摘要：在著作权语境下,获取权一直处于事实上的核心地位却未引起应有的重视。根据传统理论, 获取权系专属于作品使用者的权利。实际上,著作权的每一权项既代表着著作权人获得收益的途径,同时又意味着社会公众获取作品的渠道。建立在技术措施基础上的获取权不过是广义获取权在数字领域的反映。它既能有效保障著作权人在数字市场上的利益,又可切实满足社会公众获取作品的需求,充分体现了著作权法一贯追求的平衡精神。
一、 问题的提出
获取权系英文“access right”的汉译。其中“access”一词具有多种含义,包括“接触”、“访问”和“获取”等。在著作权语境下,“access”还可以进一步引申为学习、阅读或欣赏作品。由此,对于“access right”即“获取权”，则可以有两种理解:其一,系传统理论为作品使用者构建的一种权利,是指社会公众出于学习、研究目的阅读、使用作品的权利,吴汉东教授称这种意义上的“access right”为“进入权”；【1】其二,是指著作权人控制他人获取或接触作品的权利。不难看出,两种意义上的获取权处于某种对立地位。随着技术发展和法律变迁,获取权逐渐由传统理论中的使用者权演变为数字时代著作权的一项重要内容,其内涵和外延也在发生微妙变化。
尽管如此,单就字面而言,著作权法既没有授予著作权人获取权,也从未明确将获取权保留给作品的使用者。在总体设计上,著作权法意在赋予作者各种专有权利,使其能够制止所有未经授权且具有重要经济价值的作品使用行为。这样,作者就可以通过在市场上销售、发行作品或其他商业模式收回投资、获取利润。每当新型技术拓展了作品的传播和使用方式,著作权法就设计出新的专有权利以确保作者在这些市场上的经济收益。【2】与此同时,基于交易成本的考量或出于促进教育、科学、文化、卫生事业的发展和保障人权等公益目的,著作权法又设计出合理使用、法定许可和强制许可等制度对作者的专有权利进行限制。根据合理使用制度, 社会公众在法定条件下可以免费获取作品,而法定许可和强制许可制度的实质则是将著作权转变为一种有限的收益权。
表面看来, 作者享有的各种具体权利只能控制作品的“复制”、“发行”、“演绎”、“表演”和“展示”,【3】其最终目的则是为了控制作品的传播以获得收益,尽管这种控制不是绝对的。从社会公众的角度而言,无论购买图书、参观展览,还是观看表演或电影、收听收看或播放节目,其目的都是为了阅读、欣赏,即“获取”作品。著作权人通过各种方式或手段控制作品的传播,最终达到控制社会公众获取作品的目的。在极端情况下,如果作者不愿发表作品,则社会公众根本无从获取作品。可见,控制作品获取的权利还包含了著作人身权,尤其是发表权的内容。由此不难理解,著作权既是控制作品传播的权利, 也可以说是控制作品获取的权利。针对不同的作品、 在不同的市场模式和技术条件下,社会公众支付对价的表现形式各不相同,而究其实质,都属于获取作品的对价。
具体说来,对于传统图书,著作权人通过销售、发行图书实现其权利。读者购买图书后,不仅可以自己反复阅读,还有权在私人范围内借阅、少量复制或基于创作目的合理使用。尽管人们不必为每次阅读、欣赏即“获取”作品支付对价,但其购买图书的费用完全可以理解为本人或私人范围内的借阅者多次阅读乃至对作品进行合理使用的一次性总对价。受图书流传范围的限制,购买属于自己的图书依然是读者的第一选择。这样,从全社会范围来看,只要著作权人控制了作品的复制和发行,就足以有效控制作品的获取。对于电影、戏剧和音乐作品,在录像带、DVD碟片成为大众商品之前,人们要欣赏电影和戏剧音乐作品, 就必须买票到影剧院观看。这就意味着,这类观众不得不为每次“获取”作品支付对价。著作权人只要控制了影剧院的放映或表演,就控制了这类作品的“获取”。至于电影、戏剧音乐作品的录音录像带、DVD碟片的复制发行模式,则与传统图书并无二致。而在当今网络环境下,基于技术措施和特定的商业模式,著作权人对于数字形态的各类作品完全可以做到根据使用、欣赏次数收取费用。对同一作品,人们的使用需求不同,支付的对价可以各异。在这种情况下,著作权精确地表现为按次获取作品的对价,并直接控制着作品的每一次获取。
概而言之,“获取”作品可以分为两种类型:其一,以占有作品复制件为前提的有形“获取”。传统图书、录像带、DVD碟片和存储在电脑内存或外部存储设备中的各类作品、制品复制件,都是如此。人们在获得复制件后,必须进一步阅读、观看、欣赏才能了解作品内容,从而真正“获取”作品。其二,不以占有复制件为前提的无形“获取”。观看表演、参观展览、到影院看电影、在网络环境下直接欣赏各类数字形态的作品等,都属于这种类型。这种二元划分在《德国著作权与邻接权法》有关著作财产权的类型设计中得到了充分体现。该法第15条授予作者以有形和无形两种形式对其作品进行利用和向公众进行再现的排他性财产权。【4】从公众角度来说,上述两种权利就分别控制着作品的有形和无形“获取”。随着技术发展和著作权市场商业模式的变迁,第二种类型的“获取”占据着日益重要的地位。
