摘要：合作作品就是两个以上的人根据合作协议创作的作品。按照合作协议的约定履行义务,并将其贡献融入合作作品的当事人,即为合作作者。合作作品著作权由合作作者共同享有。判断一件作品是否为合作作品,须考虑三个条件：当事人之间是否有合作协议、当事人是否按照合作协议约定履行义务并将贡献融入合作作品。不能同时满足这三个条件的、由两个以上的人共同创作的作品,可能是汇编作品、组合作品或者演绎作品,而不是合作作品。现行《著作权法》及其实施条例关于合作作品的规定存在三大缺失：一是忽视了当事人之间的合作创作意图；二是将合作创作混同于单独创作；三是用实际创作取代当事人的贡献。2012年3月31日,由国家版权局发布的《著作权法》第三次修改征求意见稿,基本上维持了现状。针对此,本文提出了关于完善合作作品规定的建议。

　　根据国务院立法工作计划，2012年3月31日，国家版权局将其草拟的《中华人民共和国著作权法》第三次修改草案( 以下简称《征求意见稿》) 向全社会公布，并征求意见。[1]该《征求意见稿》共88 条，比现行《著作权法》增加了27个条文。[2]此次修订《著作权法》表现出了“坚持一个理念，遵循三个原则，追求三个效果”的特点[3]。《征求意见稿》对“合作作品”的现有规定作了两点修改: 一是将现行《著作权法实施条例》第9 条移入《著作权法》，二是增加了合作作者的侵权诉讼请求权。[4]令人遗憾的是，它没有针对现实中经常发生的合作作品纠纷进行相应的修订。现实中时常出现的合作作品现象有：硕博研究生与其导师、普通学者与知名学者、下属职员与其领导以及夫妻共同署名发表论文或者出版著作。这些作品，形式上看应当是合作作品。但是，根据现行《著作权法》第13 条第1 款第2 句规定，[5]则需要进行创作事实认定。实际上，在这些作品被他人指控学术不端( 包括抄袭、剽窃或者其他侵权行为) 之前，几乎不会有人否定该作品为合作作品。但是，一旦遭遇指控，其中的导师、知名学者或者领导等便会申明自己是被署名或者被合作的，是被冤枉的。因此，对于研究生在导师的指导下，或者普通学者在知名学者的帮助下，或者下属职员在其领导的安排下创作的作品，当事人双方自愿约定以合作作品形式发表或者出版，应当是合理合法的。[6]既然如此，为什么会有被署名者或者被合作者觉得冤枉呢? 原因是多方面的，其关键问题在于我国著作权法关于合作作品的规定过于笼统，许多概念较为模糊，而且还有缺失。[7]根据我国《著作权法》第13 条第1 款第2 句规定，没有参加创作的人不能成为合作作者。显然，该项规定完全是孤立、片面的，没有考虑到合作作品的关键点在合作而不是创作。即使是由学校或单位规定产生的合作作品，在没有遭到别人指责前，被署名者很少表示异议; 一旦遭遇学术不端的指责，被署名者或者被合作者就会喊冤。这些问题的解决有赖于我国著作权法关于合作作品规定的完善。

　　考虑到现实的迫切需要，尤其是现行《著作权法》关于合作作品规定的缺失，本文拟结合我国的具体实际，参考其他国家或地区著作权法关于合作作品著作权的规定，针对合作作品条款的缺失与修改探讨四个问题：第一，合作作品的定义；第二，合作作品著作权共有关系；第三，合作作品著作权的行使；第四，修改建议条款及其预期效果分析。

　　一、合作作品的定义性规定及其缺失

　　(一)合作作品定义性规定解析

　　我国现行《著作权法》第13条第1款第1句规定，两个以上的人合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。除此之外，我国《著作权法》及其实施条例并没有专门对合作作品作定义性规定。基于此，我国著作权理论界与实务界便将该条前半部分当作我国《著作权法》为合作作品所作的定义性规定。根据该项规定，我们可以给合作作品提炼出三个基本特征。

　　1.作者人数须为两个以上，而不是一个人。合作作品，顾名思义，就是由两个以上的人按照合作协议而创作的作品，其创作者须为两个以上的人。此处所指的人，可以是自然人、法人或者其他组织。具而言之，合作作品可以是两个以上的自然人合作创作的作品，也可以是自然人与法人或者其他组织合作创作的作品；还可以是法人与法人、法人与其他组织以及其他组织与其他组织合作创作的作品。

　　根据合作作品的多人性特征可知，由一个人创作的作品不是合作作品。但是，现实并非如此简单。在许多情况下，由一个人创作的作品，也可以被人为地制造成合作作品。[8]发生这种现象的关键点在于人们对合作与创作的理解，有所不同。从著作权法关于合作作品定义性规定的立法本意讲，合作应当是两个以上的人按照合作协议的分工，为产生作品而履行其义务的行动。创作应当是为产生作品所进行的智力活动。然而，现实中，一个人创作的作品可以通过多种方式被制造成合作作品。这种制造合作作品的行为，可能是合法的，也可能是非法的。本文开篇所列举的硕博研究生与其导师、普通学者与知名学者、下属与其领导以及夫妻共同署名而制造的合作作品，合法与否，则要根据具体情况判定；而单纯地按照学校或单位规定违背创作者意志而制造的合作作品，则是非法的。[9]

　　从另一个角度讲，两个以上的人合作创作的作品，并非都是合作作品，应当分别情况判断。

　　(1)汇编作品，也称集合作品[10]。例如，期刊杂志、百科全书、论文集等。汇编作品的著作权由汇编人享有，[12]被汇编作品的作者不是汇编作品的作者。汇编作品与合作作品的主要区别是：汇编作品的汇编人与被汇编作品的著作权人所达成的协议是著作权许可使用协议，不是合作创作汇编作品的合意；而合作作品全体合作作者签订的则是合作创作作品的协议，不是著作权许可使用协议。例如，《中国法学》就是汇编作品，其著作权由汇编者《中国法学》编辑部享有，登载于该杂志上的每一件作品的作者，只能对自己的作品享有著作权，不能与《中国法学》编辑部共同享有《中国法学》杂志的著作权，也不能与该杂志同期登载的其他作品的作者共享《中国法学》的著作权。

