摘要：根据我国民法通则、著作权法和刑法的规定，涉及著作权和著作邻接权的法律责任，可分为民事责任、行政责任和刑事责任；民事责任又分为合同责任与侵权责任。刑事责任已由刑法知识产权罪专章规定，依照刑法和刑诉法追究，未在现行著作权法中具体规定。对侵犯著作权构成犯罪的，应依照刑法、刑诉法的规定由司法机关追究刑事责任。对此法律规定明确，公、检、法三机关职责、权限划分清楚，实践中不会发生混淆。而涉及著作权和著作邻接权的民事责任与行政责任却主要在著作权法中具体规定，因而研究著作权法律责任一章的任务就显得格外重要。
《中华人民共和国著作权法》法律责任一章是该法甚为关键的一章，也是打击、制裁盗版等侵权行为的有力武器。然而，著作权的法律责任依该法由人民法院与著作权行政执法机关来执行、适用，因而就涉及到两类国家机关权限的划分。同时引发对我国著作权法律责任科学设置的深入思考。笔者认为，在著作权法修改中，应当根据我国宪法和相关基本法律的规定，将该问题放置于国家法制整体布局、建设中去考虑，本着科学、有效、经济的原则和充分保护当事人合法权益的宗旨，积极、正确、合理地解决。
根据我国民法通则、著作权法和刑法的规定，涉及著作权和著作邻接权的法律责任，可分为民事责任、行政责任和刑事责任；民事责任又分为合同责任与侵权责任。刑事责任已由刑法知识产权罪专章规定，依照刑法和刑诉法追究，未在现行著作权法中具体规定。对侵犯著作权构成犯罪的，应依照刑法、刑诉法的规定由司法机关追究刑事责任。对此法律规定明确，公、检、法三机关职责、权限划分清楚，实践中不会发生混淆。而涉及著作权和著作邻接权的民事责任与行政责任却主要在著作权法中具体规定，因而研究著作权法律责任一章的任务就显得格外重要。
一、著作权是一种民事权利，著作权法保护的著作权关系是一种特殊的民事法律关系
著作权是法律赋予公民、法人和其他组织的一种权利，它源于作者的创造性劳动，其权利载体是以作品为表现形式的智力创造成果。一般说来，权利的产生和存在都有其现存的社会关系作为基础和依托，都有相应的国家法律给予确认和保护。判断某一种权利的性质，只要视其保护对象的性质和调整其法律关系的法律部门的类别，即可得出结论。
我们从分析著作权的内容可以看出，著作权主要为财产权和一部分人身权，以及二者的结合，并且其权利关系主要发生在平等的民事主体之间。它不属公民享有的政治权利的范畴，也不是一种通常具有隶属关系为特征的行政权力。它是一类民事主体享有的一种财产权和人身权的综合体，其既具有民事权利最一般的特征，又具有显而易见的“无形资产”的种种特性。
我国1987年1月开始施行的民法通则是赋予民事主体享有著作权的基本法律。在民法通则第五章民事权利知识产权一节中明确规定“公民、法人享有著作权(版权)，依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”应当说，民法通则是调整著作权关系的一般法。其自愿、公平、等价有偿、诚实信用等基本原则以及其他主要规定，应当同样适用于著作权法律关系。如著作权法第四十七条即规定“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任。”我国著作权法具体地规定了著作权内容、著作权主体、著作权保护的对象、著作权的使用和转移以及法律责任等等，则是调整著作权关系的特殊法。在法律适用上，按照特殊法优于一般法的原则，著作权纠纷首先施用著作权法。但是从著作权法的大部分内容特别是从其规定的法律责任分析，著作权法整体上仍属于一部民事法律。涉及著作权的争议与纠纷，除依照刑法应当追究刑事责任的犯罪行为和行政争议要依照刑事诉讼法和行政诉讼法处理以外，其余都为民事性质的纠纷，需要提起诉讼的，应当依照民事诉讼法进行。这又从著作权纠纷处理程序上，界定了著作权纠纷的性质。
总之，著作权及其纠纷尽管带有区别于一般民事权利和纠纷的“知识财产”的特性，但它仍为我国民事主体的一种民事权利，著作权关系仍然为一种平等主体间的民事法律关系。著作权关系的这种性质，为设置和追究著作权的侵权和违约行为的法律责任就奠定了基础。
