上实现不同程度地免费，目的即在于以此吸引网络用户的加入，而扩大户数量的最终目标，仍是收益的最大化。[24]因此，网络服务商虽然看似提供的了免费服务，其实是以借助社交网络实现“延迟收益”，即从直接通过作品许可获取收益，转变为间接通过交叉补贴或第三方支付获取收益。社交网络中的交叉补贴，一般表现为服务商通过放弃权利来促使更多人使用社交网络，一旦用户达到特定规模，权利人即可从衍生产品或后续服务中获取收益。例如软件服务商借助社交网络平台提供免费游戏软件，但在游戏过程中通过向用户提供增值服务而收取额外费用。社交网络中的第三方支付，一般表现为服务商在代替用户向著作权人支付作品使用费后，再根据用户浏览或点击网页上广告的次数向广告商收取费用，以获取收益。例如以社交网络模式推广的“百度在线音乐”平台与“谷歌音乐”平台，即通过收取广告费来弥补用户免费下载音乐产生的费用。[25]
因此，看似社交网络用户能够不受著作权的限制而自由使用作品，并不代表权利人不追求利用作品的收益。权利人在社交网络中释放著作权，旨在通过某种间接的方式来获取收益。可以认为，在社交网络中，作品从一种直接交易的对象转变为了一种服务手段，“提供内容”与“提供服务”的界限也因此变得模糊。从表面上看，传播作品仍然是一种提供内容的行为，但从商业模式出发，传播作品确已成为提供服务的一种手段，是社交网络服务商获得延迟收益的前提，即一方面以免费模式吸引用户的加入，另一方面又以用户数量为对价，向广告商或第三方服务商收取或分担费用。所以，社交网络服务商与第三方服务商皆以公共许可传播作品，旨在扩张用户规模，但最终目的仍是通过用户数量来取得竞争优势，并以此实现收益的最大化。借助公共许可，权利人既可以避免因繁琐权利变动而降低许可效率，也可以通过新兴商业模式获取经济收益，使各方都具备了创作与传播的经济诱因。
（三）社交网络竞争秩序与权利释放机制选择
与集中许可相同，公共许可亦是私人创制的许可机制，目的同为降低权利变动的交易成本。私人创制优于法定安排的最大优势，在于权利人能够依据市场情势调整许可条款的内容，避免了法定机制调整范围的僵化，进而有助于实现作品效用的最大化；然而，私人创制不可克服的弊端，则在于对收益最大化的过分追求，会使集体管理组织通过权利集中来形成市场优势地位，进而因垄断造成市场失灵。整个20世纪，美国著作权集体管理组织就曾因集中许可条款的设定问题而多次遭遇反垄断审查，至今其仍在与司法部达成的反垄断裁定下运作。与集中许可不同，公共许可机制不是通过权利集中，而是借助权利释放来降低交易成本。这意味着权利人在释放著作权后，其他用户与服务商享有同等条件下利用作品的权利，著作权并未集中到包括社交网络服务商在内的任何主体手中。可以说，公共许可机制与集中许可机制的本质差别，在于是否以权利的排他性为运作前提，这种差异让公共许可得以避免集中许可曾经出现的垄断问题，由于任何主体都在接受许可条件后都必须以同样的方式继续传播作品，社交网络服务商不会因权利集中而产生垄断。
综上可知，公共许可作为一种私人创制的意定著作权规则，无论在可行性抑或制度优势上，都契合了社交网络中的创作与传播方式，使许可效率得以与传播效率同步提高。同时，公共许可对权利释放条件同一性的保持，也避免了传统集中许可机制可能出现的垄断问题。因此，社交网络服务商应充分借鉴与吸收已有的公共许可机制，在社交网络服务协议中适用公共许可，以发挥社交网络的最优传播效率。
四、社交网络功能局限与法定著作权规则的调整
公共许可虽然能使社交网络克服因著作权的排他性和分散性带来的交易成本，但鉴于其不受限制的分享功能，使得社交网络只能在有限条件下依赖特定商业模式生存，而需要法定权利体系的制度支持。同时，公共许可制度优势的发挥，也需要著作权法做出相应的调整，构建符合社交网络商业模式的限制性条款。
（一）社交网络权利释放机制的制度协调
公共许可与社交网络传播特征的契合，使其成为社交网络中广泛适用的著作权规则。然而，公共许可自身无法克服的缺陷，导致其无法超越特定的适用范围，而必须与法定著作权的规则相协调才能发挥其功能。
首先，公共许可在提供经济诱因上的局限，决定了其适用范围的有限性。虽然公共许可从未局限于社交网络，但作为一种权利释放机制，决定了其缺乏直接激励创作者与投资者的经济诱因，因而只能在有“迟延收益”的条件下适用。