　　(2)组合作品。组合作品是由两个以上作者各自独立创作的作品组合而成的作品。组合作品与合作作品的主要区别是：组合作品中的两个以上作者之间只有各自的事实创作行为，没有合作协议。组合作品中两个以上的作者各自对自己独立创作的作品或者作品之部份享有著作权，而且其著作权既不能及于其他作者独立创作的作品，也不能及于组合作品本身。例如，梁弘志为苏轼的词《水调歌头·但愿人长久》谱曲而创作的歌曲《但愿人长久》，就是一件组合作品。该歌曲作品中，因为苏轼的词《水调歌头·但愿人长久》已经超过了著作权保护期限，其著作财产权不再受法律保护，已进入公有领域；梁弘志所作的曲则是受著作权保护的音乐作品。尤其值得注意的是，梁弘志的著作权只能及于其谱写的乐曲，不能及于苏轼的词。如果作曲者是以他人受著作权保护的文字作品为歌词来谱曲，那么，作曲者必须事先获得文字作品著作权人的许可，才可能作为歌词进行谱曲，创作出组合作品；否则，作曲者就可能构成对该文字作品著作权的侵害。另一个典型的例子是高鹗、程伟元在曹雪芹先生去世后，将《红楼梦》续写至120 回，从而产生了120 回版本的《红楼梦》。[12]这样形成的《红楼梦》不是合作作品，只能是组合作品。如果80 回的《红楼梦》受著作权保护，那么，高鹗、程伟元先生没有获得曹雪芹先生或者其继承人授权擅自续写后40 回，其行为可能侵犯曹雪芹先生或者其继承人的著作权。即使高鹗、程伟元先生事先获得了授权，其续写而成的120 回《红楼梦》仍然只是组合作品，而不是合作作品。得出此结论的理由是高鹗、程伟元与曹雪芹没有合作创作《红楼梦》的协议。

　　(3)演绎作品。演绎作品，就是对现有作品进行改编、翻译、整理或者注释产生的作品。演绎作品可能由两个以上的人进行演绎，成为合作演绎者，但是，演绎者与被演绎作品的作者不是合作作者。演绎作品与被演绎作品是两件不同的作品，演绎者与被演绎作品的著作权人之间达成的协议是著作权许可使用协议，不是合作协议。如果演绎者事先没有获得被演绎作品著作权人的授权，擅自对他人的版权作品进行演绎，构成对被演绎作品著作权的侵犯，但由此创作的演绎作品独立于被演绎作品。[13]例如，在2001 年陕西民间剪纸艺人白秀娥起诉国家邮政局、邮票印制局侵犯其剪纸艺术作品著作权纠纷案中，存在四种不同的观点: 第一种观点认为，被告所进行的行为是对原告剪纸艺术作品的演绎，所产生的是演绎作品； 第二种观点认为，被告是对原告作品的修改，产生的作品是被告与原告合作创作的合作作品；第三种观点认为，被告是以原告的剪纸艺术为素材，独立创作的作品；第四种观点认为，被告所实施的是侵犯原告著作权的行为。[14]北京市高级人民法院的终审判决[15]和再审判决支持了第一种和第四种观点，否定了第二种观点。[16]演绎作品是否为合作作品，只能根据演绎作品是否由两个以上的演绎者按照合作创作演绎作品协议合作创作而成。如果是，则为合作作品；否则，就不是合作作品。

　　2.须有合作协议，而不单纯是共同创作。如上所述，判断由两个以上的人创作的作品是否为合作作品，关键要素就是看当事人之间是否有合作创作作品的合意，即将各自的贡献结合成一件作品的意思表示。如果涉案作品涉及到两个以上的作者，但是，这些作者相互独立，彼此不相关联，那么，该作品就不是合作作品，而是单独作品，也可能是集合作品、组合作品或者演绎作品等。[17]因此，如何把握合意标准就成为最重要的因素。

　　(1)合作的定义。一般而言，合作，就是两个以上的自然人、法人或者其他组织之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动。[18]但是，作为理解合作作品的关键词，这样解读合作是不充分的。首先，两个以上的人所进行的联合行动，是否需要达成一致意见。如果没有一致意见，如何确定彼此之间存在着合作关系呢? 如果当事人之间没有合作关系，涉案作品就不是合作作品。其次，当事人之间的合作协议应当成立于作品创作完成之前、之中、之后，或者都可以? 在本文开篇所列举的几种常见合作情形中，有的是当事人之间根本就没有合作协议，有的只是在作品创作完成后，出于某种利益考量而临时发生的合作行为。本来，著作权是私权，权利主体可以根据其意志随时处分其权利。但是，著作权有别于其他普通私权，其中的著作人身权不得转让。因此，根据著作权自动产生原则[19]和著作人身权不得转让之特性[20]，合作协议应当是签订于作品创作之前或者创作过程中，而不能在作品创作完成之后。现行《著作权法》对此未作规定。第三，关于合作协议的形式，现行《著作权法》没有涉及。根据《合同法》规定，当事人之间达成的协议，除法律明确规定须采取书面形式的情形之外，当事人可以根据具体情况，采用明示的书面形式或者口头形式，也可以采用默示形式。[21]当然为了避免发生纠纷后难以确定相互之间的法律关系，最好采用明示的书面形式。

