摘要：《著作权法》规定“制作录音制品法定许可”，是为了防止音乐著作权人与唱片公司签订专有许可协议而垄断唱片市场，提高唱片价格。根据立法目的，利用此项“法定许可”的主要方式，是唱片公司 自聘歌手重新录制录音制品；但在经过原录音制品中表演者和录制者许可的情况下，也可以直接翻录录音制品。此项“法定许可”所允许的行为不仅是利用音乐作品制作录音制品，还包括发行录音制品。我国《著作权法》为此项“法定许可”规定的“但书”使 “法定许可”丧失了其存在价值，应当在《著作权法》修改时删除。
我 国《著作权法》第39条第3款规定了“制作录音制品法定许可”———“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬 ；著作权人声明不许使用的不得使用”。该条对“法定许可”的规定是借鉴美国等发达家立法及实施《伯尔尼公约》第13条第1款的结果。但 由于对该“法定许可”的目的不甚明了，《著作权法》第39条第3款规定了其他 国家立法中均不存在的“但书”，存在重大设计缺 陷。在司法实践中，对该“法定许可”的误解也较为普遍。甚至是在最高人民法院，为了澄清适用该“法定许可”的条件而对相关案例进行再审，并作为指导性案例予 以发布之后，仍然未能消除下级法院的误解 。在近期一起涉及“制作录音制品法定许可”的诉讼 中，法官认为“录音制作者只有通过复制他人合法的录音制品制作 自己的录音制品时才能适用法定许可的规定，利用音乐作品重新录制录音制品的行为则不能适用法定许可”，〔1〕这就属对该“法定许可”非常典型的误解。有鉴于此，笔者试从探讨国外立法规定此项“法定许可”的 目的入手，分析该“法定许可”的适用条件和其许可的行为，并对其在我国《著作权法》中的重构提 出建议 ，为刚刚启动 的《著作权法》第三次修改工作提供参考意见。〔2〕
一、“制作录音制品法定许可”的立法 目的：防止垄断唱片市场
在国际上，“制作录音制品法定许可”起源于20世纪初，其立法 目的是防止唱片公司对音乐的垄断。〔3 〕当时，音乐作品的著作权往往由音乐出版商通过与词曲作者的协议而取得。少数有实力的大唱片公司则与音乐出版商签订专有许可协议，成为唯一有权使用其音乐作品制作录音制品的权利人。在当时的技术条件下，唱片很难像书籍、报刊那样被复制，同时唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道，因此获得专有许可的大唱片公司有可能借助市场垄断地位提高唱片价格。而立法者不能容忍人们欣赏音乐的主要渠道被高价垄断。为了使唱片公司之间能够形成合理的竞争，使唱片价格维持在较合理的水平，1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定。对该部立法的考察，可以清晰地揭示该“法定许可”的立法 目的。
美国国会于1908年通过，并于1909年生效的《版权法修正案》一方面为音乐作品版权人规定了“机械复制权”（mechanical reproduction right，或简称mechanical right），即版权人享有专有权利，并将其音乐作品固定在任何形式的录制品上，另一方面也规定了对该权利的限制。其中之一就是“制作录音制品法定许可”，即只要音乐作品的版权人 自己使用，或者允许或默认他人使用其音乐作品进行“机械复制”（即制作录音制品），则他人就可以同样的方式使用音乐作品，但应就每首音乐作品向版权人支付两美分的报酬。〔4〕
美国国会对该法案的报告充分解释了立法者利用该“法定许可”防止唱片市场被垄断的目的。报告指出，赋予音乐版权人以“机械复制权”会带来一种危险。
这种危险在于：一些公司可能会通过购买或其他途径获取大量流行音乐的版权，而且通过控制其版权垄断制作和销售音乐录制品的业务。 〔5〕
