摘要：“枪手代笔”行为是否合法,关键看署名权的转移是否合法。实践中,当事方通常借助三种途径实现署名方式的转移:转让著作权、委托创作作品中的约定和署名权的行使。围绕着这三种行为的合法性,存在两种不同的观点:意思自治视角坚持可自由转移的立场,公共利益视角则反对这种转移。实际上,意思自治原则与公共利益理念结合起来才能够客观评判"枪手代笔"的合法性。更为重要的是,文化消费者的利益应该受到重视。署名权的转让、约定和行使,影响到文化消费者的知情权、选择权和公平交易权。为保障文化消费者的利益,建议著作权法规范署名方式,打击有损公共利益和消费者利益的“枪手代笔”行为
一、“枪手代笔”中署名方式转移的现实途径
2012年，知名打假人士方某撰文认为青年作家韩某在少年时代的天才作品为他人代笔，并且根据自己的判断标准分析了相应作品中的语言表达不可能为缺乏社会阅历的孩子撰写。该论断引起网友广泛争论。此事件也引发了一系列有关国内广泛存在“代笔”行为的报道。例如，四川音乐学院大学生张某爆料，自己就是一个默默无名的“枪手”，曾给国内一个景点120周年纪念演出写了一部舞台剧剧本。双方签订了协议，版权属于制作单位。到了演出时，她发现宣传单上编剧的名字已换成某导演。另一以代笔为业人士张某在自己的博客中也披露：歌手杨某《老鼠爱大米》同名小说的作者是广州记者伍某，而歌手唐某的小说《丁香花》的作者则是张本人。此外，学术著作也有“枪手”的影子，而且是“重灾区”。因贪腐落马的原铁道部副总工程师张某为了竞选工程院院士，先后两次组织专家为其写书，“枪手”共为其写了6部专著。代笔现象已经成为出版业市场化运作的“行业规则”。 [1]实践中，“枪手”代笔后由“被代笔人”进行署名，一般有三种基本的途径：
第一种途径是“枪手”在创作出作品后，将包括署名权在内的所有著作权转让给“被代笔人”。根据法律规定，著作权人可以转让自己的著作权，对于作品创作后的著作权能够根据私法自治的原则进行处分。只要转让人与受让人之间存在合法有效的协议，著作权可以随之转移。双方当事人可以向著作权行政管理部门备案，也可以不备案。由于当事双方已经一揽子转让了著作权，因此包括署名权在内的所有著作财产权和著作人身权均被转让，“被代笔人”当然可以在自己享有继受著作权的作品上署名。
第二种途径是在委托创作作品时达成协议，约定由“委托人”（即“被代笔人”）享有署名权。实际上，“枪手代笔”主要发生于委托创作作品的情况下。根据《著作权法》第17条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”鉴于此，“被代笔人”在委托他人创作作品时，会在支付一定的报酬并经受托人（即“枪手”）同意后，明确通过合同约定由委托人享有署名权。
第三种途径是“枪手”自己放弃署名，同意“被代笔人”署名，或者将“被代笔人”署名作为行使署名权的方式。根据法律规定，“枪手”们可以通过各种方式行使署名权，他们可以自愿同意未参加创作的人在其作品上署名，而本人不署名，或者将他人姓名作为自己的假名。从“署名权”的内容上看，作者可以署名也可以不署名，还可以“署假名”。“枪手”完成作品创作后，并不需要转让署名权，而只需要认可这种自己不署名，或者以“被代笔人”之名假托的方式，就可以完成事实上的署名方式转移。就此种情形而言，著作权并未发生转移，“枪手”始终还是著作权人。也就是说，即使“枪手”署的是假名，该假名也是指向“枪手”的，此时“被代笔人”实质上并无署名权。如果“枪手”能够提供证据证明“被代笔人”没有参加创作，则不仅该署名可以被撤销，而且按照《著作权法》第条第3项规定，“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的行为”，还应承担民事责任。所以，这种情况下只是实现了“被代笔人”在作品上署名的事实，并未真正达致署名权转移的法律效果。
二、“枪手代笔”的合法性争论
虽然在实践中可以借助上述三种途径实现署名方式的转移，但关于这三种行为是否合法，却存在两种不同的观点。其中，意思自治视角坚持署名权可自由转移的立场，公共利益视角则反对这种转移。
按照意思自治的视角，传统著作权法中有关署名权不可转让、不可放弃的理解存在缺陷。事实上，署名权可以转让，也可以在委托创作合同中约定归属，更可以在征得他人同意的情形下以假托他人姓名的方式行使。