　　(2)合作协议的达成。当事人之间可以采取两种形式达成合作协议: 一是全体合作作者共同协商签订合作协议。如果合作作品的创作者只有两人，通常采用这种形式；倘若创作者多于两个，由全体合作作者共同协商签订合作协议，有时会遇到困难。二是由合作作者的代表人分别与每一个合作创作者联系，征求其合作意向。如果被征求意向者同意参加合作作品的创作，他就只需将其合作意向向代表人表示即可，不必再与其他合作作者协商以征得其同意。通常情况下，合作作者代表人应当将全体合作作者的信息或资讯分别向每一个合作作者通告，使之对其他合作作者有所了解。然后，由合作作者代表人将每一个同意合作的人接纳为合作创作者。

　　除此之外，日常生活中采用的合作协议形式，还有被署名或者被合作的当事人直接接受合作作品的版税、报酬或者其他费用后，推定该当事人已经同意成为某特定作品的合作作者。[22]

　　(3)合作协议的效力。不论采取何种形式，合作作者之间一旦达成合作协议，当事人就应当按照协议的分工享受权利和履行义务。对于，本文开篇所列举的例子，只要硕博研究生的导师、知名学者或者某位领导同意他人的请求作为合作作者在作品上署名发表或者出版，就应当在享受权利的同时，承担由此产生的法律后果，不能只享受权利而推卸法律责任。如果被署名者的确没有同意作为合作作者署名发表或者出版作品，那么，不是在出现问题时才出来澄清，而是应当在其知道或者应当知道其被署名或者被合作的事实后的适当时间内，根据著作权法第11条第4款[23]和第48条第8项的规定，[24]否定自己是该作品的作者。当然，在被指控学术不端的时候，未同意合作者能够举证证明自己的确是被署名或者被合作的，也不必承担相应的法律后果。但是，如果被署名者或者被合作者事先已经收取了该作品的版税或者与该作品相关的其他费用，可以推定其已经追认了作为合作作者的事实。上举依据学校或单位规定而制造的合作作品，能否成为名副其实的合作作品，则要视具体情况而定。

　　3.须为作品作出贡献，而不必是创作。创作，是著作权领域的一个关键词。没有创作，也就没有作品，也就不需要著作权制度。我国《著作权法实施条例》第3 条规定：“创作，是指直接产生文学艺术作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”就由一个人独立创作作品的情形而言，《著作权法实施条例》关于创作的规定还是比较合适的。但是，就合作作品而言，如果按照该条理解，那么，只有当每一个当事人都进行了实际直接产生作品的智力活动时，才能成为合作作者，其他人就不能成为合作作者了。[25]

　　当某一个自然人独立创作时，该自然人可能需要其他人帮助自己搜集资料或者向其他人咨询，进行实地调研等，那么，这些帮助搜集资料、提供咨询意见或者协助调研的人所做的只是辅助性工作，不是创作。这是比较容易理解的。但是，就合作作品而言，当事人之间只要达成了合作协议，并且就各自的工作进行了分工，而且每个人都按照约定完成了自己的工作，即对合作作品作出了自己的贡献。当事人之间的分工，可以是直接产生作品的智力活动，也可以是设计作品的结构，或者对作品进行修改，或者只是为创作作品提供某些意见或者建议，更特殊的可能只是同意在作品上署名发表或者出版等。合作协议的当事人，只要是按照协议履行了义务，就应当是为合作作品作出了贡献，而不必局限于直接产生作品的智力活动。基于这样的理念，美国版权法第101 条将合作作品定义为具有共创合意( with the intention)的两个或者两个以上的作者将其贡献( their contributions) 融合成不可分割或整部作品中相互关联的部分而创作的作品。[26]美国版权法所强调的不是每一个合作作者都进行了直接的创作行为，而是看其是否为作品作出了贡献。因此，就合作作品而言，创作，应当理解为“对合作作品作出了自己的贡献的行为”。

　　对合作作品的贡献，至少应当包括以下几个方面: 第一，作品的构思、布局、设计或者内容、结构安排。不论何种类型的作品，[27]构思总是必要的。第二，直接产生作品的智力活动。第三，对已经草拟出来的作品进行修改、润色使之得以完善。第四，对初步定型的作品进行审校定稿。有些作品可能还需要进行其他步骤才能完成，例如，对电影类作品、摄影作品、软件作品等。这其中的每一个步骤，如果实施者都是按照合作协议进行的，那么，每一个步骤都可以作为对作品的贡献。有些工作，例如，搜集资料、提供物质条件或者给予咨询意见等，在单个人所进行的创作活动中，可能只是辅助性的，但是，在合作作品中，如果从事这种工作的人，也是按照合作协议的分工进行的，也可能被视为为作品的创作完成所做的贡献。例如，日常生活中常见的夫妻合作作品，很有可能是其中的一方在进行直接产生作品的智力动，而另一方则是按照双方的协议搜集资料、誊抄文稿、校对错误或者提供物质服务等。在这种情况下，如果严格按照我国《著作权法实施条例》第3 条第2 款的规定，只有其中一方是作者，另一方只是提供了辅助性工作，不视为作者。这种结论对解决合作作品著作权归属纠纷没有实际意义。法律不能干涉私权主体在不违反国家法律强制性规定的情况下，自愿达成的关于私权的处分协议。对于这种现象，法律只能承认其结果。

　　(二) 缺失分析

　　由上分析可知，我国现行《著作权法》关于合作作品的规定存在明显的缺失。

　　第一，《著作权法》没有为合作作品作定义性规定。合作作品，首先是符合著作权法规定条件并且适用著作权法保护的作品，其次是现实中普遍存在的一种类型的作品。与单一作者创作作品不同的是，合作作品创作者为两人以上，而且创作者之间必须有合作协议。对于合作作品所具有的个性特征，我国著作权法没有给予特别关注。由上分析可知，两个以上的人之间的共同创作有许多种方式，而且实践证明，并不是每一种共同创作行为所创作的作品都是合作作品。例如，李文达与溥仪共同创作出来的作品，就不是合作作品。如果著作权法能够清晰、准确地对合作作品作出定义性规定，可以避免许多不必要的纠纷。我国著作权法没有对合作作品作出定义性规定是一个明显的缺漏。