该报告专门以实例说明这种危险：几年之前，一家美国公司在猜测最高法院或国会可能会将音乐版权拓展至“机械复制”后，与全美八十多家音乐出版商签订协议，取得了这些出版商对其所有音乐作品的“机械复制权”。在美国之外也出现了同样的情况，当时意大利米兰的Fonotipia公司不但对几乎全部意大利音乐获得了进行“机械复制”的专有权，而且还与德国最大的音乐出版商签订协议，取得了该出版商所有音乐作品“机械复制权”为期20年的专有许可。〔6〕 对此，该报告提出，在确保音乐作者能够从对其音乐的所有使用行为中获得充分回报的同时，应当防止形成“严重的垄断”，而方法就是规定“制作录音制品法定许可”。〔7〕为此，《版权法修正案》规定了“制作录音制品法定许可”：只要音乐作品已经被合法制作为录音制品并向公众发行，其他唱片公司就可以不经音乐著作权人许可，将其音乐作品录制在唱片上销售，但需要支付法定报酬。
从该报告中可以清楚地看出：“制作录音制品法定许可”针对的是对唱片市场的垄断———对同一首音乐作品，只有一家唱片公司制作录音制品出版。搞清这一立法 目的，是合理地解释与适用“制作录音制品法定许可”的关键。
二、利用“制作录音制品法定许可”的方式：重新录制还是直接翻录
目前 ，在司法实践 中，有关“制作录音制品法定许可 ”的最大争议 ，在于利用该“法定许可 ”的方式 。也即，在音乐作品被他人录制为录音制品之后，唱片公司是必须自行聘用歌手将音乐作品重新演唱后录制为录音制品（“重新录制”），还是可 以直接翻录他人制作的录音制品 ？笔者开篇提及 ，在近期的诉讼 中法院认为只能是后者 。这属于对该“法定许可”的误解 。从其立法目的来看 ，利用该“法定许可”的主要方式应是“重新录制”，只有在特 定情况下才可 以进行“直接翻录”。
（一）自聘歌手重新录制
从美国1909年《版权法修正案》和美国国会报告可以看出，“制作录音制品法定许可”的背景是版权法赋予了音乐版权人 以“机械复制权”，即将音乐作品通过录制设备等机械装置进行录制，固定在唱片等有形载体上的专有权利，而“制作录音制品法定许可”则是对“机械复制权”的限制。这就意味着该“法定许可”的对象，是为制作录音制品所需的，是针对音乐作品的“机械复制权”，以及 由此制成的录音制品的“发行权”。而要将音乐录制为录音制品并公开发行，必须先经歌手或演奏者 （表演者）对音乐作品加 以表演 （演唱或演奏），再由唱片公司（录音制作者）对该表演在有形载体上进行录制后，制作拷贝 （复制件）并公开销售。这一过程不仅涉及音乐作品权利人对音乐作品的复制权和发行权，还涉及“表演者权”中表演者对其表演活动的复制权和发行权，以及“录音制品制作者权”中录音制作者对其录音制品的复制权和发行权。
由于“制作录音制品法定许可”针对的并不是表演者和录音制品制作者对其表演活动和录音制品享有的复制权和发行权，如果未经许可直接翻录他人制作的录音制品，或在翻录的基础上 以技术手段进行加工和编辑，制成新的制品出版，将同时构成对表演者和录音制品制作者“复制权”和“发行权”的侵犯。因此，利用“制作录音制品法定许可”最为典型的方式是，自己聘用歌手或演奏者，并将歌手或演奏者的演唱或演奏录制下来制成录音制品，再向音乐权利人支付法定许可费。〔8〕这样一来，就不存在未经许可以复制和发行的方式，利用他人表演和录音制品的侵权 问题了。《著作权法》第39条第3款的用语是 “录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”，“制作” 一词暗示了上述意思。
（二）直接翻录录音制品