公共许可在整合网络人力资源，降低许可环境交易成本上无疑具有独特优势，但鉴于平行创作模式过分依赖开发者的个人兴趣或其他目的，而缺乏其他经济上的创作与传播诱因，所以多数适用公共许可传播的作品并不反映著作权市场的供求关系。因此，虽然公共许可的适用范围在不断扩大，但大量主流作品的创作与传播，还是依靠市场供求关系与排他性权利提供的直接经济诱因。由于社交网络中的创作者缺乏稳定性与专业性，以软件为代表的相关作品，很难保证后期升级与相关服务支持的延续性。可以说，如何通过自身的收益补偿创作中耗费的成本，以保证作品供应的专业化与延续性，一直是公共许可机制自身难以解决的问题。著作权市场的最大需求，仍然是专业化、稳定性的作品供应机制，而这种供应机制需要的是专业作者提供的“职业化创作”（creative professionals）[26]。消费者在著作权市场中选择的，也更多是符合市场需求，并具有品质保证的作品。著作财产权的存在，能够直接保证权利人的收益预期，进而产生对作品创作与传播的持续投资。在排他性权利的激励下，著作权人对市场需求的判断与回应，以及对后期服务的保证，是分散化的公共许可参与者所不能提供的。同时，在解决音乐作品、电影作品、委托作品等的著作权归属问题时适用的职务作品与集中许可机制，仍然是新技术条件下解决著作财产权交易成本的重要选择。特别是集中许可机制，其功能在降低许可成本并促进作品利用，同时又保持了著作权人行使权利的自由，因而更应成为今后完善著作权制度的趋势。
其次，公共许可存在产品责任追溯上的风险问题，决定了其无法适用于所有类型的作品。由于参与公共许可的主体范围广泛，作品在通过公共许可传播时被不断被演绎修改，作品的质量无法得到特定主体的保证，因此几乎所有的权利释放机制中都有存在“责任免除条款”，旨在免除相关主体因客体瑕疵所应承担的责任，防止风险成本降低参与者自由创作与传播的诱因。[27]关于许可协议中的责任免除条款，各国合同法中的规定大同小异，皆认为因故意或重大过失产生的责任不可事先免除。然而，由于主体释放了全部或部分著作权，且相关责任主体在适用公共许可的条件下难以确认，如要求创作者承担因产品瑕疵而造成的损害，公共许可机制将无法运作，但如果按照许可协议免除相关主体的责任，作品将因无人承担瑕疵担保责任而导致使用风险成本的增加，最终影响作品的利用范围。
最后，社交网络商业模式的实现，也需要公共许可与著作财产权同时发挥作用。在社交网络环境下，不同网络服务商采取的商业模式亦不相同，完全的权利释放或权利保留都无法满足社交网络的需要。因此，多数社交网络服务商都采取了一种半开放模式，将作品作为“半公共产品”（semicommons）。[28]一方面在能够获得延迟收益的利用方式上适用公共许可，另一方面仍把只能直接获取收益的利用方式归于著作权的保护。例如，为社交网络提供音乐作品的网络服务商，由于能够通过计算点击率来向广告商收取费用，因而一般向用户开放了几乎所有受著作权法保护利用方式，既许可用户自由复制作品，也允许用户广播或通过信息网络传播作品。相反，为社交网络提供电影作品或录像制品的网络服务商，在允许用户通过网络转播的同时，却保留了包括复制权在内的其他权利；为社交网络提供在线游戏软件的网络服务商，在允许用户复制和通过信息网络传播软件作品的同时，甚至禁止用户以任何目的实施反向工程或使用其他兼容性软件。[29]因此，在多数情形下，权利的释放与权利保护机制必须相互配合才能使社交网络中的商业模式得以正常运作，其中权利释放程度的取舍，仍源自权利人对收益模式的考量，并始终以作品收益的最大化为目标。
由此可见，在社交网络环境下，公共许可只能是服务商为实现社交网络商业模式而约束入网用户的“意定”著作权规则，对于未经服务商许可进入社交网络传播的作品，不能以公共许可作为抗辩侵权责任的理由。对大量需要直接从作品许可中获取收益的主体而言，保留著作财产权体系才得以维持对创作和传播的经济诱因。公共许可适用的对象，只可能是直接在社交网络中产生，或者经服务商许可进入社交网络的作品。鉴于我国著作权产业与制度皆处于发展初期，因而更不能因社交网络带来的交易成本而对加强著作权保护的既定立法趋势产生任何质疑。申言之，倡导社交网络服务商对公共许可的适用，与著作财产权体系的完善，乃是对不同商业的模式的回应，体现了意定规则与法定规则的不同功能。只有首先完善著作权制度，才能为公共许可提供前提性的制度环境。
（二）社交网络权利释放机制的制度支撑
公共许可功能的实现，需要其中的开放性与同一性条款得到同时遵守。开放性条款旨在保证传播效率与许可效率的同步提高，同一性条款则旨在保证权利释放的延续性。然而，公共许可作为合同的一种，其相对性与自治性却成为实现上述条款的障碍。所以，公共许可在与著作财产权相协调的同时，还需要法定的著作权规则做出相应调整，以保障公共许可的正常适用。