　　第二，《著作权法》第13 条第1 款第2 句规定: “没有参加创作的人，不能成为合作作者。”该项规定将确定合作作者的条件设定为“创作”。事实上，在著作权领域，“创作”的确是判定某个人是否为作品创作者的充分而且必要的条件( 简称充要条件) ，但是，它并不是认定其是否为作者的充要条件，更不是认定合作作者的充要条件。[28]概而言之，创作与作者之间没有必然的逻辑关系。也就是说，创作行为不一定为作者所为，作者并非一定进行了创作。以我国《著作权法》的规定为例: (1) 将法人或者其他组织视为作者的情形，即作为作者的法人或者其他组织并没有进行任何创作活动，却被视为作者，而真正进行创作活动的自然人却不是作者；(2) 由委托人享有全部著作权的情形，委托人没有进行创作活动，只是因为其支付了委托费，而成为委托作品的作者，受托人进行了创作却不是作者。因此，将创作行为与合作作者进行绝对地联系，不仅逻辑上不成立，法律上不成立，而且事实上也不能成立。

　　因此，判断某一个具体的自然人、法人或者其他组织是否为合作作者应当采用合意与贡献二维标准。美国版权法第101 条关于合作作品的规定就是采用此二维标准。具言之，有关当事人只要是按照合作协议履行其约定的义务，就是对合作作品作出了贡献，就能够成为合作作者。至于这种贡献是否构成创作，在所不问。

　　另一方面，现实中，通常是按照合作协议的约定在作品上署名的人，为合作作者，而不是按照是否创作进行判断。根据我国《著作权法》第13 条第1款第2句的规定，没有参加创作而只是为合作作品作出贡献的人，就不能成为合作作者。事实证明，该项规定如果严格适用，必将引起许多不必要的纠纷。反过来，参加了创作的人是否一定就是合作作者呢? 第13条没有规定，而且从该条的规定也无法明确推定出这一结论。

　　二、合作作品著作权的共有与行使

　　(一) 合作作品著作权的共有

　　根据我国现行《著作权法》第13条第1款第1句，可以得出合作作品著作权由合作作者共同享有的结论。根据我国《物权法》关于“共有”的规定可知，物权共有包括按份共有与共同共有两种，[29]这两种共有的权利人在行使其物权时所须遵循的原则并不完全相同。[30]按份共有人处分共有物时，或者须经占份额三分之二以上的按份共有人同意，或者须经全体共有人同意，或者按照共有人之间的约定处分。当然，按份共有物的处分究竟按照哪一种原则处分，由按份共有人协商确定，有三种选择。但是，共同共有人处分共有物就只有两种选择：或者须经全体共同共有人同意，或者须按照共同共有人之间的约定。

　　合作作品产生的著作权是一种对世权，也是准物权，合作作者对合作作品著作权的共有，应当根据合作作品是否可以分割的具体情况而分别为按份共有与共同共有。不可分割使用的，由此产生的著作权应当由合作作者共同共有。可以分割使用的合作作品产生的著作权由合作作者按份共有，各合作作者对其创作的部分按份享有著作权。但是，我国《著作权法》只是笼统地规定合作作品著作权由合作作者共同享有，导致合作作品著作权共有关系的模糊。例如，由四个作者按照合作协议编写的教材是可以分割使用的合作作品，由此产生的著作权由他们按份共有，按照各自创作部分获得报酬。再如，由甲乙二人按照合作协议撰写的论文，甲作者负责构思、选题、设计结构、修改、审定，乙作者负责搜集资料、撰写初稿、按照甲的修改意见或者建议整理修改稿。由此创作的合作作品就是不可分割使用的合作作品，由此产生的著作权由甲乙两人共同共有。

　　从著作人身权角度看，可以分割使用的合作作品中，各个合作作者可以对自己创作的部分享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。但是，合作作品的创作有组织者或代表人的，该组织者或代表人有权根据合作作品整体的需要，对其他合作作者的创作部分进行修改，其目的就是让每一个合作作者的贡献构成一个整体。例如，词作者与曲作者按照合作协议创作的歌曲作品，就是可以分割使用的合作作品。在该作品上，词曲作者分别对其创作的歌词与音乐享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

　　不可分割使用的合作作品，只能是合作作品整体产生的著作人身权，全体合作作者平等享有，有代表人的，由代表人根据合作协议的约定或者合作作者共同协商约定的原则与方式行使; 没有代表人的，由全体合作作者根据合作协议的约定或者合作作者共同协商约定的原则与方式行使。在合作作品著作人身权方面，经常发生的纠纷就是署名顺序。尽管合作作者平等地享有在合作作品上表明其为合作作者身份的权利，但署名顺序并不是署名权的内容，应当由合作作者协商约定。合作作者的署名顺序一经协商约定，任何人不得单方面更改，否则，构成对合同约定的违反，而不是侵犯其他合作作者的署名权。例如，周某起诉董某某关于合作作者在合作作品上的署名顺序纠纷案，就涉及到被告擅自更改署名顺序而引发的纠纷。北京市中级人民法院最后判决被告擅自更改合作作者署名顺序是错误，但不构成对原告著作权的侵犯。[31]

　　但是，我国著作权法对此没有规定，现实中发生的诸多问题，只能依据合同法或者有关基本原则裁判。这样的缺失在《著作权法》第三次修改时应当关注，并使之得以完善。[32]