二、涉及著作权法律责任的科学设置
对著作权关系的客观分析，为我们科学设置著作权法律责任奠定了基础。任何法律责任的设置都不能脱离它赖以存在的法律部门和法律关系的基础。任何背离法律的随意而为都是有损于法制建设的。
首先，对著作权违约行为只能设制违反合同的民事责任；设置其他法律责任无任何法律依据。其次，对以营利为目的，实施法定侵犯著作权行为，且违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以及以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权、专有出版权的文字作品、音乐、电视、录像、计算机软件、图书及其他作品以及假冒他人署名的美术作品，且违法所得数额巨大的行为，即构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的行为，应当设定和追究刑事责任。再次，对涉及扰乱社会和经济秩序又不构成犯罪的著作权侵权行为，设定一定的行政处罚(责任)和民事制裁。第四，对著作权侵权行为设置以停止侵权和赔偿为中心的全面的民事责任。在以上四个层次的法律责任中，著作权违约行为和著作权犯罪行为，分别根据著作权法第四十七条、民法通则的规定与刑法的规定，其法律责任已有归宿，无须赘述。著作权法法律责任一章应当主要设置著作权侵权行为的民事责任、行政处罚(责任)和民事制裁，即前述第三、第四层次的法律责任。
既然著作权是一种民事权利，既然著作权关系仍然属于平等主体间的一种民事法律关系，对侵害著作权的不法行为当然要设置全面的民事法律责任，特别是停止侵权和赔偿损失等责任形式的民事责任。没有民事责任的设定，也就没有著作权的最终的法律保护。
应当特别指出，由于著作权的产生始于创作，不依赖于登记或者注册等行政行为，民事诉讼对著作权的权属确认就对著作权的保护具有重大意义。这种对一项民事权利归属的确认，只能依据著作权法和民法通则的民事法律规范进行。而权利的确认又通常是对著作权侵权行为追究民事责任的前提。因此，应当明确民事责任是著作权法律责任的主体和基础。设置好著作权侵权的民事责任是修改著作权法法律责任一章的最主要的任务。
民事责任的主要功能与核心特点，是使民事违法行为人承担一种财产责任，即强制侵权人交出一定的财产或停止某种不法行为，并且使权利人得到这部分财产而获得补偿，或者使其从侵权人停止某种不法行为中直接取得利益或恢复原有利益。民事责任与行政责任的显著的区别之一，就是行政财产处罚，罚没财产归国库；而民事财产责任则是通过赔偿、返还财产、追缴(请注意这里不是收缴)等方式，使受害人直接从侵权人手中取得财产偿付，国家不获分文。民事责任既使受害人得到应得补偿，又使侵权人得到了财产惩罚，从而达到制止侵权行为的功能。民事责任功能的双重性作用得到了体现。
由于历史和经济、政治体制等原因，我国民法和民事法律责任先天发育不足，后天又充分发展和发挥作用不够。实践中，不少同志更加喜欢行政处罚，特别是罚款。在行政机关不断膨胀的状况下，行政责任越设置越发达。尤其是对民事违法行为设置行政处罚条款的范围愈来愈大，力度愈来愈强，在著作权管理领域也有表现。有的地方版权行政部门在国家行政机关缩编的情况下，仍不断主张“要编制、要机构、要经费、要地位”，乐得作调整民事法律关系的“准司法机关”。而对如何发展我国版权事业、如何加强对盗版源头的管理、如何制订正确的政策导向等等却兴趣不大。在涉及版权等知识产权的执法实践中，款罚够却无力承担民事责任，受害人得不到任何补偿的现象时有发生。
从充分保护著作权人合法权益和鼓励、繁荣文学艺术创作的角度思考，应当强调著作权侵权行为的刑事责任和民事责任，在有刑事责任的支撑、保障下，尤其应当充分设置民事责任和发挥其复合性功能作用，或强制侵权者赔偿受害人的全部损失，或追缴侵权的非法所得返还给受害人，或责令无法律根据取得利益的人向权利人返还不当得利。在一定条件下，还可以附之以对侵权行为的民事制裁。
