摘要：著作权法第三次修改草案公布后，各方都基于自己的立场提出了不同意见和观点。总的来说，本次草案兼具了国际化与本土化，平衡了产业利益与公共利益。但在一些具体规则的设计上，由于缺乏配套规范的支撑，因此可能会损害部分权利人的利益，应在后期加以完善。

　　在知识产权法律体系中，著作权法可以说是法律关系最为复杂、法律内容最为丰富、法律变动最为频繁的一部法律。因此，已经启动的《著作权法》第三次修改任务显得既艰难又重要。回顾我国著作权法的修法状况，可以总结出两个特点，一是修法进程慢。自1990年新中国第一部著作权法问世后，在2001年才第一次修改著作权法，2010年进行了第二次修改，每次间隔长达十年之久；一是修法动机相对被动。著作权法第一次修改主要是面对入世的压力，第二次修改则是根据 WTO的最终裁定。应该看到，现有著作权法在国际变革大势与我国发展大局中不断遭遇严峻挑战。从国际环境看，基于国家利益的考量，发达国家提出了著作权利益分享与协调的新要求，数字技术和网络技术的广泛应用，催生出著作权保护的新规则；从国内形势看，本土文化事业与产业的迅猛发展呼唤着著作权利用的新保障机制。因此，《著作权法》的第三次修改，是深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣的内在要求，是提升著作权创造、运用、保护和管理水平的现实需要，也是提高中国文化软实力与国际影响力的必由之路。

　　2012年3月，著作权法第三次修改草案（以下简称草案）正式向社会征求意见，已引起了社会各界的广泛关注与参与。根据我国现阶段的国情与基本国策，本次修法草案秉承了以下指导思想：首先，草案兼具了国际视野与我国立场。新世纪前后，发达国家对本国的著作权法都做了大量的修改。从一方面来说，这是由于版权产业已经成为发达国家国内的支柱产业之一，在全球化的今天，著作权法成为了维持发达国家及其企业经济命脉的重要制度保障；从另一方面来说，版权产业中的许多企业已经成为著作权保护立法的代言人和既得利益者，其通过游说立法机关和推进国际公约等手段来推进著作权立法。我国《著作权法》的第三次修改，正是在全球这种一体化、国际化的潮流中进行的。作为《伯尔尼公约》与《因特网条约》的缔约国，本次草案旨在使我国著作权法符合国际公约所规定的国际义务。同时，本次草案亦考虑了本国的经济、科技与文化的发展水平，没有盲目借鉴发达国家标准，而是谨慎地配合我国版权产业的发展阶段与特点来进行制度设计。因此，在国际化层面，草案达到了国际公约的最低标准，同时借鉴了发达国家相关的立法经验；在本土化层面，草案也做到了立足中国现实，解决我国问题，促进中国发展。其次，草案结合了时代步伐与我国现实。本次草案及时回应了网络技术的发展趋势，保持了著作权法与时俱进的时代先进性；同时也慎重考量了我国版权产业的需求，旨在促进社会主义文化的大发展大繁荣。同时，基于我国现有的著作权制度体系，草案采取了“一拖三”的立法方案，即把相关条例中相对成熟，且为司法实践所接纳的内容吸收到著作权法中来，兼顾了修法的“革命性”与“稳妥性”。总之，在上述原则的指导下，我国著作权法修改既可以在立法上实现从“逼我所用”到“为我所用”的转型，也能够激励我国著作权产业的跨越式发展，并为我国建设创新型国家的战略化目标提供制度保障。

　　从整体上看，本次修改草案具有以下三个特点：

　　第一，草案的提出具有主动性。与前两次修改不同，本次著作权法修改是我国在深化文化体制改革，推动社会主义文化大发展大繁荣背景下作出的主动选择。从国际环境看，基于国家利益的考量，发达国家提出了著作权利益分享与协调的新要求，数字技术和网络技术的广泛应用，催生出著作权保护的新规则；从国内形势看，本土文化事业与产业的迅猛发展，呼唤着著作权利用的新保障机制。因此，第三次著作权法修改的推进，既是提升著作权创造、运用、保护和管理水平的现实需要，也是提高中国文化软实力与国际影响力的必由之路。

　　第二，草案包含的内容具有时代性。首先，草案回应了国际公约的基本要求，针对现行著作权法与国际公约的差距，增加了作者的出租权和表演者出租权等内容，同时根据国际公约和他国已有的立法经验，完善了技术保护措施和权利管理信息等制度，考虑到了网络时代作品传播环境的变化；其次，草案回应了相关产业界的需求，增加了实用艺术作品和三步检验法等内容，完善了信息网络传播权与广播权的界定，明确了视听作品、职务作品的归属，构建了著作权纠纷的行政调节，以及提高了侵权赔偿的标准。