　　(二) 合作作品著作权的行使

　　由上分析可知，合作作品可以分为不可分割使用与可分割使用两种类型。因此，我国《著作权法》及其实施条例分别对这两种形式的合作作品著作权的行使进行了规定。《著作权法》关于可分割使用合作作品著作权行使的规定，包括两个方面的内容：第一，各合作作者对自己创作的部分可以独立成为作品的，各自享有著作权，并且可以单独行使其著作权。第二，各合作作者行使其创作部分的著作权，不得侵犯合作作品的整体著作权。例如，由词曲作者按照合作协议合作创作的歌曲作品是合作作品。该歌曲作品的整体著作权由词曲作者共同享有。其中词作者对其创作的歌词、曲作者对其谱写的乐曲可以分别享有著作权，并且可以分别单独行使其歌词作品与乐曲作品的著作权。但是，不论是词作者还是曲作者，在行使其著作权时，不得侵犯该歌曲作品的整体著作权。具言之，歌词作者可以授权他人对其歌词再谱曲，创作另外一件歌曲作品；乐曲作者可以授权他人以乐器进行演奏、录制成音乐制品或者以其他形式使用。但是，不论词作者或曲作者都不能在未经对方同意的情况下擅自授权他人表演该歌曲作品。

　　《著作权法实施条例》对不可分割使用的合作作品著作权行使所作的规定，包括四个方面的内容:第一，协商一致原则，即合作作品著作权的行使由各合作作者通过协商一致行使；第二，以无正当理由不得拒绝行使为补充，即各合作作者就合作作品著作权的行使不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使；第三，著作财产权中的转让权的行使必须由各合作作者协商一致才能行使为特例，即如果在各合作作者不能就合作作品著作权的行使协商一致，不同意行使著作权的合作作者，即使没有正当理由，也可以阻止他方转让合作作品整体著作权；第四，收益合理分配原则，即因行使合作作品著作权所获得的收益，不仅应当在同意行使著作权的合作作者之间进行分配，而且也应当给不同意行使著作权的合作作者予以分配，并且分配应当是合理的。

　　由此可见，合作作品著作权行使的基本规则是: 以协商一致为原则，以无正当理由不得拒绝行使为补充，兼采利益合理分配原则。这项著作权行使规则不仅适用于不可分割使用的合作作品，而且适用于可分割使用的合作作品。但是，可分割使用的合作作品中可以独立成为作品的部分，其合作作者可以单独行使其著作权，但不得侵犯合作作品的整体著作权，不得妨碍合作作品整体著作权的行使。

　　(三) 缺失分析

　　我国著作权法所规定的合作作品著作权行使规则似乎很周延，但是，与其他国家以及我国台湾地区的著作权法律规范相比，[33]可以发现其中的诸多缺失。

　　首先，虽然《著作权法实施条例》也是著作权法律规范的一个重要组成部分，但是，它只是行政法规，其法律位阶明显低于《著作权法》。因此，只是在《著作权法实施条例》中规定不可分割使用合作作品著作权行使规则，应是我国《著作权法》的一个不足。尤其重要的是，除了我国台湾地区将合作作品仅限于不可分割使用的情形，其他许多国家的著作权法或版权法也采用了这种体例。既然不可分割使用的合作作品是合作作品中的主要部分，那么，法律就应当对这种类型的合作作品著作权行使给予明确规定，而我国《著作权法》偏偏将此遗漏，以实施条例加以补充。在正在进行的著作权法第三次修改建议稿中，有必要增加这方面的规定。

　　其次，尽管合作作品著作权的行使可以采用上述基本规则，但是，明显遗漏了合作协议应当作为合作作品著作权行使的重要依据。之所以造成这个缺漏，主要是因为我国著作权法没有对合作作品作出明确的定义性规定。如果将合作协议作为合作作品成立的必要因素，那么，合作协议也可以作为合作作品著作权行使的合同依据。我国自20 世纪80 年代以来发生的与合作作品有关的纠纷，直接或者间接与合作作品著作权行使有关的就有数起。最有影响的纠纷有李文达起诉李淑娴关于确认其为合作作者身份的纠纷，周某诉董某某擅自更改合作作者署名顺序的纠纷，杨倩诉刘晓宏合作翻译作品署名权纠纷[34]等。今后，因行使合作作品著作权引发的纠纷还会出现。

　　第三，关于合作作品著作权行使的代表人，我国著作权法只字未提。我国台湾地区的“著作权法”在著作人身权行使与著作财产权行使两个条文中都明确规定了“合作作者的代表人”[35]。关于这个问题，日本著作权法允许合作作者推举行使合作作品著作权的代表人，由代表人召集全体合作作者进行协商，或者由全体合作作者集体授权代表人按照全体合作作者的意志或者利益决定合作作品整体著作权的行使。在我国的实践中，合作作品的创作通常由代表人进行召集、组织或协调，各合作作者之间并不一定很熟悉，但是他们与代表人都是熟悉的。因此，由合作作者推举代表人来决定合作作品整体著作权的行使，是一个既经济又可行的措施。当然，并不是所有合作作品都需要推举代表人，而是视具体情况由当事人决定。在没有代表人，而且合作作者又不愿意就合作作品整体著作权的行使进行协商时，主张行使合作作品整体著作权的合作作者( 一个或者几个) ，应当向其他合作作者通报行使合作作品整体著作权的详细信息，尤其要通报行使著作权的理由以及行使著作权可能获得的收益。如果收到通报信息的合作作者，在合理期限内( 通报时可以提出一个合理期限) 不予理睬或者没有正当的拒绝理由的，主张使用者可以行使合作作品的整体著作权，但不得转让合作作品的整体著作权。

　　事实上，合作作品在创作过程中通常都有某一个人处于组织、召集或者主持人地位，其合作作品著作权的行使几乎都是由这个人决定的。如果法律明确规定合作作者之中应当推举代表人，在实践中不会给合作作者增加新的负担，而且还会使之具有明确的身份与地位，使其他合作作者有了明确目标。

　　但是，不论在什么情况下，行使合作作品整体著作权所获得的收益，应当在全体合作作者之间按照合理标准进行分配，任何人不得侵占其他合作作者应得的合法收益。

　　三、修改建议及多视角分析

　　(一) 修改建议条文

　　根据前面的研究，本文针对我国《著作权法》关于合作作品的有关规定，拟定了如下修改建议方案:

　　第一款：【合作作品】两个以上的人依照合作协议创作的作品，是合作作品。

　　第二款：【合作作者】依照合作协议，为合作作品作出贡献的人是合作作者。如无相反证明，依照合作协议在合作作品上以署名的人推定为合作作者。

　　第三款：【著作权共有】合作作品著作权由合作作者共同享有，合作协议另有约定的除外。

　　第四款：【不可分割使用合作作品著作权行使】不可分割使用的合作作品著作权，由全体合作作者推举的代表人行使；没有推举代表人的，由全体合作作者协商一致行使；无正当理由，任何合作作者不得阻止其他合作作者行使除转让以外的其他权利。行使著作权所获得的收益全体合作作者按照合理标准分配。

　　第五款：【可分割使用合作作品著作权行使】可分割使用的合作作品著作权的行使，参照上一款规定。合作作品中可以独立成为作品的部分，其著作权由该合作作者享有，但行使著作权时不得侵犯合作作品著作权，也不得妨碍合作作品著作权的行使。

　　(二) 修改建议条文的多视角分析

　　上述修改建议能否弥补现有规定的缺漏，澄清现有规定中的模糊点，需要从多视角分析。

　　首先，判定某作品是否为合作作品的关键是合作，然而，现行著作权法没有对这个关键词作出规定，从而导致实践中人们对合作产生多种理解。修改建议采用“合作协议”使之明晰。现实生活中，许多情形下的合作是清楚的，也有许多情况下的合作是有争议的。例如，在李文达与溥仪共同创作的《我的前半生》纠纷案中，尽管李文达为该作品的创作完成作出了实质性贡献，而且他们两个人之间的确存在着某种程度的合作，[36]但是，因为两个人之间没有合作协议，而不能成为合作作品。[37]然而，根据我国现行《著作权法》第13 条第1 款的规定，《我的前半生》似乎应当是李文达与溥仪的合作作品，因为李文达与溥仪在创作《我是前半生》过程中具有某种程度的合作。但是，法院最后判决《我的前半生》不是合作作品，而是溥仪的个人作品。如果按照上述修改建议条文裁判，则可以非常明确地得出《我的前半生》不是合作作品，因为李文达与溥仪之间的共同创作，不是他们两个人通过合作协议进行的自愿合作，而是有关部门指派的合作。但是，按照我国《著作权法》第13条第1款第1句前半句，两个以上的人之间只要是合作创作的作品，就应当是合作作品。由此可见，修改建议条文使该模糊点变得清晰。

　　另有一个引人关注的合作作品认定纠纷，则更加凸显了以合作协议取代合作的重要性。在白秀娥起诉国家邮政局、邮票印制局侵权纠纷中( 以下简称“白秀娥案”) ，一审、二审法院均将该案中的生肖邮票认定为被告的演绎作品，但有学者对此判决表示异议，认为涉案的生肖邮票应该认定为原告与被告设计师的合作作品，其理由是“合作创作合意”并不是我国著作权法规定的构成合作作品的必要条件。[38]在“白秀娥案”中出现演绎作品与合作作品的纠结，其原因就在于只强调“合作”而不重视“合意”。两个以上的人之间的合作是形式，合意才是实质。两个以上的人之间如果只有合作没有合意而创作的作品，可能是集合作品、组合作品、演绎作品，但不是合作作品。例如，现实中经常发生这样的情形，学生请求其导师对其创作的作品进行修改。由此产生的作品，可以说该学生与导师之间存在着“合作”。但是，如果学生请求导师署名，导师明确拒绝的，该作品就不是合作作品，而是该学生的个人作品；该导师同意的，则成为合作作品。其中的关键要素就是两个人之间的合作协议，导师同意学生的请求，则表示他们达成了协议；导师拒绝署名，则表示他们之间没有达成协议。达成协议的，为合作作品；没达成协议的，就不是合作作品。

　　其次，关于合作作者的判定条件。我国《著作权法》第13条第1款第2句，采用否定性规定，排除了没有参加创作的人成为合作作者的可能性。该项规定的缺失前面已经进行了详细分析，为了克服其缺陷，本文拟定的修改建议条文是：“如无相反证明，依照合作协议在合作作品上以署名的人推定为合作作者。”建议条文首先接受了“创作与作者之间没有必然的逻辑关系”这一论断。根据该论断，即使没有参加创作的人，例如，委托人、雇主或者其他为作品的创作进行了投资的人，如果当事人之间达成了合作协议，约定由委托人、雇主或者其他投资者为合作作者，也是合法的。[39]其次，上述修改建议条文与《著作权法》第11 条第4 款的规定相一致。如上所述，既然创作与作者之间没有必然的逻辑关系，那么，某一个具体的当事人能否成为合作作者，就不能以其是否参加创作为依据，而应当从两方面考虑：一方面从实质上考虑，即是否依据合作协议对作品作出了贡献；另一方面从形式上考虑，是否在合作作品上有署名。该修改建议条文第2款第1句从实质方面做了规定，第2句则是从形式方面进行的规定。因此，根据该修改建议条文，完全可以确定合作作者。例如，在《中国空姐》电视剧本著作权纠纷案( 实际上关于合作作品著作权纠纷案) 中，原被告双方就其所为的行为是否为创作发生争议。[40]受诉法院最后判决原告所为的行为是创作，涉案作品是原被告双方的合作作品，但其理由并不充分。如果按照该法院的判决理由，《我的前半生》就应当是李文达与溥仪的合作作品。[41]其中的原因就在于《中国空姐》作品中的原被告双方并没有合作协议，而只是双方都进行了实质性的创作。