由此可见,对于不同时代、不同技术条件下的不同种类的作品,就著作权人而言,只存在作品传播方式亦即控制作品获取模式上的区别,【5】对于社会公众来说,只存在作品获取具体途径和对价支付方式上的差异,而著作权人为获得对价而控制作品“获取”、社会公众为“获取”作品而支付对价的本质则没有任何变化。总的来说,著作权的历史演进可以概括为从以复制权为基础间接控制作品获取转变为基于技术措施、凭借信息网络传播权直接控制作品获取。当然,在模拟环境下, 基于复制权的控制模式依然占有重要地位。美国学者将这一发展趋势总结为从“拥有作品硬拷贝”向“直接体验作品”转变。【6】实际上, “体验”才是“获取”作品的本质所在。吴汉东教授在论及知识产权客体时曾经精辟指出:“由于知识产品不具有物质形态,不占有一定的空间,人们对它的占有不是一种实在而具体的占据,而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。”这一论断完全适用于作品,亦即只有通过“认识与感受”,人们才能真正获取作品。
这样看来,“获取”和“获取权”理当成为著作权法的重要范畴,而实际情形却并非如此。在传统著作权体系中,作为使用者权利内容的获取权只是出于学者的理论构想;在数字时代,著作权人享有的获取权主要还是基于对《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(以下合称“因特网条约)有关“公众传播权”和技术措施保护条款的法理解释,并无直接的实证法依据。
二、作为使用者权的获取权
在著作权语境下,获取权一直被传统学者设计为作品使用者的权利,这一权利具体表现在以合理使用为代表的各种著作权限制制度之中。著作权限制从著作权人的角度理解属于对权利的限制,而站在使用者的立场则意味着权利。经由获取权对著作权的限制,著作权法才得以在保护作者利益与促进社会公益之间维持合理的平衡。具体说来,“著作权法具有双重目的,即一方面赋予创作者开发利用其作品的权利,另一方面又最大限度地确保人们获取作品”。【8】这在两大法系国家都具有共同性。“不管是普通法系国家, 还是大陆法系国家, 其著作权法在诞生之初,就彰显着上述共同宗旨。”【9】著作权法的上述平衡精神在《世界人权宣言》中得到了充分体现,其第27条规定:“每个人都有权自由参与社会文化生活,分享文化艺术和科技进步带来的利益;每个人都有权就其创作完成的文学艺术或科学作品所带来的人身和经济利益要求获得法律保护。”从宣言表述顺序不难看出,社会公众获取作品的权利优位于作者享有的著作权。
传统著作权主要包含两种财产权, 即复制权和公开表演权。其中,复制权控制着向公众发行作品有形复制件的行为,公开表演权则针对在向公众开放的场合表演作品的行为。然而,在传统技术条件和商业模式下,表演市场尚未充分开发,著作权人主要通过发行作品有形复制件获取收益,公开表演权并未“挣得”与复制权“平起平坐”的地位。在英美法系国家,著作权即“copy right”如果按字面直译,就是复制权。在大陆法系国家,公开表演权则一直被归入“小权利”之列。因此,“自始至终,复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素,复制权也因此成为著作权法的基础,不管是在大陆法系还是英美法系都是如此”。【10】“在著作权保护的历史上,复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是著作权人所享有的核心权利。”【11】
在传统技术条件下, 复制权之所以能够有效运行, 是因为在这个时代,复制设备掌握在从事商业活动的市场主体手中,私人尚不具备对作品市场造成影响的复制能力。著作权人只要控制了商业复制行为,就能够有效控制作品的发行。复制权起初主要调整传统图书市场,后来逐渐扩展于摄影作品、电影作品复制件和录音录像制品乃至计算机软件的发行。由于作品使用方式的变化,对于电影作品和计算机软件著作权人,著作权法又赋予其出租权。与复制权一样,出租权也是通过控制作品有形复制件的流转来控制作品的传播。随着时间的推移和技术的演进,公开表演权的概念也逐渐延伸至不断变化的传输和再传输,渐次将机械表演、广播、电影放映都纳入其调整范围。在《保护文学艺术作品伯尼尔公约》中,公开表演权最终演变为有关有线或无线传输之各种专门规定的“大杂烩”。【12】总之,复制权与公开表演权分别调整着两种基本的作品利用形式:第一,将作品物化于有形载体,通过发行来实现作品的传播; 第二,不移转作品有形载体,通过现场公开表演和机械表演等方式传播作品。【13】