　　第三，草案构建的体例具有科学性。首先，将目前规定于行政法规、条例和司法解释中相对成熟的部分纳入草案中，提高了立法的整体性和完整性；其次，完善了现行著作权法的结构，将权利限制从第二章“著作权”中独立为草案第四章，使其全面适用于著作权与相关权。另外将著作权合同和法律责任分别改为权利的行使与权利的保护，使著作权法体例更具科学性。

　　从具体条文来看，本次公布的修法草案在篇章结构和体例上都进行了调整，共8章、88条。草案新增“权利的限制”、“技术保护措施和权利管理信息”两章，修改内容涉及著作权客体、著作权内容、著作权限制、著作权利用、相关权、著作权集体管理、著作权保护等方面，修法力度和修法幅度不可谓不大。自草案公布以来，社会各界尤其是音乐界反响巨大，批评之声与赞扬之词共存。虽然草案在某些问题上仍存在不足，但从修法重点内容来看，与现行著作权法相比，可以认为，第三次修改是我国著作权法律制度走向成熟化、本土化、国际化、现代化的重要一步。本次修法草案有以下亮点。

　　一、著作权客体的新突破

　　草案中明确增加了作品定义，将《著作权法实施条例》中关于作品定义的规定上升为法律条文，同时对现行的作品类型进行修正：（1）将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，同时在第3章“相关权”删除了“录像制品”的规定；（2）增加关于实用艺术作品的规定；（3）将“计算机软件”修改为“计算机程序”。该条款与上述有关“作品定义”的修改建议相结合，从抽象和具体两方面入手，更为准确地界定了著作权法意义上的“作品”。

　　作品是著作权法保护的客体，是作者享有权利的基础。对作品的概念进行明确规定，有利于清晰界定著作权法保护的对象；有利于文化知识的广泛传播；有利于文化大繁荣和产业大发展的实现。随着新型传播技术的广泛应用，新的作品类型不断涌现，仅仅依靠列举式的立法模式，己不足以应对技术发展带来的挑战。同时，并不是所有的作品都应受到著作权法的保护，文学、艺术和科学领域的“作品”很多，但只有著作权法意义上的“作品”才能受到保护。现行著作权法中关于作品的规定存在着涵盖不能、范畴不清、类型不明的问题。

　　纵观国际条约及各国立法例，对于著作权法保护客体的规定，主要有两种类型，一种是单纯的列举式规定，常见于国际公约，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第 2条、《世界版权公约》第1条、《与贸易有关的知识产权协议》第9条等；另一种是先规定“作品”的定义，再列举作品类型，常见于各国的著作权立法之中，如美、德、法、日等诸多国家均对作品定义进行了明确的规定。【1】因此，在著作权法中规定作品定义是国际上成熟的作法。同时，在著作权法中明确规定作品定义可以有效解决作品类型列举不全的弊端，使其可以涵盖因科技发展而产生的各种新作品类型。在具体的作品类型中，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”、“录像制品”统一规定为“视听作品”，这不但是国际社会普遍的做法【2】，也在一定程度上解决了司法实践中适用的困境；新增实用艺术作品的规定，可以有效应对《实施国际著作权条约的规定》中超国民待遇的问题。
 
　　二、著作权内容的新突破

　　从著作权的内容设计来看，首先，草案基于著作权中人身权与财产权的权利属性不同，采用分开立法模式，设置并列的两项条款，分别规定著作权的人身权利与财产权利。著作人身权和著作财产权是著作权中两类不同性质的权利，各具不同的法律属性。从权利属性的角度来看，著作人身权强调对作者精神利益的保护，一般情况下具有无期限性（发表权除外）、不可分离性、不可剥夺性，著作财产权则重视作品的经济价值，可以转让和继承等，从而导致二者在保护期限、利用方式等方面都具有很大的差异，分开规定较为适宜。从比较法的角度来看，著作人身权所包含的各项权利在一些国家的立法中并不属于同一个类别或同一个层次的权利。在英、美、法、德、意、俄等国的著作权法中，著作人身权是与财产权同一层次的权利，包含在“著作权”这一概念之下；【3】而在日本《著作权法》中，著作人身权是与著作权相并列的概念，并主张作者人格权与一般人格权一样受法律保护。【4】上述大陆法系国家都采用了比较鲜明的两分法模式，对我国的著作权法修改具有重要的参考价值。从立法技术上看，在我国著作权法中，著作人身权与著作财产权一样，尽管都属于作者的权利，但将两类性质不同的权利混杂在一起予以规范，不利于法律对属性不同的权利进行不同的规制。因此，草案将现行《著作权法》第10 条予以修改，共分为三款而分别规定总则性条款、著作权中的人身权利和著作权中的财产权利。