　　第三，关于不可分割使用合作作品著作权的行使，《著作权法实施条例》第9条的规定非常简单，许多实质性问题都没有涉及到，这不利于这类作品著作权的行使。尽管到目前为止，较少发生这种类型的著作权纠纷，但是，作为著作权制度中的一个重要组成部分，法律不仅要有规定，而且应当有相对完善的规定，尽可能不留下缺漏。本文提出的修改建议条文使其缺漏得以弥补。

　　该项修改建议条文确立了这样的行使规则：第一，由代表人代表全体合作作者的意志行使；第二，如果没有代表人，则按照全体协商一致原则行使；第三，在不能协商一致的情况下，无正当理由不得拒绝行使；第四，合作作品著作权的转让须由代表人行使或者经全体协商一致行使；第五，利益合理分配。

　　该项修改建议条文，首先是将行政法规《著作权法实施条例》的规定提升至法律，其次是接受不可分割合作作品整体著作权主要是由合作作品的组织者、召集人或者主持人代为行使的现实，建立代表人制度，使代表人的地位得以明确；第三是强调了信息通报制度。《著作权法实施条例》第9条的规定过于简单，完全忽视了意欲行使不可分割合作作品著作权的合作作者应当向其他合作作者通报相关信息的问题，这容易导致对合作作品著作权的滥用，但是其他合作作者却蒙在鼓里。当然，我国是否有必要为合作作者著作权行使设立代表人，有待于进一步研究。

　　最后，关于可分割使用合作作品著作权的行使，修改建议条文将其分解为两个层次：合作作品整体著作权行使与部分著作权行使。关于合作作品整体著作权的行使，现行《著作权法》第13 条第2 款没有规定，修改建议条文首先进行了弥补，采用的规定与不可分割合作作品著作权的行使相一致。关于部分著作权的行使，采取的做法是: 第一，以各自独立行使为原则；第二，以不侵犯合作作品整体著作权为补充；第三，以不妨碍合作作品整体著作权行使为前提。按照修改建议条文，可分割使用的合作作品，不仅其整体著作权的行使有了保障，而且各合作作者所创作的可以独立成为作品的著作权的行使更加规范，以避免不必要的纠纷。

　　该修改建议条文妥善处理了合作作品著作人身权的行使所涉及到的问题。就不可分割合作作品著作人身权而言，有代表人的，由代表人决定行使；没有代表人的，按照相应的规则处理。现实中常见的合作作者署名顺序如何确定? 如何变更? 严格讲，合作作者的署名顺序不是著作权法上的署名权，应当采取以下方式解决：在合作协议中明确约定。如果没有约定或者约定不明确的，可以由代表人根据合作作者的具体情况决定；没有代表人的，由全体合作作者协商决定；协商不成的，抽签决定。