首先，著作权释放机制的实现，需要保持许可条件的同一性，以避免作品在传播过程中被其他主体重新纳入排他性权利的保护范围。[30]例如，当作品在社交网络中传播时，用户会根据各自需要对原作品加以改编或演绎，但无论是改编作品抑或演绎作品，公共许可协议都要求其受原作品的许可条款约束。因此，一旦作品以公共许可的方式向公众提供，任何其他主体无法对其在许可范围内主张权利，基于原作品创作的其他作品也须同等程度地释放权利，从而可以避免传统集中许可机制可能带来的垄断问题。然而，公共许可作为合同的一种，其效力只具有相对性，这意味着公协议条款的效力仅能约束接触原作品的相对人，却不能及于多次传播后的使用者。[31]如后续使用者以违背许可协议同一性条款的方式利用作品，原主体很可能无权请求该使用者承担违约责任。
有鉴于此，基于网络传播的特殊性，有必要对公共许可条款的效力加以强化。第一，建议通过修法司法解释将公共许可条款纳入“权利管理信息”的范围，禁止他人在未经许可的情况下更改或移除，并要求基于公共许可之作品改编或演绎的新作品，必须保留原作品的权利管理信息。如此规定既可以在法律上确立公共许可的公示方法，也为初始适用公共许可的主体在未来可能出现的侵权风险上获得了法律救济的渠道。第二，如果后续传播者或使用者违反原作品的公共许可条款，应允许原作品著作权人请求其承担侵权责任。虽然权利人已通过公共许可释放了部分甚至全部著作财产权，但如果使用者并未遵守许可条款，即使因其并未直接接触作品而不受公共许可条款的效力约束，但同样应该承担侵权责任。申言之，公共许可应区别于权利抛弃，其在本质上应视为一种双务合同，因此著作权释放的对象并非针对任意第三人，而是接受公共许可条款约束的主体。任何使用者对原作品及其演绎、改编作品的利用，都须以接受原作品权利人公共许可协议条款为前提，一旦使用者的客观行为违反这一前提，公共许可就不适用于该主体，著作权人仍有权主张权利。美国法院在2008年的Jacobsen v. Katzer案中，即把公共许可协议内容视为合同的成立要件，违反协议内容即视为合同不成立，原作品著作权人有权提起侵权之诉。[32]
其次，著作权释放机制的实现，需要保持许可条件的开放性，以避免社交网络传播方式带来的高额交易成本。然而，同样鉴于公共许可的合同属性，开放性的保持有赖于权利人的意思自治。鉴于社交网络的传播特征，一旦作品通过公共许可的方式传播，利用主体范围和演绎作品数量完全无法预期。如果权利人规定了释放权利的期限，或在单方面终止实施公共许可，所有使用者将重新面临侵权风险。因此，出于对交易成本的考虑，对于选择释放权利的著作权人，应在一定程度上限制其单方面解除公共许可协议的权利，以免给作品带来不必要的交易安全问题。对于抛弃著作权的法律后果，我国著作权法暂无规定。美国第二巡回法院的汉德法官曾在1952年提出，如果当事人通过公开行为表示放弃其著作权的，即可视为著作权的抛弃。[33]1998年第九上诉法院也曾认定，当著作权人明确表示放弃部分著作权后，不得再重新主张权利。[34]然而，如前所述，如果完全禁止权利人主张被释放的著作权，又不利于对同一性条款的保护，因为一旦超出原许可协议效力范围的主体违反同一性条款，原著作权人只能依靠侵权请求权来维持作品的开放性。鉴于对公共许可开放性与同一性的协调，一方面应谨慎对待著作权的抛弃问题，仍然不在著作权法中直接规定权利抛弃；另一方面应禁止权利人任意解除公共许可协议，通过修改著作权法中关于著作权许可的部分，规定著作权人在许可合同中明确以某种条件放弃某项著作权后，不得任意解除其中放弃权利的条款。如此既可避免权利人因抛弃著作权而无法阻止违背公共许可的行为，也可防止权利人任意解除公共许可而给作品传播带来的不确定性。
五、结论
无论是排他性权利抑或公共许可，其本质都是促进信息生产与传播的激励机制。公共许可在社交网络中的广泛适用，并不代表传统著作财产权已陷入困境，而是意味着新的商业模式与技术环境产生了新的制度需求。公共许可作为一种私人创制的权利释放机制，既是“意定”著作权规则对“法定”著作权体系的弥补，也是与既有著作权法存在竞争关系的新著作权规则。因此，在社交网络环境下，一方面应倡导公共许可的广泛适用，使社交网络的传播效率得以充分发挥；另一方面也要肯定传统著作财产权的功能价值，区分不同商业模式的运作所依赖的激励机制。另外，在鼓励以“意定”著作权规则适应社交网络的同时，也需要通过完善著作权法来解决公共许可的合同属性带来的局限，在不损害权利人经济诱因与收益预期的前提下，使公共许可的开放性与同一性得以实现。虽然发达国家的社交网络服务商已在其网络服务协议中写入了与公共许可类似的著作权条款，但条款约束力仅限于服务商与用户之间，对用户之间的大量分享行为缺乏约束，因而仍有借鉴适用公共许可的必要。对于我国的社交网络服务商来说，鉴于与发达国家社交网络商业模式的相似性，同样可以在补充和完善服务协议中著作权条款的前提下选择适用公共许可，并在著作权法的权利许可条款中加入对解除权的限制，以此规范社交网络服务商、第三方内容和服务提供商与网络用户三者之间的著作权变动问题，为我国互联网产业与著作权产业的商业模式创新提供制度保障。