首先，署名权并不是传统意义上的人格权，它旨在表明作者的身份。如果说人格权是不可转让的，那么署名权的转让并不会损害转让者的基本人格。换言之，作者的人格和现实中作者成为一位民事主体的人格之间并无等同之处。如果按照“意志论”的观点，作品乃作者之子，那么这时的作者也并不是现实中的人，而是经由创作行为而转化的新的身份享有者，如作家、编剧或者其他创作主体。这样的身份，因为并不关乎现实中民事主体的基本人格，所以是可以转让或放弃的。形象地说，张三可以让自己成为一名作家，也可以放弃让公众认为自己是一名作家，隐匿在作品之后而不为公众知晓。这种隐匿不会妨碍其成为一位民事主体。所以，署名权作为一种私权，可以被放弃、转让，并且以多种方式行使的。其实，这也是委托创作作品中允许双方约定权利归属的本意所在。
其次，署名权的自由处分，符合双方当事人的利益诉求。在通常情况下，转让署名权是有对价的，而且这种对价可能还要高于财产权转让所获得的对价。委托创作作品可以类推《著作权法》第16条关于职务作品著作权归属的规定，根据该条没有明确禁止约定著作人身权归属的事实，可以认为应包括关于著作人身权的约定。[2]委托人有自己的个性化要求，受托人就此提供技术和特长，委托人支付报酬，受托人在提供服务中获得相应的利益。可见，委托人享有包括署名权在内的著作权是该种作品创作的基本对价，也是双方缔约的基础。
最后，署名权的自由处分，是投资者利益与创作者利益均衡保护的需要。著作权既要保护创作者，也要保护投资者。通过双方的自由协议确认谁是署名权人，是比任何政府干预更为可行的做法。如果抛开市场的力量，没有任何方法可以确认究竟是创作者还是投资者更有资格成为权利人。正是因为如此，立法允许创作者与投资者通过协商的方式确认著作权尤其是精神权利的归属。
按照公共利益的视角，署名权不得转让，也不能在委托创作作品的合同中约定由委托人享有署名权。理由在于：署名权的转移损害了社会公共利益和公序良俗，这主要包括教育利益、职称评价体系、社会诚实信用的道德准则等。现在有不少学者在署名时开“夫妻店”，搞“父子档”，一个人写的文章署上两个人的名，或者干脆为了评定职称而力捧某一个人，从表面上看是意思自治，但实际上是损害了国家、社会对学术的评价标准，妨碍了教育利益。当前甚嚣尘上的买卖学位论文的现象，也是通过署名权的转让实现的，同样破坏了教育秩序。除此之外，“枪手代笔”还会危害社会诚信道德和思想评价体系。诚实守信不欺罔，是人类社会基本的道德准则，也是民法中的“帝王条款”。“枪手代笔”会滋生欺骗、蒙蔽和忽悠的不良风气，不利于培养正确的道德价值观。不仅如此，它还会在思想体系评价中造成混乱。例如，某位知名人士请“枪手代笔”，枪手的观点成为“知名人士”的观点，而这两位的思想还有可能是矛盾的。在学术著作中，本来是学者主编的作品却变成专著，其间观点矛盾。这些都严重影响到公众、读者以及其他学者对相应思想、观点的继受和评判。
然而，正因为如此，即便是站在公共利益和社会公德的视角，也不能完全否定署名权的转让、在委托合同中约定署名权的归属以及以假托的方式署名。进而言之，那些不危害社会公益和公序良俗的约定或权利行使行为就应该是有效的。所谓不危害社会公益和公序良俗，即不破坏社会评价制度，也不扰乱社会思想体系。杨延超认为，在三种情况下，精神权利是可以转让的：作品本身不体现作者的思想、观点，同时其精神权利的转让又不会误导社会评价；2.作品本身虽然体现作者的思想、观点，但作品精神权利转让时，其作品的归属尚未确定或公示，且转让不会误导社会评价；3.作品本身虽体现作者的思想、观点，但亦应允许对某些作品精神权利的许可使用，最典型的是修改权的许可使用。[3]显然，上述情形也可以用来评价“枪手代笔”的合法性。首先，“枪手”转让署名权时，所撰写的作品如果不体现作者的思想、观点，且转让不误导社会评价的，该转让行为应该有效。其次，在委托创作作品合同中，如果作品的创作体现了委托人的思想、观点，或者约定由委托人享有著作权不会影响社会公共利益的，该约定有效。最后，“枪手”假托“被代笔人”为署名人，只要不破坏社会评价制度和扰乱社会思想体系，也应该予以准许。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。该《解释》第14条规定，当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有。可见，在这两种情形下，司法解释明确认可了“代笔”行为的合法性，并且允许报告人、讲话人和特定人物独自享有作品的署名权和其他著作权。