对知识产权保护历史悠久和较成功的发达国家，并没有类似我国行政机关行政罚款等对侵权行为的行政处罚责任。如美国涉及对知识产权进行保护的机关主要为联邦法院，还有海关、专利商标办公室、国会图书馆的版权登记机关、FBI(美国联邦调查局)以及国会的贸易代表办公室等。但这些除联邦法院以外的行政机构职能不同于我国知识产权的行政执法机关，也没有类似我国商标局、版权局、专利局等处罚知识产权侵权行为、甚至处理知识产权民事纠纷的职能。他们认为版权是当事人的私权，这种权利受到侵害时，应当由权利人自行寻求法律救济，而无须国家行政机构干预。否则既扩大了纳税人的负担，又会导致对当事人的私权过分干涉。一些外国知识产权专家和版权人对我国行政机关的行政罚款也颇有微词，他们认为那些罚款应当补偿给受害人。
我们在宣传行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨我国扩大膨胀知识产权行政管理机关的得失利弊。在知识产权的保护上，我国存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，人民法院和公安机关的职能作用未充分发挥。虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的著作权民事、刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛龙角。一面是知识产权司法机构的任务不足，一面是行政机关却为此事重叠扩大机构要编制。这种在国家机构设置、职能划分上的不经济、不正常的现象应当引起高度注意。
有的同志说，“TRIPS协议明确要求著作权行政管理部门对违反国际条约的行为给予行政处罚”，并以此论证我国当前应当加大行政执法力度，特别是要扩大罚款范围和数额。但如果我们打开TRIPS协议的文本，却发现在该协议原文中并未规定这样的条款[1]，到是在该协议第48条、第49条中强调了成员国行政执法应承担的过失责任和应当遵守的程序。此外美国是我国入关的主要谈判对手，美国知识产权的保护体系就没有类似我国行政罚款等行政执法，并也未听到他们要扩大行政机关的执法职能。应当说在执法的法律规定方面，我国已经基本符合协议的要求。不存在不增加、扩大知识产权行政处罚，就不能入关的问题。
综上所述，我们在修改著作权法时，应当十分注意著作权法律责任的科学设置，要抓住法律责任一章修改的主要问题和关节点，否则就会本末倒置，捡了芝麻丢了西瓜，甚至造成立法的缺憾。
三、追究著作权侵权行为和违约行为民事责任的国家机关主体是人民法院
通过以上的分析，我们已经得出了在著作权法中规定的法律责任主要为或应当主要为民事责任。根据我国宪法、人民法院组织法、民法通则、民诉法以及各部知识产权法的规定，追究民事责任的任务是由人民法院通过依法审判民事案件得以实现。民事责任的追究与民事诉讼相连，民事诉讼是由法院和诉讼参加人依法为解决民事争议和侵权纠纷而进行活动。向违反民事法律的不法行为人追究民事责任，是人民法院依法行使国家审判权的重要组成部分。这也是各国法制的通例。这就是说，我国人民法院是追究著作权民事责任的法定主体，其行使职权的性质属于国家审判权。这种权利不能分割，不容干涉。
涉及著作权的民事法律责任，一是违约责任；二是侵权责任。著作权合同纠纷解决的途径有两个：对于合同当事人约定仲裁条款或者达成仲裁协议的，应当仲裁解决，这类纠纷人民法院不予受理。对于著作权的其他合同纠纷，当事人任何一方都有权向法院起诉。应当说，追究著作权合同违约方合同责任的主体除仲裁解决的纠纷外，就是人民法院，著作权行政机关不能担当此责，法律规定很清楚，发生的争议也不大。然而，对著作权行政机关能否行使追究著作权侵权民事责任的职权，却争议很大。应当说现行著作权法对此事的处理是正确的、适当的，并未将追究侵权民事责任的职权交予行政机关，远比商标法与专利法的规定要好[2]。现在著作权法修改稿要向那两部法看齐，在该稿第四十六条中要加上“可以责令赔偿受害人的损失”的规定，著作权行政机关也向国家审判权“伸出了手”，将原来存在的该争议也带进了著作权领域。专利法、商标法中，在赋予了专利局、商标局的行政处罚权的同时，又规定这两个行政机关“责令赔偿权”。