注释：
[1]《〈中华人民共和国著作权法〉第三次修改意见稿》公布在中华人民共和国国家版权局网络站上，网是:http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/
201203/740608.html，2012 年4 月24 日访问。
[2]我国现行《著作权法》于1990年9月7日由第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，1991年6月1日施行；2001年10月27日第一次修订，2010年2月26日第二次修订。
[3]具体内容是：坚持集思广益解决问题的理念； 遵循独立性、平衡性和国际性原则；追求高效率、高质量和高水平的效果。参见《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修改草案) 的简要说明》http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201203/740608.html，2012年4月24日访问。
[4]参见《征求意见稿》第14 条第3、4 款。
[5]我国《著作权法》第13条第1款第2句规定：“没有参加创作的人，不能成为合作作者。”
[6]著作权是私权。根据意思自治原则，当事人可以就作品著作权的归属采取协议约定，彼此共享著作权，成为合作作者。
[7]有的学校规定，博士研究生或者硕士研究生撰写的学术论文，在公开发表时，其导师是第一署名人，由此导致导师成为被署名或者被合作的作者。这种由学校或单位规定制造出来的合作作品，显然不是当事人意思自治的结果，我国著作权法虽然试图将它们排除出去，但无能为力。参见曹新明：《应当充分尊重学生的署名权》，载《中国版权》2005 年第5 期，第49 页。
[8]参见前引[7]，曹新明文。
[9]参见前引[7]，曹新明文。
[10]根据我国《著作权法》第14 条的规定，汇编作品，就是将现有的作品、作品片段、不构成作品的数据或者资料进行收集、选择、编排而成的作品。
[11]参见《著作权法》第14 条的规定。
[12]在20 世纪初，“红楼梦作者究竟是谁”这个问题曾经引起中国学界的争论，并持续至今。首先是胡适提出《红楼梦》后四十回和前八十回的作者并非同一人。然后经过许多人多番考证，普遍被接受的观点是：前八十回的作者为曹雪芹，后四十回的作者为高鹗和程伟元。后来，对于前八十回的作者也有了争议，但缺乏充分证据。参见互动百科词条“红楼梦”，资料来源于: http://www.hudong.com/wiki/%E3%80%8A%E7%BA%A2%E6%A5%BC%E6%A2%A6%E3%80%8B%5B%E5%8%A4%E5%
85%B8%E5%B0%8F%E8%AF%B4%5D，2012年4月24日访问。
[13]在白秀娥诉国家邮政局、邮票印制局侵犯其剪纸艺术作品著作权纠纷中，有一种观点认为被告未经原告许可，擅自对原告的剪纸艺术作品进行修改而成的侵权作品，应当是原告与被告的合作作品，而不是被告单方面的演绎作品。其理由是被告的修改与原告的原创作一起产生了最后的涉案作品。参见冯中福: 《蛇年生肖邮票：演绎作品还是合作作品———对白秀娥诉国家邮政局、邮票印制局侵权一案的另类思考》，资料来源于: 2012年4月24日访问。
[14]参见《蛇年邮票与剪纸作者著作权纠纷引发民间文学艺术再利用》，资料来源于:http://blog.sina.com.cn/s/blog_53943bd20100fwnj.html。2012年4月24 日访问。
[15]参见2002 年11 月6 日北京市高级人民法院( 2002) 高民终字第252 号民事判决书。
[16]参见2003 年12 月15 日北京市高级人民法院( 2003) 高民再终字第823 号民事判决书。
[17]Maurel v. Smith，220F.195(S.D.N.Y.1915) ，affd^.271F.211(2d Cir.1921).在此案中，当事人共同创作一部歌剧，由原告创作戏剧情境内容，其中一个被告创作剧本，另一个被告创作歌词。最后，两被告取得了剧本的版权，原告未能成为版权人且无法获取收益。故原告以共同作者的身份将两被告诉诸法院。本案的LearnedHand 法官认为，在一部戏剧中，作为共同创作者，应当在戏剧的设计与相关内容方面达成一致，继而共同创作，每个人对整个创作作出一定的贡献，此共同创作者即构成一部作品的合作作者。从此案的判决中可知，要成为合作作品的共同著作权人，需要合作者具有“成为合作作者的意图”，即有意识地加入到合作作品的创作中且做出了“实质性的贡献”。
[18]参见《简述合作的含义及根源》，资料来源于: http: //wenwen.soso.com/z/q173811746.htm，2012年4月24日访问。
[19]根据我国《著作权法》第2 条规定可知，著作权自动产生原则( 也称为著作权自动保护原则) ，是指作品创作完成之时即刻自动产生著作权，并且受法律保护。
[20]著作人身权不得转让原则，是指原始著作权人( 包括作品的作者以及依据著作权法或者当事人签订的创作协议在作品创作完成时即享有著作权的自然人、法人或者其他组织) 依法享有的著作人身权，由其终生享有。我国《著作权法》并没有直接规定著作人身权不可转让，但是，在第10 条第3 款作了间接规定: “著作权人可以全部或者部分转让前款第(五) 项至第(十七) 项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”本款没有规定前款第(一) 项至第(四)项规定的著作人身权可以转让，但也没有项法国《知识产权法典》那样，明确规定著作人身权不可转让。
[21]《中华人民共和国合同法》第10 条规定: 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第11 条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。
[22]参见张翔：《论合同的有效推定》，载《现代商业》2008 年第2 期，第282 页。
[23]我国《著作权法》第11 条第4 款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
[24]根据《著作权法》第48 条第8 项的规定，制作、出售假冒他人署名的作品的，构成著作权侵权。
[25]我国《著作权法》第13 条第1 款后一句规定，没有参加创作的人，不能成为合作作者。
[26]参见美国1976 年《版权法》第101 条“A joint works”。
[27]我国《著作权法》第3 条规定了九种形式的作品，不同种类的作品其构思、布局、设计或者内容结构安排，可能有所不同，但是，这一步骤总是需要的。
[28]充要条件，包括充分条件和必要条件。以甲乙两者的关系为例: 有甲必要乙，甲就是乙成立的充分条件。例如，有创作，必有创作者，即创作是创作者的充分条件。无乙必无甲，乙就是甲成立的必要条件。例如，没有创作者就没有创作，即创作者是创作的必要条件。因此，创作是创作者的充要条件。
[29]参见《物权法》第93 条的规定。
[30]参见《物权法》第97 条的规定。
[31]参见《擅自更改合作作品作者署名顺序侵害著作权纠纷案》，资料来源于:http://www.365lvshi.com/case/11a/383.html，2012年4月24日访问。
[32]2012年3月31日公布的《征求意见稿》，并没有关于合作作品著作权行使的修改建议。
[33]我国台湾地区著作权法律规范称合作作品为“共同作品”，例如，第8 条规定“二人以上共同完成之著作，其各人之创作，不能分离利用者，为共同著作。”第19 条规定“共同著作之著作人格权”不经著作人全体同意，不得行使之; 但各著作人无正当理由不得拒绝同意。第40 条之一第1 款的规定与我国著作权法实施条例第9 条的规定基本相同。
[34]参见上海市高级人民法院民事判决书(2009)沪高民三(知)终字第131号。
[35]我国台湾地区“著作权法”第19 条第2 款规定: 共同著作之著作人，得于著作人中选定代表人行使著作人格权。第40条之一第2款规定：共有著作财产权人，得于著作财产权人中选定代表人行使著作财产权。
[36]1995 年1 月26 日北京市中级人民法院作出一审判决，判决认定: 《我的前半生》一书是溥仪的自传体作品，在该书的写作出版过程中，李文达根据组织的指派，曾帮助溥仪修改出书，李文达在该书的成书过程中付出了辛勤的劳动，但李文达与溥仪之间不存在共同创作该书的合作关系。因此应认定溥仪为《我的前半生》一书的作者，并享有该书的著作权。关于李淑贤要求李文达停止侵权，赔礼道歉一节，因李文达并非直接侵害了该书的著作权，故本院不支持李淑贤的这一请求。关于该书出版后的稿酬分配问题，因双方未提出异议，本院不预处理。依据《民法通则》第94 条的规定判决如下: 一、《我的前半生》一书的著作权归爱新觉罗·溥仪个人享有。二、驳回李淑贤其他诉讼请求。参见北京市中级人民法院( 1989) 中民字第1092 号判决书。
[37]参见北京市中级人民法院( 1989) 中民字第1092 号判决书。
[38]参见冯中福：《蛇年生肖邮票: 演绎作品还是合作作品———对白秀娥诉国家邮政局、邮票印制局侵权一案的另类思考》，资料来源于:http://www.rucipr.
com/ArticleView. aspx? id = 478，2012年4月24日访问。
[39]参见我国《著作权法》第11 条第3 款和第17 条的规定。
[40]参见《合作作品的理解及判定———〈中国空姐〉电视剧本著作权纠纷案》，资料来源于: http://www.chinawriter.com.cn/zjqy/2011/2011－07 －04
/99553.html，2012年4月24日访问。
[41]参见前引[40]。

　　转载自：中国法学，2012年03期
　　供稿人：李美云