虽然 自聘歌手重新录制是利用“制作录音制品法定许可”最为典型的方式，但在实务中也存在着另一种做法：甲唱片公司合法制作CD并出版后，乙唱片公司经过 甲唱片公司和其中歌手的许可之后，直接翻录CD加以销售，并向音乐作品著作权人支付法定许可费。在这种情况下，“制作录音制品法定许可”是否适用？对此，法院存在不同观点。2008年最高人民法院再审的“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”就涉及到此类 问题。该案中，著名歌手刀郎演唱了原告的音乐作品并制作了一张专辑，随后许可被告将其制成CD出版发行。对于专辑中由原告享有著作权的三首音乐作品，被告向中国音乐著作权协会支付了使用费。现三首音乐作品的著作权人起诉被告侵犯其著作权。经法院审理查明，这三首音乐作品在涉案专辑发行前，“已被他人多次制作成录音制品广泛传播”。 〔9〕 该案中，被告 对专辑以CD形式加以出版发行，同时涉及对专辑中音乐作品、表演和录音的复制和发行。由于刀郎同时作为表演者和录音制品制作者许可被告对其表演和录音制品进行复制并发行，被告唯一再需要取得许可的，即为专辑中音乐作品的复制和发行权。这种情况下，“制作录音制品法定许可”能否适用就成为解决本案的关键。
对于这种直接翻录他人录音制品的行为是否属于“制作录音制品法定许可”范围的问题，《著作权法》第39条第3款本身未作明确规定。但参考国外立法，并考虑“制作录音制品法定许可”的立法精神，该行为应当属于该“法定许可”的范围。
美国1976年《版权法》有关“制作和发行录音制品法定许可” 〔10 〕（Compulsory license for making and distributing phonorecords） 〔11 〕 的第115条明确规定，如果以翻录他人制作的录音制品 （duplicating a sound recording fixed by another）的方式制作唱片，对音乐作品的使用不能适用“法定许可”，除非 （1）被翻录的录音制品是合法制作的；（2）经过了录音制品权利人的许可。需要指出的是，在美国，由于歌星一般隶属于唱片公司，或者在录制时已将 自己的权利转让给唱片公司，因此唱片公司一般 同时享有对录音制品和其中表演的权利。唱片司的许可也同时包含了对使用录音制品和其 中表演的许可。这也就意味着，对于上文的实例而言，只要 甲唱片公司的录音制品是合法制作的，而且同时享有录制者权和表演者权的 甲唱片公司给予了乙唱片公司许可，乙唱片公司就可 以根据此项 “法定许可”，直接复制 甲唱片公司的录音制品，并向词曲作者支付报酬。
另一方面，“制作录音制品法定许可”的立法 目的就是防止对唱片市场的垄断，即只要音乐作品已被合法制作为录音制品出版，就应当允许录音制品之间的竞争。在经过表演者和录制者许可的情况下，直接翻录他人录音制品只涉及对音乐作品的利用；而 自聘歌手重新录制 同样也只涉及对音乐作品的利用，两种情形面临的法律问题并无二致，没有理由区别对待。因此，直接翻录他人录音制品，只要已经得到了录制者和表演者的许可，同样应当适用“制作录音制品法定许可”。最高人民法院在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中指出，该规定（“制作录音制品法定许可”的规定）虽然只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第39条第3款法定许可的规定。〔12〕
这一认定完全符合“制作录音制品法定许可”的立法精神。
三、利用“制作录音制品法定许可”的条件与效力
《著作权法》第39条第3款规定的“制作录音制品法定许可”看似清楚，实则粗糙，其用语非常令人疑惑，这也是导致不少错误理解的根源。因此，必须“正本清源”，结合其立法目的对其适用条件和效力进行合理的解释。
（一）法定许可的前提是仅需合法“录制”录音制品，还是必须“发行”该录音制品
《著作权法》第39条第3款规定：适用“制作录音制品法定许可”的条件是“他人已经 （将音乐作品）合法录制为录音制品”，并未以合法录制的录音制品已经“发行”为前提条件。这就引发了一个 问题：如果合法录制的录音制品 尚未“发行”，但音乐著作权人 已将该音乐作品以其他方式加 以公开，如上传至网络，此时他人是否可以根据“制作录音制品法定许可”制作录音制品？