由于作品有形传播在传统著作权时代一直占据着主导地位, 著作权限制制度也主要针对有形复制和发行。这些制度包括:（1）法定保护期。一旦保护期届满,著作权即自行失效,作品进入公共领域。（2）特定“作品”排除制度。对于特定“作品”，法律法规(包括草案)和政府政策、文件及其官方译本不给予著作权保护,以利其快速传播。（3）发行权穷竭。社会公众经过正常的市场渠道获得作品复制件后,该复制件的使用和进一步流转就不再受著作权人控制。（4）合理使用制度。根据这一制度,人们可以基于个人使用目的少量复制作品或出于研究、评论目的适当引用作品。（5）法定许可和强制许可制度。为降低交易成本,法定许可和强制许可制度将著作权转变为一种受到限制或经公权力干预的有限获益权。当然,上述限制制度对于作品无形传播方式也有或大或小的适用余地。
由此可见, 著作权人虽然享有复制权(发行权)和表演权, 却并不能绝对控制社会公众获取和阅读作品。《美国宪法》第1条第8款(“知识产权条款”)明确规定:“为了促进科学,,的发展,国会有权“保障作者……在一定期限内就其作品……享有的专有权利。”上述条款被概括为著作权保护的三项政策:（1）促进知识传播的政策, 即著作权的首要目的在于促进知识传播和文化发展;（2）公共领域保留的政策,即著作权被限制在一定的时间和范围之内; ( 3)保护作者的政策,即宪法赋予作者对其作品的专有权。美国学者认为,上述三项政策中隐含着第四项政策—“进入权”(获取权)政策,即个人有权使用著作权作品。基于授予著作权的直接目的, 作者出版作品的专有权不应排斥此类使用。【14】
进言之,思想是信息,信息是知识,而知识是文化的一部分。“从更广泛的意义上讲,著作权法涉及社会、政治、经济、教育和艺术各个方面。它不能专注于作者权利的保护,而应顾及广大使用者的利益。”【15】正因如此,美国学者指出,著作权体系由三项权利组成,即作者权、传播者权和使用者权。【16】《美国宪法》出于促进知识传播的需要授予作者出版作品的专有权,这一规定为社会公众预设了使用作品的权利,即使用者权。【17】而传播者权既是实现作者权的手段, 也是使用者权得以实现的前提条件,因而是连接作者权与使用者权的纽带。在这三种权利中,使用者权是人们了解最少因而常常被忽视的权利。事实上,著作权法并非仅仅出于保证作者和传播者获得利益的目的而存在,根据著作权法,作品的使用者也享有权利。【18】使用者权既可以理解为获取权,也可以表现为学习权、受教育权或获取特定信息的知情权。“否认个人的使用权将会导致以著作权控制社会公众的行为,从而出现为少数人谋取所谓经济利益的结果……著作权法若要服务于公共利益,必须包容两种时常冲突的私人权利—创作者向公众传播其作品的经济回报权与使用者因利用著作权作品而提高其知识水平的学习权。”【19】
当然,使用者享有的获取权也并非总是表现为对作品的免费获取。在市场机制能够有效运行的情况下,社会公众对作品的获取只能是一种以付费为条件的有偿获取。对于处在公共领域的作品和基于公共利益的考量被排除在著作权保护之外的作品,一般民众都可免费获取。在交易成本过高以致市场机制难以正常运行并关涉教育、学习和研究目的、言论自由或宗教利益的情况下,著作权人获得收益的权利只能让位于公众的获取权,此时的使用者可以免费或以低于市场的价格获取作品。这样,基于市场机制的获取、按照优惠政策的获取和免费获取汇总在一起, 就能够最大限度地确保公众及时、充分地获取作品,从而实现著作权法促进知识传播和文化进步的立法宗旨。同时,由于在前数字网络时代,作品传播的主要渠道还是通过有形载体的发行,著作权人尚无力直接控制对作品的每一次获取,获取权难以成为著作权的权利内容。然而,正如前文所述,建立在复制权和公开表演权基础上的传统著作权在总体效果上对作品的获取业已具备一定的控制能力。由于著作权对作品创作和传播的激励作用,这一权利尽管主要表现为人们获取作品的成本或对价,但同时也丰富、促进和便利了公众对作品的获取。可见,作者的著作权和社会公众的获取权既对立,又统一。作品获取同时关涉著作权人和作品使用者的利益,著作权人和公众利益的充分实现都建立在最大限度地确保作品获取的基础上。
三、作为数字著作权重要内容的获取权
随着技术发展, 建立在复制权基础上的传统著作权制度不断受到挑战。进入20世纪中叶,廉价的文本、图片和声音复制技术日益渗透到人们的日常生活之中,私人复制对作品市场造成越来越大的冲击。为弥补著作权人的损失,各国著作权法设立了向复制设备和媒介征收补偿金的制度。然而,补偿金制度只具有安抚著作权人的象征意义,对于问题的真正解决并无助益。到20世纪晚期,以通信技术、微电子技术和计算机技术为代表的数字技术迅猛发展,各种作品都可以转换为数字格式。在数字网络环境下,复制作品的边际成本为零,复制质量很高且传播迅捷,又几乎不发生任何费用。在这种情况下,每个普通民众都可以成为传统意义上的出版商和发行商,著作权人难以甚至无从行使其权利。由此,著作权制度陷入所谓“数字困境”。【20】为了走出“数字困境”,国际组织和各国政府做了大量的工作,以使传统的著作权制度获得新生。