由于署名权等著作人身权不能完全等同于民法上人身权。[4]在权利行使方面，也不应该以署名权的著作人身权性质而断然否定“枪手”转让署名权，或者通过委托合同约定署名权归属的做法。同时，在近代民法向现代民法的转型过程中，民法的意思自治原则必须与诚实信用原则、公序良俗原则等指导准则和法律理念结合起来才具有价值和意义。因此，站在契约自由和公共利益的角度，允许在一定的条件下的署名权转让，或者约定归属，或者以“假托”方式行使，应为妥善的做法。
三、“枪手代笔”中的消费者利益保护
然而，进一步的分析表明，从“意思自治原则”的角度，允许在不违反公共利益前提下的署名权转让，本质上还是有利于“枪手”和“被代笔人”。当事人掌握着各种内幕消息，可以直接否定署名权转让或者假托行使的事实，社会公众要站在公共利益的角度去揭示真相，却非常困难。以方某与韩某之争为例，韩某可以提供大量证据证明自己就是创作者，并且否定由他人代笔的事实。由于“代笔人”与“被代笔人”之间特殊的关系，有特定的利益关联，他们之间结成稳固“联盟”的可能性比较大，因此，普通社会公众要以充足的证据证明“代笔”行为存在，不仅存在很大的困难，而且会陷入动辄侵犯名誉权的境地。此外，即便能够证明存在署名权转让或者假托行使，也很难以该权利行使违反公共利益为由而主张无效。公共利益是一个包容性很强的法学范畴，在不同时期、不同地域、不同语境和不同法律中有着不同的表现形式和彰显重点，如果没有将其具体化展开，就很难具有实在的说服力。因此，必须为公共利益的天平添加更直观的砝码。本文认为，切入消费者视角至关重要。
长期以来，文化消费者的弱势性没有受到关注，在文化消费领域保护消费者的理念也没有形成。这固然有文化消费滞后于物质消费的原因，文化消费对象的“非物质性”和文化消费者特殊性更是其根源。文化消费对象虽然包括有形的文化载体，但根本上是蕴含在文化载体中的无形文化表达。经营者和服务者总是误以为只要提供了合格的文化载体，就不会损害文化消费者的利益，殊不知消费者还存在着欣赏高品质、高水准的文化表达的精神需求。文化消费的本质正是在于满足这样的精神需求。可见，在能否满足这种精神需求上，文化产品的生产者必须担负起相应的责任。此外，文化消费者总被认为是“有学问”、“有知识”的人，将他们与那些处于弱势地位“弱而愚”的消费者相提并论，似乎不为文化产品经营者接受。但是，随着文化事业和文化产业的发展，从事文化消费的群体与物质产品的消费者在范围上并无本质不同，亦即人人皆可为文化消费者。从这个意义上看，文化消费者的弱势性与有形产品消费者的弱势性并无二致。
著作权法虽以保护著作权人的利益为出发点，但其最终目的还是要通过激励创新以促进文化繁荣。该种浓郁的社会规划色彩使得作为私法的著作权法在制度设计上必须面对文化生产的另一面——文化消费。著作权法以实现创作者、传播者与使用者的利益平衡为目标，它也要保护作为使用者之一的文化消费者的利益。实际上，著作权法也存在复杂的消费者利益保护问题。这里的消费者主要包括两个层次：第一个层次是作品载体的消费者，也是通常意义上人们所感知到的文化消费。例如从市场上购买书籍、CD或者等，然后回家欣赏、观看，这是一种比较常见的文化消费。在电影院里观看电影，在网络平台上接受服务，同样是这种消费方式。在《著作权法》中规定权利穷竭规则，不赋予权利人所谓的“阅读权”和“接触权”，正是为了保证这种消费方式能够顺利实施。第二个层次的消费是对作品的消费。作品的消费既可以是对作品中思想、精神和内涵的接受、批判和否定，也可以是对作品表达的引用、转化和借鉴。
由于著作权保护直接或间接影响到文化消费，因此必须在法律规则上贯穿消费者保护的理念和意识。或者说，著作权权利的形式、保护和限制等制度规范，都至少不能从根本上妨碍、制约文化消费，不得以损害文化消费者的利益为代价。这在规范署名权方面亦不例外。