2005年发生的“唐磊诉南京音像出版社案”（以下简称“《丁香花》案”）就涉及这一问题。音乐作品《丁香花》的词曲作者唐磊 自行演唱了该歌 曲之后，将录音传至网络，并同时许可了九州音像出版社制作《丁香花》的CD。但在该CD出版之前，南京音像出版社未经许可，自行聘用其他歌手演唱了《丁香花》，并制作成录音制品出版，随后向中国音乐著作权协会南京办事处支付了200元法定许可费。此事经媒体报导引起了强烈反响，〔13〕并引发了诉讼。在该案中，法院认为：“该 曲目是在涉案光盘复制、发行前已公开发表并已制作为录音制品的音乐作品，涉案光盘系重新制作的录音制品，根据《著作权法》第39条第3款规定，……南京音像出版社在使用涉案音乐作品制作录音制品时，属法定许可，可以不经原告的许可。”〔14〕
由此可见，该法院是按照《著作权法》第39条第3款的字面意思来理解“制作录音制品法定许可”的，即音乐作品只要已经被“录制为录音制品”，无论该录音制品是否“发行”，都可适用“法定许可”。
如果按照这样的理解，唐磊即使没有许可他人将《丁香花》制作成录音制品，甚至没有将自己演 唱的录音传至网络，只要其 曾经对 自己的演唱进行了录音，南京音像出版社就可 以不经其许可制作《丁香花》的录音制品。因为根据《著作权法实施条例》第5条的定义，“录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品”，在唐磊将 自己的演唱录制完毕的那一刻，其表演的声音就已被完整地固定在物质载体之上（无论该物质载体是录音机磁带还是录音笔内存），“录音制品”已经合法产生了。
但是，这种解释并不符合“制作录音制品法定许可”的立法精神。如上文所述，“制作录音制品法定许可”是为了防止唱片公司通过与词 曲作者签订专有许可合同而垄断唱片市场，提高唱片价格。如果某人只是将演唱录制下来形成一份录音制品，但无意公开发行，怎么可能出现对市场的垄断？在“《丁香花》案”中，九州音像出版社经唐磊许可制作的《丁香花》CD尚未上市发行，如果允许其他音像出版社抢先制作并发行《丁香花》的录音制品，会严重影响九州音像出版社制作的CD销量，进而损害九州音像出版社和唐磊的经济利益。因为音乐作品著作权人与音像出版社的许可合同往往约定著作权人可按CD销量获得分成。在经著作权人许可制作的录音制品 尚未作好上市发行的准备之前适用 “法定许可”，是对音乐作品著作权人基本权利的剥夺，与该条“法定许可”的立法 目的背道而驰。
美国《版权法》第115条规定，当非戏剧音乐作品的录音制品已根据版权人的授权，在美国向公众发行之后，任何人都可以获得制作和发行该音乐作品唱片的“法定许可”。韩国《著作权法》第52条也明确规定，只有在录音制品已在韩国被销售之后，才能对作品适用“强制许可”。澳大利亚《版权法》第 55条则规定，只能在音乐作品已为零售 目的录制为录音制品，并经过了法定期限之后才能适用“法定许可”，牙买加《版权法》第77条有相同的规定。之所以要规定“法定期限”，就是为了避免“法定许可”对经许可制作的录音制品造成销量上的冲击。
在这方面，瑞士《著作权法》的规定最为宽松。该法第23条规定，音乐作品在经作者许可销售或许诺销售后，唱片公司才可以利用相同的作品制作录音制品。但要进行“许诺销售”，录音制品应已完成了上市前的所有准备工作。也只有如此，其他唱片公司才有可能知晓作者已许可将音乐作品制作为录音制品，才会着手利用相同的作品制作录音制品。这样一来，利用“制作录音制品法定许可”而制成的录音制品，在上市时间上一般会晚于经作者许可制作的录音制品，从而为最先上市的录音制品让出了盈利空间。
最高人民法院在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中也对该“法定许可”的适用条件进行了限制，其指出：“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。” 〔15〕