(一)建立在技术措施基础上的获取权
为应对上述困境,世界知识产权组织于1996年通过了“因特网条约”,要求各缔约方赋予著作权人“公众传播权”,并对著作权人采取的技术措施提供适当的法律保护和有效的法律救济。【21】所谓“公众传播权”，即作者享有这样一种专有权:“授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获取这些作品……从表面上看,该定义将获取作品的选择权置于公众而非著作权人之手,但著作权人控制公众获取作品条件的权利却隐含其中”。【22】
为了履行“因特网条约”，各主要国家在其著作权法中增加了保护技术措施的条款,并根据本国著作权法的实际情况,采取不同模式将“公众传播权”纳入著作权权利体系。具体说来,美国通过重新解释“发行权”、“表演权”和“展示权”来“消化”这一新型权利;欧盟及其成员国新增了“向公众提供权”;我国则在修订《中华人民共和国著作权法》时增设“信息网络传播权”,并制定了专门的《信息网络传播权保护条例》。无疑,离开了技术措施和对技术措施的法律保护,著作权法赋予著作权人的“公众传播权”根本无从实现。然而,技术措施的作用并不仅限于为“公众传播权”即作品在网络或通过网络的传播“保驾护航”,它还为数字作品在非网络环境下的发行提供了技术支撑。通过技术措施,著作权人可以有效控制数字作品的复制和使用次数,设定可使用特定数字作品的电脑或设备的数量与有效期限,并可实现数字作品的跨区域发行。总之,凭借技术措施的有力支持,依靠法律的专门保护,著作权人得以在虚拟空间和现实世界同时实现对数字作品获取的有效控制。正因如此,人们对技术措施法律保护的关注程度远远超出了对“公众传播权”的关注程度。
在这方面,美国学者的研究值得重视。他们认为, 《美国数字千年著作权法》(DMCA)有关禁止破解控制获取作品的技术措施的规定在著作权体系之内或许是在著作权之外创设了一种新的权利,即获取权。【23】而美国法院也在判决中明确指出,著作权法授予了著作权人控制人们获取作品的权利。【24】美国学者金斯伯格教授则认为, 虽然直到最近获取权才成为著作权不可分割的组成部分,但早在复制设备大量出现之前,它就已经隐含于复制权和发行权之中了。在她看来,在数字网络时代,获取权将取代复制权成为著作权法中的基础性权利。【25】
当然,获取权不会完全取代传统的复制权。由于路径依赖和阅读习惯, 传统图书不会消失,作品硬拷贝市场仍将发挥重要作用。“网络阅读也许不能取代而且也不应当取代书刊,,真正的市场是增加人们的选项,也就是增加人们的自由,而不只是用一种东西替代另一种东西,用一种垄断替代另一种垄断。”【26】因此,“对21世纪的著作权法而言,正如设想它不调整获取权是既不现实也不完备的一样,认为对作品的利用将完全转变为无形方式也不利于作品硬拷贝的发行”。【27】由此可见,复制权在有形世界依然具有其传统的重要地位。对于难以采取技术措施进行保护的图书市场,更是如此。
(二)技术措施与获取权的正当性
建立在技术措施基础上的获取权一经出现,其正当性就受到一些学者的质疑。他们认为,这一新型权利是在社会公众缺位的情况下被纳入著作权体系的。如果社会公众有机会参与数字著作权法的制定,“著作权可能依然会包含复制权, 但绝不会包含阅读权。同样,著作权可能依然会包含表演权,但绝不会包含倾听权;著作权可能依然会包含展示权,但绝不会包含观看权”。【28】在这些学者看来,“著作权法在历史上并不包含而且迄今仍未包含获取权, 所谓获取权纯属人们的凭空臆造”。【29】进言之,控制作品获取的能力产生于著作权法以外的其他多种权利, 它在著作权法中引入了一种全新的类似于影剧院的权利结构,其核心是著作权人的“控制”能力。“控制”意味着命令、限制、指示或决定,因而获取权就不再限于控制作品的首次获取,而是精确适用于每次获取。因此,有学者认为,获取权在本质上已演变为一种权力,而不再属于权利的范畴。【30】