注释:
[1] 美国的Facebook、Twitter和中国的人人网、新浪微博等，都是社交网络的代表，各自用户数量也在迅速增长，其中Facebook的全球用户数量在2011年已达7.5亿，全球使用社交网络的人数已超过10亿。相关数据参见【美】Clara Shih：《社交网络时代》（第2版），人民邮电出版社2011年版，第3页。
[2] 关于社交网络功能的描述，参见Facebook创始人Mark Zuckerberg在2012年2月2日发表的公开信：To Give Everyone a Voice. 来源：http://finance.yahoo.com/news/zuckerbergs-letter-investors-224523250.html（最后访问时间：2012年2月3日）
[3] See Jonathan J. Darrow &Gerald R. Ferrera, Social Networking Web Sites and the DMCA: A Safe-Harbor from Copyright Infringement Liability or the Perfect Storm, 6 Northwestern J. Tech. Intell. Pro. 1 (2007).
[4] See ”Facebook Terms”, “Twitter Terms”, “MySpace Terms”.
[5] 参见“新浪网络服务使用协议”第4.5条：“对于用户通过新浪网络服务（包括但不限于论坛、BBS、新闻评论、个人家园）上传到新浪网站上可公开获取区域的任何内容，用户同意新浪在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容（整体或部分），和/或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品、媒体或技术中。”
[6] 例如“人人网服务条款”，“开心网服务条款”。
[7] See Justin Hughes, Size Matters (or should) in Copyright Law, 74 Fordham L. Rev. 575 (2005), p. 576.
[8] See Robert P. Merges, Locke Remixed, 40 UC Davis L. Rev. 1259 (2007), pp. 1260-1262.
[9] See Edward Lee, Warming Up to User-Generated Content, 2008 U. Ill. L. Rev. 1459 (2008), pp. 1460-1462.
[10] Yachai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, Yale University Press (2006), p. 24.
[11] Lawrance Lessig, Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, Penguin Press (2008), p. 18.
[12] See Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, 84 Cal. L. Rev. 1293 (1996), p. 1295.
[13] See David Israelite, Testimony of David Israelite: Subcommittee on Courts, The Internet, and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary House of Representatives (2006).