这到底是民事责任，还是行政责任?当事人不服“责令”，用何种救济方法救济，如果发生诉讼，是行政诉讼，还是民事诉讼?人们莫衷一是，争论不休。这种不伦不类的立法作法，一直困扰着司法机关、行政机关、专家学者，以及立法者自己。已经关系到国家法律的正确施行。我国的行政权力及其影响力异常强大，在立法和司法领域中同样如此。本来宪法和一些基本法律已经规定明确的事情，为了迎合所谓的实际情况，就不惜背离国家民主与法制建设的整体布局和法定的原则，不考虑立法的经济和机构设置的科学。笔者认为，应当还当事人一个不受行政干涉的由当事人依照民事诉讼法平等处分自己民事权利和诉讼权利、解决民事纠纷的法制局面。
专利法、商标法应当进行修改，其规定的行政“责令赔偿权”应当归还人民法院；著作权法不应步其错误后尘，增加困扰人们特别是执法者的又一领域。这样并不妨碍或者减弱行政执法，因为强大的行政处罚依旧存在，被津津乐道的知识产权保护“双轨制”仍然存在且毫无影响，只是行政权利得到限制，不要扩大到处理民事纠纷上来(当然行政机关仍然可以在行政执法的同时，调处著作权民事纠纷)。
四、民事责任与民事制裁
根据民法通则的规定，人民法院对于某些违反民事法律的行为，可以予以民事制裁。这一规定在著作权法中没有得到体现。那么，什么是民事制裁?其与民事责任有什么区别?其设置有何重要意义?著作权法中是否应当规定对严重侵犯著作权的违法行为进行民事制裁?
民事制裁是人民法院依照法律对严重违反民事法律规范应负民事责任的行为人所采取的民事处罚措施。根据民法通则第一百三十四条第三款的规定，民事制裁包括训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，以及罚款、拘留等五种法定方式。民事制裁是国家审判机关对民事违法行为惩处的法律手段，是国家对民事活动实行必要干预的一种重要形式。民事制裁与民事责任有不可分割的联系。民事制裁是应负民事责任者违法行为的法律后果，民事责任则是民事制裁的前提。如果不构成民事责任，就不能予以民事制裁，但承担民事责任者不一定都要承担民事制裁。民事责任与民事制裁的区别主要是：
1.性质不同 民事责任是负有民事义务的责任人对相对权利人依法应承担的责任，而民事制裁则是人民法院以国家的名义对民事活动中的某些违法行为人进行处罚，是国家审判机关行使职权，代表国家对民事活动进行干预。
2.特征不同 民事责任的主要特征是它的财产补偿性，即以财产弥补损失。违反民事义务的行为人在本应自动履行的财产义务的范围内，补偿相对的权利人所受到的财产损失。民事制裁的主要特征是它的惩罚性，即对民事违法行为人采取强制性的惩治处罚措施。制裁的法定方式虽然具有财产性，但不具有补偿性，不是交给当事人，而是依法上缴国库。
3.效力不同 负有民事责任的责任人应自觉承担责任，但是如经相对的权利人同意，他们之间也可以协商和解，权利人甚至还可以放弃权利要求；民事制裁则不同，接受制裁的人，对人民法院依法作出民事制裁的决定必须无条件地执行，如果拒绝接受，人民法院则按民事诉讼执行程序，强制执行。民事制裁是以实体法为依据，从实体方面对民事违法行为进行处罚，也区别于妨害民事诉讼的强制措施。
根据民法通则第一百三十四条的规定，民事制裁的法定方式分为两类：一类为财产性制裁方式，包括收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款等。第二类为非财产性制裁方式，包括训诫、责令具结悔过、拘留等。人民法院给予民事制裁的条件是：
(1)受制裁的对象是人民法院在诉讼中发现的与案件有关的违法行为人，即其不但违反了相对人的民事义务，还违反了民法通则规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序”等基本原则，其行为所触及的领域超出了相对权利人的权利领域。
(2)受制裁的违法行为人的违法行为必须是严重的违法。所谓严重违法的构成，是在从动机、情节和后果等方面去分析。对过失行为不适用民事制裁。