那么,究竟应该如何看待上述批评意见呢?正如前文所述,作品获取同时关涉著作权人和社会公众的利益,因而在著作权保护的历史上一直处于事实上的中心地位。作品种类不同,人们获取作品的方式不一样,著作权人控制作品的权利模式也就不同。受制于技术条件和交易成本,传统上的著作权人只能主要通过控制作品复制件实现对作品获取的间接控制。实际上,即便是在前数字时代,著作权人就已经实现部分作品获取的直接控制。人们欣赏电影、观看表演和参观艺术品展览都受到著作权人通过收取门票而实施的精确控制。这里所谓“控制”的含义,与作为所有权当然内容的“支配”、“管理”并无本质上的区别,著作权人所“控制”的只是作品的传播和使用,而非社会公众。这种“控制”绝不意味着著作权人由此获得了“命令”社会公众的权力。人们基于自己的意愿购买“门票”(或数字作品的密码)以“获取”作品,“门票”价格并非完全由著作权人决定,而是取决于市场。因此,批评者有关获取权使得著作权演变为一种权力的指责,只是建立在曲解“控制”一词含义的基础上,既无法理上的依据, 也与事实不符。而且技术措施与影剧院一样,都只是著作权人实现权利的手段,对著作权的性质不会造成任何影响。这就清楚地表明, 数字环境下的获取权依然是著作权的当然内容,而非著作权法之外的权利。
就自然属性而言,作品属于不具备“排他性”和“竞争性”的公共产品。在模拟时代,受制于传播媒介的高成本,作品在很大程度上只是传播媒介的附庸,其公共产品属性被作为有体物的载体所吸收,著作权人通过控制作品载体的复制与发行就能有效控制作品市场。可以说,传统图书市场的运行在很大程度上还是仰赖“物必有体”的所有权制度,作品著作权依附于载体的所有权。【31】而在数字网络环境下,作品不再受制于媒介的束缚,其固有的公共产品属性得到彻底释放。在这种情况下,如果著作权人不采取技术措施,法律不对技术措施进行有效保护,数字作品市场根本不可能存在。
正如有论者所言,“从著作权法的角度而言,数字作品与模拟作品的区别不在技术方面,而在于非法使用作品的成本”。【32】换言之,传统的复制权模式不再能够有效适用于数字作品市场。“如果技术的发展提高了非法使用作品的成本或者导致非法使用的不便,则数字作品与模拟作品之间的区别也会相应缩小。而目前已经出现的技术措施包括水印技术、加密技术等都会产生上述效果……从著作权法的角度考虑,上述技术的发展最后将使得著作权保护的未来与现在相比更接近于过去的情形。”【33】也就是说,通过采取技术措施,作品作为公共产品的外部性得到克服,成本和收益的内化确保作品依然能够通过市场机制实现有效配置。
事实上,技术措施和获取权有力地促进了数字作品产业的迅猛发展。借助于日益成熟的著作权集体管理制度,著作权人可以在极低的交易成本下对作品获取进行量化收费,实现“微量许可”。【34】与传统的单一发行模式相比,作品发行渠道日益拓展,发行模式日趋多样,著作权人可以成功地实施歧视价格经营策略。在单一价格营销模式下,对作品评价低于定价但高于边际成本的读者不会购买作品,这就必然形成无谓损失,本可通过交易实现的一部分收益或福利改进消弭于无形。而按照歧视价格进行发行,著作权人可以针对使用者对作品的不同需求而制定有区别的价格。至少从理论上讲,所有对作品评价高于边际成本的读者都有机会获取作品,著作权人也可以实现作品销量亦即收益的最大化,无谓损失大为降低甚至完全消失。由此,作品的经济价值和社会价值得以最大化, 著作权法促进公益和保障私权的双重目的均能成功实现。
应该说,在传统图书市场,著作权人就已开始采用歧视价格策略。对于同一作品,著作权人可以先发行精装本,再发行平装本,针对不同需求的读者收取不同的价格。不仅如此,出版社还可以采取不同折扣进一步细分市场。然而,受制于传统图书不菲的复制和发行成本,著作权人采取歧视价格的空间十分有限。而数字作品的边际成本几乎为零,著作权人可以按照近于微分程度的价格细分满足所有读者或强或弱的需求,实现根据阅读、欣赏或使用次数收取费用的新型营销模式。不难理解,离开了技术措施的有力支撑和获取权的法律保障,上述最优化的作品市场营销模式根本不可能实现。
总之,在新技术条件下,以获取权为基础的数字作品市场和传统图书市场并行不悖,既可以确保不同需求的社会公众都能以自己“满意”的价格获取作品,又能实现作品效益的最大化,法律所追求的效率和公平两项价值都得到彰显。因此,对技术措施和获取权正当性的质疑是不能成立的。
四、获取权与合理使用
“即使授予著作权人获取权是正当的,这一权利—至少依照DMCA的规定—的效力是否过强?”【35】“获取权将鼓励著作权人使用数字锁并停止制作模拟形态的作品,这样,社会公众就只能按照著作权人事先拟订的苛刻条件获取数字作品。”【36】即便是获取权的坚定支持者也表现出如下担忧:“如果未采取技术保护措施的作品硬拷贝不复存在,合理使用将成为问题。”【37】由于合理使用一直以来都是保障社会公众获取权的主要制度,上述担忧正好反映了作为著作权重要内容的获取权与公众所享有的获取权在数字时代的冲突。