此处的“公开”与“《丁香花》案”判决书中所述的“公开”指 向的并非同一客体。在“《丁香花》案”中，法院的用语“公开发表并已制作为录音制品的音乐作品”，是指音乐作品本身被“公开发表”，而不是指录音制品被“公开”。而在本案中，最高人民法院强调的是“录音制品被公开”，结合该案案情，实际上是指“发行”。因此，在司法实务中适用“制作录音制品法定许可”时，应当将“他人已经（将音乐作品）合法录制为录音制品并已发行”作为前提条件。
（二）只允许“制作”不允许“发行”吗
《著作权法》第39条第3款的用语是“录音制作者使用他人 已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可 以不经著作权人许可”。该条并未允许“制作”录音制品之后，“发行”录音制品（即“以销售或赠与的方式向公众提供录音制品的复制件”〔16 〕）。换言之，该条规定的“法定许可”从字面上看，许可的仅是“复制权”而不包括“发行权”。而且即使是对“复制权”的许可，也是对“制作”，也即第一次复制的许可，而不包括对录音制品进行再次复制的许可。在最高人民法院审理的“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中，音乐作品权利人即主张“法定许可只限于录音制作者制作录音制品，复制、发行录音制品应当取得著作权人许可”。 〔17〕
但这样的理解与立法精神不符。如上文所述，“制作录音制品法定许可”的立法 目的，在于通过强制性地引入竞争机制，使同一音乐作品可以有多种录音制品在市场上相互竞争，避免唱片公司和音乐著作权人通过签订专有许可合同而垄断唱片市场。如果将“制作录音制品法定许可”理解为只能为 “制作”而复制，而不能未经音乐著作权人许可“发行”，甚至不能对制成的录音制品进行再复制，那么该条法定许可就丧失了价值，从而完全达不到引入竞争机制，打破垄断的立法 目的。
对此，美国《版权法》的相关规定可资借鉴。美国《版权法》第115条的标题即为“制作和发行录音制品的法定许可”（compulsory license for making and distributing phonorecords），其中规定，当非戏剧音乐作品的录音制品 已根据版权人的授权，在美国向公众发行之后，任何人都可 以获得制作和发行该音乐作品录音制品的法定许可。匈牙利《版权法》第19条对此也有明确规定，该条许可的行为是：复制音乐作品并发行其复制件。澳大利亚《版权法》第55条、新加坡《版权法》第56条和牙买加《版权法》第 77条在规定“制作录音制品法定许可”时，均将有权利用该“法定许可”的主体界定为“意图通过零售店进行销售”的录音制作者，显然都允许后续的销售行为。
我国作为发展中国家，“制作录音制品法定许可”的规定本身就借鉴 自美国等发达国家，在适用条件上不应比美国还严格。最高人民法院在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”的判决中也指出：“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。” 〔18〕
四、对“制作录音制品法定许可”的限制：质疑“但书”的合理性
《著作权法》第39条第3款有关“制作录音制品法定许可”的规定是借鉴美国等 国立法而来的，但却为其加入了一条其他国家从未有过的“但书”———“著作权人声明不许使用的不得使用”。这一全世界绝无仅有的“独创”究竟是否合理？对这一问题，仍然应当根据“制作录音制品法定许可”的立法目的，并参考各国立法作出回答。
首先需要指出的是，我国立法增加“但书”，即限定适用“制作录音制品法定许可”的条件，本身并不违反《伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》第13条第1款规定：“对于音乐作者及歌词作者 （该歌词作者已允许将歌词与音乐一起录制）享有的许可对其音乐和歌词进行录音的专有权利，任何成员国都可以自行规定保留和行使的条件。但这些保留和行使专有权利的条件只能在对此作出规定的国家适用，而且在任何情况下都不能损害上述作者获得公平报酬的权利。如果报酬无法通过协议约定，应由主管机关确定。”