　　其次，草案对著作权的人身权利进行了修改。草案的修改内容包括：（1）修改署名权的定义，将“决定是否表明作者身份”的权利加入其中；（2）删除修改权，将其纳入保护作品完整权，使著作权中的人身权利缩减为发表权、署名权和保护作品完整权三项。但修改权与保护作品完整权是两种不同的权利，而不是一个权利的两个方面。前者是修改或授权他人修改作品的权利，属于积极主动行使权利，包括自己修改作品的权利、授权他人修改作品的权利、禁止他人修改作品的权利、承认他人对作品已作之修改的权利；后者是消极被动的保护作品的权利。

　　最后，草案修改了著作权中某些财产权利类型。著作财产权是著作权制度中最为核心的部分，权利内容的制度发展是整个著作权制度中发展最显著的一个领域。技术变迁和法律观念的发展，都会促进著作权权利内容制度的迅速变更，尤其体现在权利种类以及权利内涵两方面，它们会伴随着技术和观念的变迁而发生巨大的变化。草案的修改内容包括：（1）扩大复制权范围，将数字化等任何方式纳入著作权法中的“复制”范围；【5】（2）扩大出租权客体范围，新增“包含作品的录音制品”出租权；【6】（3）增加有线播放的内容，将广播权修改为播放权；（4）将信息网络传播权由交互式扩张为直播、转播等方式；（5）新增某些作品原件的追续权。

　　我国现行著作权法关于著作权人所享有的权利内容已经基本符合《伯尔尼公约》、《知识产权协议》的最低要求，并考虑到了信息网络环境下权利保护的需要，基本符合我国国情。但是，随着我国经济和技术的不断发展，在我国加入《世界知识产权组织版权公约》和《世界知识产权组织表演及录音录像品公约》之后，完善著作权权利类型，既是履行国际条约的要求，也是保护作者利益，促进我国文化产业健康发展的重要举措。上述修改无疑是一种进步，合理地回应了网络技术带来的挑战，但关于追续权的规定属于较高水平的版权保护。关于追续权，目前只有法、德、意三国规定【7】，美、日等国并未规定，《伯尔尼公约》中属于选择性规定，作者是否享有这种权利，由各缔约方根据本国国内法规定确定。【8】

　　三、著作权限制的新突破

　　在著作权权利限制的问题上，如今世界各国都面临新技术对合理使用、法定许可的冲击，新理论间的碰撞与新制度间的博弈层出不穷。通过合理借鉴各国不同的修法经验，及时应对新技术带来的新问题，在保护作者权利的同时，促进作品传播和产业发展，是正确界定我国著作权限制制度的必要前提。基于上述目标，草案对著作权限制制度作出如下修改：

　　首先，草案将“三步检验法”【9】加入合理使用条款中作为判定要件，并对计算机程序的合理使用作出规定。我国著作权法对合理使用采列举式的立法模式，试图以穷尽列举的方式实现对合理使用适用范围的清晰界定。然而，美国与大陆法系著作权法的合理使用虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后，能够在实践中保证社会对合理使用的适用范围有一个明确的预期。【10】相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在舶来过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度同时缺乏传统与判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。草案在列举式立法的基础上，加入了抽象性的判断要件，使司法上对著作权法所列举的行为能有一个统一的标准，具有重要的实践意义。

　　其次，草案将著作权法定许可制度系统化。我国现行《著作权法》共规定了五种法定许可，即“报刊转载”、“录音制品制作”、“播放作品”、“播放录音制品”、“教科书编写”。此外，《信息网络传播权保护条例》中规定了“制作课件”的法定许可。对于法定许可制度，作者权利保障的关键在于付酬机制与救济机制。因此，草案对法定许可制度着重从这两方面进行了调整和完善，增加了关于法定许可必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务的规定，如使用者不及时履行上述义务，著作权行政管理机关可以根据具体情况课以行政处罚。这样的调整既满足了使用者使用作品的客观需要，也保证了权利人的基本权利。【11】关于著作权法定许可制度，《草案》的第46条和第48条引起了音乐界的广泛质疑。【12】其实制作录音制品的法定许可乃是国际公约和各国著作权法所通行的规定，如果正常运作，从某种程度上既可以保证权利人的收益，也可以扩大作品的传播范围。音乐著作权人之所以对草案中的法定许可存在较多批评意见，主要还是由于与法定许可相配套的使用付酬机制与版税分配机制的缺位，导致音乐著作权人无法依据法定许可获得收益。