那么,技术措施与获取权是否会或已经对合理使用造成不利影响? 换言之,在数字网络时代,社会公众包括后续创作者合理使用作品的状况是否有所恶化? 要回答上述问题, 首先必须明确,在数字时代,著作权人并未如论者所言,停止制作模拟形态的作品,传统图书市场依然十分繁荣。其次,由于竞争普遍存在,著作权人单方面拟定苛刻交易条件的情形即便可能,也非常态。再次,不但传统图书依然在文化生活中扮演着重要角色,而且即便是数字作品,无论在网络空间还是在现实世界,未采取技术措施即数字锁的发行模式也普遍存在。最后,在作品市场日益细分、歧视价格得以有效实施的当今社会,那些以交易成本和市场失灵为前提的合理使用形式已失去存在的基础。
从整体上说,合理使用分为消费性合理使用和转换性合理使用两种情形,以下分述之。
(一)消费性合理使用
消费性合理使用是指出于使用、欣赏等消费目的,少量复制作品,在私人范围内表演、播放作品。对于模拟作品,尽管有些国家建立了补偿金制度,但至少在我国,这一领域的合理使用与前数字时代相比,并没有发生实质性变化。实际上,这种私人复制已经对作品市场造成相当大的影响,难以构成严格意义上的合理使用。对于数字作品,私人复制、下载作品、在线免费欣赏使用作品的方式依然十分普遍。只是对于那些权利人采取了技术措施的作品,社会公众要复制、欣赏才必须支付对价。对于这类作品,即使是私人少量复制也直接影响著作权人的市场收益。如果不允许著作权人采取技术措施或放任人们通过破解技术措施获取作品,这一市场就不可能有效形成。具体说来, 一般公众并不具备足够的技术能力,要破解技术措施就得借助于专业人员提供的专门设备、软件或服务。一旦这类设备、软件或服务可以为人们普遍获得,很难设想,还会有人通过市场渠道获取作品。当然,少数具备相应能力的人出于自己使用作品的目的破解技术措施,权利人也难以制止。
著作权人提供的数字作品尤其是数据库,可能既包含受著作权保护的作品,也汇集了处于公共领域的信息,如法律法规、司法意见或已过保护期的作品,其中还有一些“作品”只是著作权人对公共信息进行了程度不高的独创性处理而形成的。这就意味着受技术措施保护的作品既有专属于著作权人的独创性表达,也包括不受著作权保护的思想、观念与事实。因此,有学者担心技术措施会妨碍社会公众对其中本已处于公共领域的信息的免费复制或使用。【38】实际上, 对技术措施的上述指责并不能成立。其原因在于,作品受保护与不受保护的部分,诸如思想与表达、源于公共领域的内容与作者独创的内容,并非截然分离,计算机更不可能准确识别,通过破解技术措施复制作品中不受著作权保护的信息难以操作。即便能够识别,而且法律允许这种破解、 复制,也难以设计出合理的机制确保人们只获取作品中不受著作权保护的部分。
应该承认, 各种数据库确实包含了一些可以分离出来的已过保护期或其他处于公共领域的作品或信息。社会公众是否有权免费使用这些作品或信息呢? 回答也应该是否定的,因为即便是处于公共领域的作品,对其数字化和发行、传播也是需要付出成本的。数字技术为人们获取这类作品提供了便利,人们为此支付合理对价也是理所当然的。“自由并不意味着免费”,【39】权利也是如此。诚然,各国宪法普遍赋予其人民“受教育权”、“学习权”,《世界人权宣言》也主张“每个人都有权自由参与社会文化生活,分享文化艺术和科技进步带来的利益”,但这并不意味着人们有免费受教育、学习的权利或有权免费“分享文化艺术和科技进步带来的利益”。建立在上述宪法性权利或普遍人权基础上的社会公众获取作品的权利,自然也不应该是完全免费的。此外,保障这些权利的充分实现是一项系统、复杂的社会工程, 这一宏大目标不是仅靠一部著作权法就能完成的。
(二)转换性合理使用
转换性合理使用是指出于再创作目的而使用他人作品,具体表现为适当引用、少量摘录他人作品或作品片段以便进行评述或论证。应该说,这类合理使用主要关涉在先作者与在后作者在创作上的关系,而非作品的市场价值和经济利益。因此,即便对于那些处于公共领域的作品,后续作者的引用、摘录也应控制在“合理”范围内。换言之,转换性合理使用的结果和目的必须是创作新的作品,新作品应满足独创性要求,而非抄袭、剽窃他人作品而成。可见,转换性合理使用规则实际上属于创作规范、学术道德的范畴。这类规则不仅在著作权法产生之前就已存在,而且不会因为作品复制和传播技术的改变而有任何变化。也就是说,技术发展尽管彻底改变了作品的传播和使用方式, 但对有关转换性合理使用的核心规则却没有产生任何实质性影响。