其实，作者的署名是在文化消费者与创作者之间搭建起的一座“桥梁”，与文化消费的关系非常密切。如果说在有形商品领域中是“认牌购物”，那么在文化市场繁荣、活跃、多元的今天，文化消费则更多的是“认名购物”。从这个意义上看，是否署名以及如何署名的问题，直接与文化消费有关联。具体来说，至少包括以下方面：首先，署名具有读者联络和识别的功能。读者可以直接通过作品的署名判断作者的身份、学历和其他文化元素，在作品与作者之间建立起符号联系。署名不仅是作者行使权利的形式，而且也帮助读者建立起知识的谱系和文化的框架，并且可以因循这样的线索进行学习和评判，因而具有重要的文化功能和社会效果。其次，署名的识别性也有强弱，可以帮助文化消费者作出是否购买的判断。质言之，文化消费在很大程度上取决于文化消费者的识别能力。这种识别能力缘于消费者的个人能力，也依凭作者和作品的显著性。其中，作者的显著性是通过其署名的显著性反映出来，并体现在作品的显著性之上。一般来说，显著性越强的署名越是具有吸引消费者购买的能力。最后，作品如何署名也是消费者再创作中使用作品时的重要依据。不同的署名所能够产生的引用价值不同，所带来的观点权威性和影响力也不同。文化消费者在使用作品特别是将作品中的观点、思想、表达进行转化性使用时，尤其看重署名者的地位、角色和权威性。由此可见，作品的署名关乎消费者对作品的引用，关乎知识的接受和认同，关乎教育的传承和消费者的学习。
因此，应该将消费者权益保护的理念引入“枪手代笔”行为合法性的争论中。在署名权的转让、委托作品创作约定署名权或假托行使署名权的过程中，必须考虑到对消费者利益带来的影响。具体来说，文化消费者的以下权益需要保护：1.知情权。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。在文化消费中，消费者有权要求提供作品的作者、创作时间、创作方式等有关情况。2.选择权。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。在文化消费中，消费者也应该能够在不受外在干扰的环境下形成自己的判断，做出文化消费的抉择。在使用作品时，除了根据自己的判断外，还可以根据经由署名带来的作品显著性，做出是否引用或者如何评价的选择。3.公平交易权。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。文化产品交易中也有质量问题。作品是否物有所值，关键就在于其所标注的信息给消费者带来的合理期待能否得到满足。虽然文化产品相较于有形商品，很难有固定的标准评判，可谓是“萝卜青菜各有所爱”，但这绝非可以忽略不计。在某些特殊场合，消费者的公平交易权受到侵害是非常明显的。在名人聘请枪手“代笔”、“裸替”而又不正确署名的情况下，消费者基于对名人的确信、偏爱而实施文化消费行为，“公平交易权”就可能遭受侵害。
鉴于以上分析，在满足意思自治和公共利益两项原则前提下，“枪手代笔”中署名方式的转移并非不可，但是还要结合文化消费者利益保护原则进一步检视其合法性。为此可以得出以下几点结论：首先，消费者行使知情权、选择权和公平交易权的必然途径，是对作品署名的真伪进行探究。任何文化消费者都有权利基于个人标准、学术范式和综合比较等方式探明署名的真实性。只要不存在恶意，应不被追究侵犯名誉权的法律责任。其次，规范署名的形式。在学术作品、文化作品等领域，严格区分“主编”与“专著”，团队集体创作与学术带头人、课题负责人一人创作的作品，在署名上应该有清晰交代。由于法人或其他组织有着比普通自然人更强的活动能力和社会影响，对这些主体在行使署名权时应该遵循实名制的要求。[5]同时为保护消费者利益，创作者和传播者除提供署名外，还应提供作者学历、所属专业及研究方向等信息，帮助消费者更好实现知情权和选择权。再次，加大对学位申报、职称评定等活动中“枪手代笔”行为的查处。结合当前网络技术发展的特点，严查某些以介绍论文代笔为业的网站。加强举报奖励力度，调动社会各界参与的积极性。最后，赋予消费者损害赔偿请求权。当消费者有充分证据证明文化消费中选择权、知情权和公平选择权受到侵害的，可以要求“被代笔人”承担损害赔偿的民事责任。由于文化消费辐射面广，涉及人数多，不可能由每个人提起诉讼并且将赔偿费分配至每一个人，因此可以通过公益诉讼的方法，将获得的赔偿额作为文化基金予以使用和管理。
注释：
[1]王峰、姚建莉、黄易：《业内人士称枪手代笔系出版界潜规则》，http://ip.people.com.cn/GB/17038487.html，最后访问日期：2012年2月8日。
[2]冯晓青著：《著作权法》，法律出版社2010年版，第136页。
[3]杨延超著：《作品精神权利论》，法律出版社2007年版，第343页。
[4]王迁著：《著作权法》，北京大学出版社2007年版，第71～72页。
[5]张凤杰：《论署名权的滥用与限制》，载《中国版权》2009年第5期。
转载自：知识产权，2012年第7期
供稿人：李美云