　　四、著作权集体管理的新突破

　　著作权集体管理组织的目的在于通过权利集中管理的方式提高作品利用的效率，但集体管理组织功能的发挥，需要其实现市场化的运作。这意味着从集体管理组织与权利人的关系来看，集体管理组织的进行集中许可的合法性源自权利人的授权，从集体管理组织与使用者的关系看，集体管理组织不得借助其市场优势地位而滥用权利。国外著作权集体管理组织在产生之初一般由权利人自发创立，从简单代替权利人进行维权到全面代理权利人的作品许可，都是权利人为实现自身利益最大化而对著作权市场作出的回应。比较有代表性的有美国作曲家、作家与出版商协会，德国音乐作品表演权与复制权集体管理协会、英国唱片表演权管理有限公司等。

　　《草案》在第5章第2节以5条的篇幅对著作权集体管理制度做了规定。内容涉及著作权集体管理组织的定义、授权使用收费标准、争议解决机制等问题，与现行著作权法仅有一个条文的原则性规定相比，在保护著作权人难以行使的权利、提供授权渠道、促进作品传播方面，具有一定的进步性。然而该条款被社会公众广泛指责为“被代表”、被“另行规定”。【13】本文认为，社会公众的质疑具有一定的合理性。草案和现行“集体管理组织条例”仍然在坚持集体管理组织官方性和唯一性的前提下，试图通过“延伸性集体管理”来行使非会员的权利。虽然延伸性集体管理的出发点在于帮助非会员实现其作品收益，但是，官方性意味着集体管理组织的创立与运作并非真正由权利人控制，所以集体管理组织无法及时反映权利人的利益与需求，也就是说在一定程度上剥夺了权利人的许可权与定价权，强化了著作权集体管理组织的垄断。所以，我国著作权集体管理组织要想发挥上述制度优势，必须首先去行政化和垄断化。【14】

　　五、著作权保护的新突破

　　司法统计表明，著作权侵权案件占法院审理的知识产权侵权纠纷总量的60％。由于传播技术日新月异，传播成本日渐降低，传播控制日益困难，权利人维权成本居高不下，既有立法对侵权行为的打击力度不够，不利于我国发展文化产业和文化事业，也不利于树立我国保护知识产权的良好国际形象。针对司法实践中著作权侵权的多发性特征，草案拟通过明确侵权损害赔偿的考虑因素、赔偿额计算方式，加大打击侵权的力度。

　　首先，新增网络服务提供者的侵权责任。近年来，一方面网络著作权的侵权现象愈演愈烈，但另一方面，互联网新兴产业的发展也如火如荼，如何在权利人与传播者之间寻求利益平衡是完善著作权法律保护制度的关键。草案在《侵权责任法》和《网络传播权保护条例》的基础之上，对网络服务者、网络用户的侵权责任作出规定，同时排除提供纯技术服务的网络服务商的审查义务，这在一定程度上达到了上述利益的平衡。这一规定在社会中也引起广泛质疑，认为在很大程度上偏袒了互联网企业。在网络著作权侵权严重的国情下，社会公众的担心是有道理的。因此，需要对“单纯网络技术服务”等进行严格限定。

　　其次，调整损害赔偿额度。（1）草案将侵犯著作权行为的法定赔偿最高额提高为100万元。从理论上说，我国2008年修改《专利法》，上调侵犯专利权行为的法定赔偿最高额至人民币100万元，这一立法动向为调整侵犯著作权行为的法定赔偿最高额提供了现实参照；从行政执法实践分析，现阶段侵犯著作权的现象仍然非常突出，必须采取从严的法律责任机制，遏制侵权行为的高发态势。数据表明，2000年至2009年，执法部门共查处案件8. 3万起，收缴各类盗版制品7.1亿多件；2005年以来，共查办网络侵权盗版案件2621件，依法关闭1198个侵权盗版网站，移送司法机关案件91 起；2009年全国法院系统共审理版权民事案件15,000多件、刑事案件86件。【15】因此，必须采取从严的法律责任机制，遏制侵权行为的高发态势。（2）草案引入著作权侵权惩罚性赔偿制度。对于两次以上故意侵权的，规定一至三倍的赔偿数额。从国外立法例来看，南非、巴西、俄罗斯和美国四个国家的版权立法在侵权民事赔偿额的确定问题上采取了在损失之外的额外损害赔偿。例如，南非著作权法规定了合适的额外损害赔偿，即法院在综合考察侵权人对版权的知悉程度、注意义务，以及客观行为的恶劣程度与获利情况等因素之后，确信权利人不能得到有效救济，才能够基于对侵权损害的评估判决额外损害赔偿。【16】巴西《著作权法》规定了“侵权版本的复制品数量不能确定的，侵权人应当按照已被扣押的复制品数量加上3000件所得的总数的价值赔偿损失”，从而确立其著作权侵权惩罚性赔偿的条件与惩罚性赔偿尺度范围。【17】俄罗斯《联邦民法典（著作权部分）》确定了侵犯邻接权的民事责任的计算方式与限额，权利人享有选择权，尤其是所有唱片复制件价格的两倍具有鲜明的惩罚性色彩，达到了通过赔偿费代替损失赔偿的效果。【18】我国作为“金砖四国”的成员，南非、巴西和俄罗斯等国的版权立法规定对我国的著作权法修改具有重要的参考价值。此外，侵犯知识产权的行为具有智能性、隐蔽性、流动性和分散性等特点，在我国，知识产权民事侵权法律责任的加重，与提高侵权成本，加大打击侵权行为力度的司法政策保持一致，与促进版权产业健康发展，提升版权产业对经济发展贡献率的产业政策保持一致。