尽管如此,由于转换性合理使用以合法获取作品为前提,技术改变了作品获取的难易程度,进而也间接影响到转换性合理使用的成本。对于受技术措施保护和以获取权模式发行的作品,基于再创作目的使用也必须按照研究或欣赏次数支付费用。例如,如果一个音乐学者按照以播放次数付款的模式“获取”了一首歌曲,并决定对其和声结构进行研究,除非该学者具有超凡的记忆力, 否则,他不得不再次付款以便进一步研究这首曲子。【40】而在传统模式下,创作者只要合法获得作品复制件,亦即通过购买、借用或复制等方式拥有复制件后,就可不受限制地反复欣赏、研究,也就是说,不需要为后续使用付费。表面看来,在以获取权为基础的著作权世界,转换性合理使用的成本似乎有所增加,实际情形却并非如此。在数字环境下,合理使用更为便捷,成本也不会增加。由于技术措施为著作权人细分市场实施歧视价格创造了条件,按次获取作品的价格远低于获取可反复使用的复制件的价格。何况,上述研究者也完全可以选择下载音乐作品复制件以便反复欣赏研究。如果不采用歧视价格机制,人们只能按单一价格获取作品,这一价格必然包括一定预期的非法复制引起的成本。这样,基于转换性合理使用获取作品的成本只会更为高昂。当然,在传统模式下,研究者可以选择借用他人或图书馆提供的复制件, 但这无非意味着他人或支撑图书馆运行的公共财政为研究者的合理使用代付了费用。还是以音乐学者为例,如果他听到某首歌曲并想做进一步研究,在前数字网络时代,他只能去购买录有这首歌曲的硬拷贝,而不可能像在数字环境下一样,可以根据需要十分方便地欣赏。为了买到前述硬拷贝,首先,他不得不付出大量非货币性的交易成本比如搜寻成本;其次,由于这种硬拷贝往往录有多首歌曲,他必须为其并不需要的其他歌曲支付代价,购买成本应该远高于按次欣赏所支付的费用。由此可见,基于技术措施的保护, 获取权模式有望克服作品的外部性,内化作品创作、 发行和使用的收益与成本。至少在理论上,一般公众不仅得以按照低廉的价格获取作品,而且无需再为他人的合理使用“垫付”费用。进言之,尽管消费性合理使用的空间大为缩小,转换性合理使用的成本也不再由社会公众分摊而是转由研究者自己承担,但作品获取的便捷和廉价确保合理使用者也分享了技术进步带来的好处。当然, 由于一般民众对数字著作权尚缺乏普遍的心理认同,发行和传播作品的各种新型商业模式和技术手段还在探索和完善之中,因此在现阶段,无论在网络空间还是在现实世界,盗版作品都还大量存在,对正版市场造成极大冲击。著作权人一方面要投入人力与物力打击盗版,另一方面又不得不提高正版作品的价格,以弥补由于盗版盛行造成的损失,并收回为打击盗版而投入的资金。这就必然形成一种恶性循环: 盗版盛行抬高了正版的价格, 正版的高价位又“迫使”一些人转向盗版市场。数字著作权市场的高效运行, 还只是一种理想或愿景。
单就技术措施和合理使用的关系而言,各国著作权法都为基于诸如非营利性图书馆、档案馆和教育机构获取作品、反向工程、加密、解密研究、公务活动、安全测试、保护隐私和保护未成年人等特定目的破解技术措施保留了一定空间。《美国数字千年著作权法》第1201条还明确规定,有关技术措施保护的任何规定都不影响该法所规定的权利、法律救济、权利限制等适用于著作权侵权的抗辩,包括合理使用。这就意味着只要满足合理的情境要求,法院就可基于合理使用对获取权进行限制,因而在这种情况下,特定主体可以破解技术措施。当然, 针对破解技术措施的合理使用抗辩与传统抗辩相比,在适用范围上必然有所区别。换言之,某些传统抗辩依然可以适用,而另外一些则可能失去存在的基础, 同时还会产生新的抗辩。
总之,在数字环境下,适用合理使用的新规则尚待进一步探索和完善。然而,至少有一点是肯定的,简单照搬传统规则指责技术措施和获取权妨碍了合理使用的观点是站不住脚的。
五、 结论
在著作权法制演进的历史上, 作品获取和获取权始终处于中心地位。随着技术的进步和文化的发展,作品类型日益丰富,作品传播和利用途径不断拓展。与此相应,著作权的内容不断翻新,新的权利形式渐次涌现。表面看来,著作权一直保持着扩张的态势,实际上,这种“扩张”不过是著作权法因应市场变化而进行制度变革的必然结果。每一新型权利既代表着著作权人获取收益的新市场,又意味着社会公众获取作品的新渠道。就促进作品获取而言,著作权人和社会公众有着共同的利益。可以说,整个著作权法都是围绕着作品获取在进行制度设计。从这个意义上说,获取权既是社会公众受教育权、学习权在著作权领域的集中体现,也是著作权人通过有效控制作品获取以获得收益的权利。作为作品使用者权的获取权与作为著作权重要内容的获取权既矛盾又统一,共同构成著作权制度不可分割的两个方面。建立在技术措施基础上的获取权不过是广义获取权在数字领域的反映,它既能有效保障著作权人在数字市场上的利益,又可切实满足社会公众获取作品的需求,充分体现了著作权法一贯追求的平衡精神。
注释:
【1】【14】【15】【19】参见吴汉东:《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第11页，第49页，第131页，第131页。
【2】See Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, Third Edition, Aspen Publisher 2007,§1.14.2 .3.