(3)罚款、拘留这两种民事制裁措施，只能对违法行为情节甚为恶劣、后果甚为严重，并且在法律有明文规定可以适用的情况下才能适用[3]。
在著作权法中，对著作权侵权行为及其民事责任与行政处罚是在该法第四十五条和第四十六条中集中作了规定。从著作权法第四十六条规定的侵权行为的性质和后果看，与该法第四十五条规定的行为有某些区别。该条规定的行为不仅侵害了著作权人的权利以及与著作权有关的权益，同时，还扰乱了文化市场的秩序，损害了社会公共利益。其性质和侵权后果都较第四十五条规定的行为要相对严重。著作权法对这些行为规定既要承担民事责任又要受到行政处罚。
人民法院在审理著作权侵权案件中，相当多的案件是权利人要求法院追究侵权人实施著作权法第四十六条规定的行为的民事责任。在这些案件中，侵权人实施的侵害著作权、邻接权的行为十分严重，其对权利人的侵害，对社会文化市场秩序等的危害程度远远超过了一般民事案件。对于盗版、盗印等大量侵权物品、模型、设备等应当有措施收缴或者销毁[4]，对这些侵害著作权的行为人，不但应当判令他们应承担的民事责任，还应当依法给予民事制裁。但由于民法通则及相应的司法解释制定时，未考虑到近年来盗版等著作权侵权行为的严重性，适用对制裁著作权的侵权行为明显力不从心。如按规定对侵权人是公民的，最高罚款额只能为500元以下，这对某些盗版人显属过轻。当时著作权法制定时也未考虑到此点。因此为了严肃执法，打击严重侵害著作权、邻接权的行为，应当在著作权法中规定对侵权行为的民事制裁，特别是收缴、罚款等，罚款的数额标准可以参照行政罚款的标准。对已作了行政处罚的或者已做了民事制裁的，对同一违法事实，一般不再重复进行民事制裁或行政处罚。有的同志对民事制裁的法律规定及其适用的重要意义不了解、不熟悉，以为人民法院对民事违法行为人依法进行民事制裁是在行使行政处罚权力。这其实是一种误解，也是从另一角度对审判权与行政权的混淆。
五、著作权行政机关的职责和对著作权侵权行为的行政处罚
根据第九届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，国家版权行政主管部门为国家版权局；其主要职能为起草、制定相关法律法规、方针政策；监督管理出版、印刷业和著作权工作，查处著作权侵权案件，处理涉外著作权关系等。因此，版权行政管理机关的主要职责是围绕着管理展开的。在著作权的保护上，如何在源头上防止、扼制侵权盗版行为，使某些出版、印刷、音像等及相关销售部门呈现某种程度“侵权重灾区”的状况有所改变，进而在如何发展拓宽我国版权、邻接权产业和市场上作好文章，以促进文学艺术、科学文化事业的繁荣发展。应当指出，查处著作权侵权案件，仅为版权行政管理机关的一个环节，并应当严格限定在依法对侵权行为的行政处罚以及对有犯罪嫌疑的案件向公安机关的移送上，不论以何种理由都不宜扩大到以行政权力处理涉及著作权的民事纠纷上。前一段时，某些地方版权行政部门主要出于本系统的考虑，力主要编制、设衙门、收费用，设置和扩大以处理著作权民事纠纷为主的机构是不妥当的。还有的行政机关将开展调处著作权民事纠纷作为版权管理工作的改革。有的当事人评论说，你一手拿着行政权，一手调处纠纷，我们不服也得听你的。不少有识之士也指出，行政机关以处理著作权纠纷为主做工作既不符合国际版权保护的趋向，又不符合我国的法律规定。
有的单位为了增收而处理民事纠纷，害处就更大了。更重要的，我国某些领域盗版、盗印等侵权行为愈打愈烈、履打不竭的原因，与版权行政管理工作开展的角度、指导思想的偏差不无关系。如果放弃或减弱对著作权工作的行政管理工作，把对侵权行为的事后查处当作主要或常务工作，甚至也忙于调处纠纷，就有“帮了他人闲，荒了自己田”、“不务正业”之嫌。
那么，什么是版权行政主管机关对著作权侵权行为的行政处罚呢?所谓行政处罚，是指国家主管行政机关根据法律法规规定，对违反行政管理法规，但情节较轻，尚不构成刑事处分的人所作的惩罚。行政处罚的实施，应当具备以下条件：
1.行政处罚以违反行政管理法规所规定的义务为前提，只有在当事人违反行政管理法律法规所规定的义务时，才能予以行政处罚；
2.被处罚人的违法行为较轻，尚不构成刑事责任；