　　总的来说，本次草案兼具了国际化与本土化，平衡了产业利益与公共利益。但在一些具体规则的设计上，由于缺乏配套规范的支撑，因此可能会损害部分权利人的利益，应在后期加以完善。

　　作者简介：吴汉东，中南财经政法大学校长，知识产权研究中心主任，博士生导师，中国知识产权研究会学术顾问委员会委员。

注释：
【1】例如美国《版权法》第102条关于“版权客体”的一般规定，日本《著作权法》第2条第1款关于“作品”的定义等。
【2】《美国版权法》第101条、法国《知识产权法典》第L112-2条、西班牙《著作权法》第86条等都规定了视听作品。
【3】例如，德国《著作权法》用两个小节的篇幅分别规定著作人身权与著作财产权；法国《知识产权法典》“第一章精神权利”、“第二章财产权利”明确分开规定两种权利。
【4】日本《著作权法》在体例上采用“总则一著作人身权一著作财产权”的三分立法模式。
【5】从立法例来看，国际社会对复制的范围都做扩大规定。例如，《伯尔尼公约》第9条规定，“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的权利”。德国《著作权法》第16条规定，“以任何方式临时的或者永久的制作人和数量的作品复制件的行为，均属于复制权规制的范围。”
【6】《世界知识产权组织版权条约》第7条第1款已规定出租权可以适用于计算机程序、电影作品和以录音制品体现的作品。同时，日本、韩国、英国、印度、德国等国家均将出租权适用于录音制品体现的作品。例如，韩国《著作权法》第21条规定，“作者享有以营利为目的，商业性出租录音制品或计算机程序的权利，并不受第 20条的限制。”
【7】参见《法国知识产权法典》第L.122-8条。
【8】参见《伯尔尼公约》第14条之3规定。
【9】《伯尔尼公约》中对著作权限制制度的规定，乃是基于复制行为所提出的“三步检测法”，即对作品的利用（1）不得妨碍著作权人对其作品之正常使用；（2）不能对著作权人的合法利益造成不合理的损害；（3）不得超过使用目的的必要范围。
【10】美国《版权法》第107条：任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。
【11】参见国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》，国家版权局网站，http://www.ncac.gov.cn/cros/html/309/3502/201203/740608.htm1，最后访问时间：2012年4月12日。
【12】人民网：《著作权法修改草案遭音乐人质疑，被指变相鼓励盗版》，http://media.people.com.cn/GB/40757/17573260.html，最后访问时间：2012年4月6日。
【13】南方周末：《著作权法修改草案陷入争议漩涡》，http://tech.sina.com.cn/i/2012-04-20/15286992204_2shtml，最后访问时间2012年4月20日。
【14】参见2007年修订的德国《集体管理组织法》，该法共28条，分别规定了集体管理组织进行业务的许可、权利和义务、监管等问题。
【15】参见阎晓宏：《中国版权制度的实施与展望》，国家新闻出版总署网站，http://www.sipo.gov.cn/yl/2010/201010/t20101029_542754.htm1,最后访问时间：2012年3月12日。
【16】参见南非《著作权法》第24条。
【17】参见巴西《著作权法》第103条、107条。
【18】参见俄罗斯《联邦民法典》（著作权部分）第1311条关于“侵犯邻接权客体专有权的责任”的规定。

　　供稿人：秦朝
　　来源于：《知识产权》，2012年第5期。