【3】各国著作权法对著作财产权的定义,大都采取界定受专有权利控制之行为的方式，但在具体内容的划分上则存在明显区别。为求简明，这里以美国著作权法界定的“复制权”、“发行权”、“演绎权”、“表演权”和“展示权”为例。
【4】其中，有形的利用权包括复制权、发行权和展览权，无形的再现权包括朗读权、表演权、放映权、公共传播权、播放权和再利用权。参见[德]M.雷炳德:《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第213—251页。
【5】参见梅术文:《数字时代的传播权制度研究》，博士学位论文，中南财经政法大学知识产权研究中心，2010年5月，第21页。
【6】【12】 【22】 【35】 【37】【38】 【40】See J. C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: the Development of an Access Right in U.S. Copyright Law, 50 J. Copyright Society U.S.A. 113(2003).
【7】吴汉东主编:《知识产权法》，北京大学出版社2009年版，第6页。
【8】【9】Gillian Davies, Copyright and the Public Interest, Sweet & Maxwell, 2002, p.8, p.354.
【10】Ferando Zapata Lopez: The Right of Reproduction, Publishing Contracts and Protection Measures in the Digital Environment,EUESCO Copyright Bulletin Vol. XXXVI, No. 3, July-September 2002.
【11】美]朱莉?E.科恩等:《全球信息化经济中的著作权法》(影印版)，中信出版社2003年版，第329页。
【13】【19】]参见熊琦:《论“接触权”——著作财产权类型化的不足与克服》，《法律科学》2008年第5期。
【16】【17】【18】See L Ray Patterson, Stanley W Lindberg: The Nature of Copyright: A Law of User’s Right, the University of Georgia Press,1991, Chapter12-14,p.191, p.192, p.193.
【20】See Committee on Intellectual Property Rights & the Emerging Information Infrastructure, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, the National Academy Press 2000.
【21】《世界知识产权组织版权条约》第11条规定:“缔约各方应规定适当的法律保护或有效的法律补救办法，制止作者为行使本条约或《保护文学艺术作品伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”
【23】【25】【27】See J. C. Ginsburg, Can Copyright Become User-Friendly? Columbia-VLA Journal of Law & Arts, Vol. 25, No. 1, 2001.
【24】See Los Angles Times v. Free Republic, Civ. No. 98-7840, 2000 U.S. Dist Lexis 5669(C.D. Cal. Apr. 5, 2000),at 67-68.
【26】苏力:《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第247页。
【28】Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001, p.96.
【29】【30】See Thomas Heide, Copyright in the EU & U.S.: What“Access Right”? J. 48 Copyright Society USA, No.3, Spring 2001.
【31】正如日本学者所述,在传统上,作品交易在法律形式上利用了处于从属地位的有体物(载体)交易形态，作品这种“无体物”是通过载体这一有体物的“外衣”加以界定的。参见[日]北川善太郎:《网上信息、著作权与契约》，渠涛译，《外国法译评》1998年第3期。
【32】【33】Trotter Hardy, Sketching the Future of Copyright in a Network World, Final Report, May 1998, Prepared for the U.S. Copyright Office.
【34】See Randal C. Picker, From Edison to the Broadcast Flag:Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright,70 U. Chi. L. Rev. 281 (2003).
【36】Julie H. Cohen, Some Reflections on Copyright Management Systems and Laws Designed to Protect Them, 12 Berkeley Tech. L. J.161(1997).
作者简介：彭学龙，男，法学博士，中南财经政法大学法学院、知识产权学院教授、博士生导师，教育部人文社会科学重点研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心专职研究员、副主任。近年来，主持完成省部级课题多项，发表学术论文60多篇，曾获得2008年全国优秀博士学位论文提名和第三届全国法学教材与科研成果奖三等奖。
转载自：《法商研究》，2010年第4期（总第138期）
供稿人：李静恬