可见，《伯尔尼公约》并不要求成员国必须规定“制作录音制品法定许可”，而且也允许成员国对音乐作品权利人的“机械复制权”“ 自行规定保留和行使的条件”。因此，各成员国实施此条的方式也各有差异。美国、新加坡、匈牙利和中国采用的是条件较为宽松的“法定许可”，即只要音乐作品已被录制为录音制品出版，他人就可以立即使用相同的音乐作品制作录音制品，无需向主管部门申请。韩国采用的则是类似我国《专利法》中“强制许可”的机制，即希望利用音乐作品制作录音制品的人必须首先与音乐作品权利人谈判，如果未能达成协议，则只有在音乐作品被首次录制为录音制品并销售3年之后，向文化和旅游部提出申请并获得批准后才能使用音乐作品。〔19 〕澳大利亚和牙买加虽然采用的也是“法定许可”，但条件较为严格。只有在音乐作品被首次录制为录音制品并销售一定时间之后，他人才能利用相同的音乐作品制作录音制品。
无论各国实施《伯尔尼公约》第13条第1款的方式如何，都没有国家立法采用与我国《著作权法》第39条第3款类似的“但书”，允许音乐著作权人通过声明的方式排除“制定录音制品法定许可”的适用。其中的原因是非常清楚的：如前文所述，之所以要制定该项“法定许可”，是立法者担心唱片公司通过与音乐著作权人签订专有许可合同，而垄断音乐作品的唱片市场，从而导致唱片价格的上升。如果允许音乐作品著作权人通过“声明不许使用”来排除该项“法定许可”的适用，试 问该项“法定许可” 还有何意义可言？希望垄断唱片市场的唱片公司一定会通过增加许可费换取音乐作品著作权人“声明不许使用”，以排斥竞争对手根据“法定许可”使用同样的音乐作品制作录音制品，这无疑使该“法定许可”从根本上失去了作用。
在1996年制定《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的过程中，围绕“制定录音制品法定许可”的存废引发了不小的争论。了解这一过程，有助于理解为什么所有规定了此项“法定许可”的国家都没有附加类似我国的“但书”。
“制作录音制品法定许可”是20世纪初，录音技术产生不久，唱片产业尚未得到充分发展的历史条件下出现的。〔20〕但到20世纪80年代以后，许多国家的唱片产业不仅变得十分强大，而且实现了充分竞争。即使这些国家的著作权立法没有规定“制作录音制品法定许可”，一家唱片公司从音乐权利人手中取得将音乐作品制作为录音制品的专有权利之后，借助垄断地位以高价出售唱片的情况也并不多见。因此，20 世纪90年代，在世界知识产权组织为了将《伯尔尼公约》带入数字时代，而对《伯尔尼公约》的内容进行更新〔21〕的过程中，一项重要讨论议题就是《伯尔尼公约》中“制作录音制品非 自愿许可”的存废。
在专家委员会1991年至1996年的历次讨论中，以及在1996年为缔结《世界知识产权组织版权条约》（WCT）而召开的“外交会议”中，取消“制作录音制品非 自愿许可”的呼声一度占了上风。1991年第一次专家委员会会议备忘录指出：“在1908年（《伯尔尼公约》的中）允许该项非 自愿许可的主要原因，在于担忧如果没有此项机制，则音乐出版业与代表词 曲作者及音乐出版商的集体管理组织会对录音制作者滥用其专有权利。但那些没有引入此项非 自愿许可的国家 已用 自身经验证明，这种担忧是没有根据的。日益明显的是，即使这种担忧仍然存在，在非 自愿许可之外也有其他方法去阻止对权利的滥用 （如反垄断法）。” 〔22〕
在1996年世界知识产权组织为缔结《世界知识产权组织版权条约》（WCT）而召开的外交会议中，作为条约草案的“基础提案”被提交大会讨论。其中第6条标题为“废除特定非 自愿许可”，其第2款的内容为：“在批准本条约的3年之内，缔约国不应再适用《伯尔尼公约》第13条的规定。” 〔23 〕这反映了一 些国家希望取消“制作录音制品法定许可”的观点。