[14] See Molly Shaffer Van Houweling, Author Autonomy and Atomism in Copyright Law, 96 Virginia L. Rev. 549 (2010), pp. 595-598.
[15] Robert P. Merges, Intellectual Property Rights and the New Institutional Economics, 53 Vand. L. Rev. 1857 (2000), p. 1866.
[16] See Brian Stelter, Facebook’s Users Ask Who Owns Information, N. Y. Times, (Feb. 17, 2009), B3.
[17] 例如Twitter Terms: Your Rights: You retain your rights to any Content you submit, post or display on or through the Services. By submitting, posting or displaying Content on or through the Services, you grant us a worldwide, non-exclusive, royalty-free license (with the right to sublicense) to use, copy, reproduce, process, adapt, modify, publish, transmit, display and distribute such Content in any and all media or distribution methods (now known or later developed).Facebook后来也适用了类似协议。
[18] See Zachary Katz, Pitfalls of Open Licensing: An Analysis of Creative Commons Licensing, 46 Idea 391 (2006), pp. 391-394.
[19] See Lydia Pallas Loren, Building a Reliable Semicommons of Creative Works: Enforcement of Creative Commons Licenses and Limited Abandonment of Copyright, 14 Geo. Mason L. Rev. 271 (2007), p. 285-286.
[20] Molly Shaffer Van Houweling, Culture Environmentalism and the Constructed Commons, 70 Law &Contemp. Probs. 22 (2007), p. 25.
[21] See Robert P. Merges, A New Dynamism in the Public Domain, 71 U. Chi. L. Rev. 183 (2004), pp. 183-186.
[22] 熊琦：“著作权法中投资者视为作者的制度安排”，载《法学》2010年第9期。
[23] Yochai Benkler, Coase’s Penguin, or Linux and the Nature of the Firm, 112 Yale L. J. 369 (2002), p. 400.
[24] See Jonathan M. Barnett, The Host^s Dilemma: Strategic Forfeiture in Platform Markets for Information Goods, 124 Harv. L. Rev. 1861 (2011), p. 1865.
[25] 事实上，“延迟收益”模式早已在社交网络之前就广泛适用。有学者通过剃须刀与刀片之间交叉补贴的例子解释延迟收益，即厂商以低于成本的价格提供剃须刀，但通过出售高额利润的剃须刀片来弥补剃须刀的收益损失。See Randal C. Picker, The Razors-and-Blades Myth(s), 78 U. Chi. L. Rev. 225 (2011).
[26] Robert P. Merges, The Concept of Property in The Digital Era, 45 Hous. L. Rev. 1239 (2008), p. 1250.
[27] 例如，“自由软件基金会”（Free Software Foundation）适用的公共许可协议第11条规定：“由于本软件为免费许可，因此在法律许可的范围内，许可主体并不承担担保责任。非经书面声明，该软件的著作权人或其它供应者，无论明示或默示，均为按既有条件提供本软件，且不承担任何形式的担保责任”。
[28] See Lydia Pallas Loren, Building a Reliable Semicommons of Creative Works: Enforcement of Creative Commons Licenses and Limited Abandonment of Copyright, 14 Geo. Mason L. Rev. 271 (2007), p. 274-275.
[29] 参见熊琦：“软件著作权许可合同的合法性研究”，载《法商研究》2011年第6期。
[30] See Brian W. Carver, Share and Share Alike: Understanding and Enforcing Open Source and Free Software Licenses, 20 Berkeley Tech. L. J. 443, (2005), p. 444.
[31] See Robert P. Merges, The End of Friction? Property Rights and Contract in the “Newtonian” World of On-Line Commerce, 12 Berkeley Tech. L. J. 115 (1997), p. 119.
[32] See Jacobsen v. Katzer, 535 F. 3d 1373 (Fed. Cir. 2008)
[33] See Nat^l Comics Publ^ns, Inc. v. Fawcett Publ^ns, Inc. 191 F.2d 594 (2d Cir. 1952), p. 598.
[34] See Micro Star v. Form gen, Inc., 154 F.3d 1107 (9th Cir. 1998), p. 1114.
本文为教育部人文社会科学项目11YJC820139的阶段性成果。
作者简介：熊琦，男，法学博士，中南财经政法大学法学院知识产权研究中心研究员，硕士生导师。曾在《政法论坛》、《法学》，《法商研究》，《法律科学》与《法学家》等刊物上发表论文二十余篇，研究方向为知识产权法与民法基础理论。
文章来源：《法学》2012年第11期
供稿人：李静恬