3.行政处罚由法定的国家行政机关依法裁决；
4.行政处罚的对象是违反法律法规所规定义务的当事人，包括公民、法人和其他组织。根据著作权法和其实施条例的规定，对著作权侵权行为的行政处罚以行为人实施了著作权法规定的侵权行为为前提，其行政处罚权只能由版权行政主管机关行使，其他机关不得行使。其行政处罚的种类包括警告、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品及制作设备和罚款。受处罚人如果对行政机关的处罚不服，认为行政处罚违反法律规定，可以依法向人民法院提起行政诉讼。从行政处罚的法律规定、实施条件和程序等来分析，它是与民事责任有明显区别的一种行政法律责任。因而，将对受害者的民事赔偿也算入行政处罚的范围是不当的。
六、著作权法法律责任具体条文的修改
国家版权局最近提出了著作权法1998年1月修改稿。该稿对著作权法法律责任等方面作了修改。根据前述著作权行政和民事法律责任划分的意见，对该稿部分条文，特别是涉及诉讼的有关问题提出了以下具体修改意见：
1.该稿第八条之二第二款为“国家建立作品自愿登记制度。登记机构发放的登记证件，如无相反证明，可以作为司法部门或者著作权行政管理部门确认权利以及权利人主张法定赔偿的依据。”建议改为：“国家建立作品自愿登记制度。作品登记证件，可作为确认该作品
著作权归属的证据。”
该稿原文存在这样几个问题：一是作品登记证件作为证明著作权归属的“证据”的提法比较准确，原条文用“依据”一词不恰当，可能会给今后涉及登记证件的著作权属纠纷案件审判带来麻烦，如作为证据有的与事实不符的即可不予采信。
二是原条文将不登记的作品著作权都排除在法定赔偿保护之外，这不利于对著作权人的合法权益进行普遍、充分的保护。三是原稿中加入了行政机关，含义即成为法定赔偿的职权可以由行政机关行使，这又涉及前面已提到的审判权与行政权、民事责任与行政责任的不同意见之争。此处特别需要指出，法定赔偿的民事责任规定如由行政机关作出，实在背离我国既定法律原则以及国际知识产权司法保护趋向太远，应当慎重考虑。
2.建议原稿第十一条加第四款：“当事人之间对著作权权属发生争议的，任何一方均可以向民法院起诉。”当事人之间就著作权归属发生争议，可以向人民法院提起著作权归属确认之诉。著作权归属的确认之诉是对著作权人合法权益的重要保障之一，在著作权法中明确
规定此种权利是对著作权的切实保护。
3.原稿第二十八条之二为“转让著作权中的产权应当订立书面合同，并在登记机构登记。未经登记的著作权转让合同，不能对抗善意第三人。”建议改为：“转让著作权中的财产权应当订立书面合同；未以书面形式订立的合同不成立。但双方当事人均承认的口头合同、已全部履行的口头合同除外。”
原稿写法是规定了著作权转让合同的强制登记制度。首先作品著作权这种标的并不像房地产等特殊的标的物，国家要如此管制。其次此种制度的建立应与著作权登记制度的现状相协调，著作权的产生不以国家的登记为标准，作为著作权交易的权利转让更不应强制登记。再次著作权人大多为自然人，这种类似房地产转让一样的规定不方便著作权人行使权利和自由交易，也增加了国家财政的负担和当事人的经济负担。因此要求著作权转让合同为书面形式已经满足需要，不宜建立强制登记制度。另外应考虑到实际情况，对一定范围的口头合同也应予承认，以保障著作权交易的正常进行。
4.建议第四十四条之四第一、二款关于著作权集体管理机构“作为诉讼当事人提起诉讼”均改为“进行诉讼”。意味着此类机构即可以起诉，也要在某些情况下应诉，承担法律责任。
5.建议原稿涉及诉前停止侵权裁定的第四十四条之五删除。理由是：有关诉前停止侵权的规定涉及比较复杂的管辖等诉讼法依据问题，且现稿中写法所引用法律依据也不足。如果明确规定了在诉讼中(包括起诉时)的停止侵权先予执行问题(类似美国的临时禁令)就算有很大进步。所以建议在第四十六条之二增加一款作为第一款，即：“在著作权诉讼中，遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”法律依据为民法通则第一百一十八条、一百三十四条，以及适用民法通则若干问题意见162条的规定。
6.建议删除原稿第四十六条第(十一)项“其他给社会造成危害的侵权行为”。该项涉及对当事人的行政处罚。一般来说，凡涉及对当事人人身或财产进行处罚的法律规定，应当明确、具体，不可灵活性、弹性太强。否则不但不方便适用、不方便群众掌握，起不到对全社会的警示作用，而且给滥用行政权力创造了条件。因此，应采取现行著作权法涉及行政处罚的第四十六条的写法，不规定弹性条款。
7.建议删除该稿第四十六条第二款“责令赔偿权”的规定，理由前面已经详细论述。主要是赔偿责任属民事责任；该种民事责任通过人民法院审判案件实现，属审判权范畴；人民法院有相应力量且目前收案不足，所以不宜在法中再规定行政机关行使审判权追究民事责任。如采取折中意见，法中应当规定当事人不服“责令赔偿”，“任何一方都可以依法向对方当事人提起民事诉讼。”
8.建议删除该稿第四十六条第三款，理由是违反国际著作权公约、条约的侵权行为，已经含概在违反我国著作法的不法行为中，而这些行为已经规定了相应的法律责任，因而无需另行规定处罚条款。该稿现在的写法，仍旧为灵活性很大的弹性条款，不利严肃执法，且易
造成滥用行政处罚权力。
9.建议该稿第四十六条增加一款即人民法院对该条规定的行为可以进行民事制裁。条文可以写为：“人民法院对该条规定的著作权侵权行为可以进行民事制裁。”
10.建议增加第四十六条之二：“对实施本法规定的侵权行为的，即推定行为人具有过错；不能举证或举证不成立的，应承担相应的民事责任。”这是在著作权法中确立过错推定原则。该原则的建立会有利于打击著作权侵权行为，便于人民法院更准确地适用著作权法。
11.建议该稿第四十六条之二顺延改为第四十六条之三。该条之二第二款为“权利人的实际损失或者侵权人的非法获利不能确定的，侵权人应当赔偿权利人一万元至五十万元，具体数额由人民法院根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度确定。”建议改为：“侵权行为已造成权利人著作财产权的损害，但权利人的实际损失或者侵权人的非法获利都不能确定的，赔偿数额由人民法院在人民币一万元至五十万元的幅度中确定。”
12.该稿第四十六条之三为“侵权复制品的制作、销售或者出租者，必须依照人民法院或者著作权行政管理部门的要求，说明复制的授权情况或者侵权复制品的来源情况；未能说明的，推定为有过错，并承担相应的法律责任。”建议顺延为该条之四，并改为“侵权复制品的销售者应当对其侵权复制品的来源和过错负有举证责任，不能举证或举证不成立的，应承担相应的民事责任。”由于对侵权复制品的制作已有其他条文规定，因此此条仅规定销售者的责任即可。认定销售侵权复制品的销售者的过错十分重要，销售者不仅有说明侵权复制品来源的责任，还有其它一些义务。该条款的重要意义在于对销售者的过错举证责任倒置，即由销售者对自己是否有过错负举证责任，而减轻受害者的举证负担。因此原稿规定得过于狭窄，浪费了此条文。
13.该稿第四十六条之四顺延改为第四十六条之五。
注释:
[1]“知识产权协议对行政程序的规定非常简单，专门规定只有一条，即第49条。”“它只要求行政程序发布这种命令时，应当大致符合协议中为民事程序规定的原则。”《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》第141页，郑成思著，北京出版社
[2]虽然在著作权法中未规定行政机关的“责令赔偿权”，但在行政机关制定的著作权法实施条例中却规定了该项权力。
[3]最高人民法院关于适用民法通则的若干意见中作出了对民事制裁罚款和拘留的具体规定：对公民处以罚款的数额为500元以下；对企业法人代表人根据民法通则第四十九条的规定，直接处以罚款的数额一般在2000元以下；对公民和企业法人的法定代表人处以拘留的期限为15日以下；对法律就民事制裁拘留、罚款有特殊规定的，从特殊规定。
[4]北京市第一中级法院对一起权利人要求销毁盗版物品的诉讼请求因无法律依据而判决驳回。
转载自：电子知识产权，2011年10期
供稿人：李美云