但是，由于该“法定许可”已在一些成员国长期实施，成为唱片业商业模式的重要基础。同时许多发展中国家也希望继续利用“法定许可”避免可能出现的垄断高价，因此许多国家的代表团和观察员对取消该“法定许可”持保留态度。如非政府机构的观察员指出，在一些国家中，该法定许可机制取得了令人满意的效果，并被证明在规制录音制作者与音乐权利人的许可条款方面非常有用。因此，不应拒绝考虑成员国继续采用该法定许可机制的可能性。〔24 〕一些代表团认为：发展中国家应当有权选择采用该法定许可机制，原因是发展中国家的唱片产业 尚未得到充分发展。〔25 〕如阿尔及利亚代表团认为，取消该项法定许可将干扰业已在商业实践中建立起来的合同关系，因此反对取消。〔26 〕匈牙利代表团同样认为，取消该项法定许可将打破市场平衡。特别是在 自愿谈判失败时，将在录音制品市场导致音乐作品的传播受限。〔27 〕波兰、前南斯拉夫、巴基斯坦和牙买加代表团持相同态度。〔28 〕中国代表也明确反对取消该项法定许可。〔29 〕
发达国家中也有类似观点。例如，新加坡代表团不赞成取消该“法定许可”。〔30〕以色列代表团认为现行的“法定许可”机制是公平且可取的，〔31 〕并建议规定成员国有权持续实施该法定许可机制。 〔32 〕同时，作为最早在国 内法中规定该项“法定许可”的国家，美国也反对将其取消，认为其国内产业界已经以该项“法定许可”为基础，形成了既定的商业模式。〔33 〕
由此可见，许多国家之所 以不愿意废除“制作录音制品法定许可”，是因为该项“法定许可”不但能够达到反垄断的立法 目的，而且已成为唱片业商业模式的基础，为利用他人音乐作品制作和发行唱片提供了稳定的法律预期。
而我国《著作权法》为“制作录音制品法定许可”所规定的“但书”，实际上将此项“法定许可”的存废权交到了音乐著作权人手中，不仅完全达不到反垄断的目的，也干扰了唱片业商业模式的形成。加之《著作权法》对于“著作权人声明不许使用”的方式规定不详，更是在实务中造成了混乱。
例如，著作权人有关“不许使用”的声明应当在何时以何种方式作出？是只能在第一次许可他人制作的录音制品上作出，还是可以在其后再次许可他人制作的录音制品上或媒体上作出？如果是后者，将为唱片公司判断“制作录音制品法定许可”的适用性增加极大的搜索成本，因为唱片公司不得不搜集使用同一首歌 曲制作的所有录音制品并持续关注媒体，以查明音乐著作权人是否作出过声明。有法院甚至还将音乐著作权人许可制作的录音制品外包装彩封及盘片上所印的“版权所有翻印必究”字样，“视为著作权人不许他人擅 自使用作品的声明”。〔34 〕
由此可见，“但书”的存在，破坏了唱片业对法律的预期，与“制作录音制品法定许可”的立法目的格格不入。需要注意的是，参与立法者对于设定“但书”的理由进行了如下解释：
一般说来，著作权人公开发表其作品，表明愿意让作品在社会上传播，所 以规定一定条件下，可以不经著作权人许可使用其作品，不违背著作权人意愿，这也是规定制作录音制品的法定许可的基础。但实践中也可能出现一些作者在其作品被录制为音乐作品后，〔35 〕不愿意再传播 自己作品的情况，比如，某作 曲家认为其在20世纪60年代发表的一些歌 曲质量不高，不能代表其创作水平，录制播放后有损 自身声誉，所以声明不许他人使用。为了尊重作者的意愿，保护其著作权，该条在规定法定许可的同时，规定“著作权人声明不许使用的不得使用”。〔36 〕
笔者认为，这一理由不能成立。首先，如前文所反复强调的，“制作录音制品法定许可”的基础，是立法者希望平抑唱片价格，防止唱片公司通过与音乐作品著作权人签订专有许可合同垄断唱片市场，并非作者“愿意让作品在社会上传播”。否则，《著作权法》就不但应当规定“制作录音制品法定许可”，还应当规定“复制出版图书法定许可”、“复制出版 电影法定许可”等针对所有 已出版作品的“法定许可”了。其次，作 曲家认为 自己以前的作品质量不高，继续录制播放有损其声誉，只能成为规定“收回权”这一权利的理由，〔37 〕而不是为“制作录音制品法定许可”制定“但书”的理由。“但书”虽然可以阻止制作新的录音制品，但如何能够阻止继续播放、销售 已由作者许可制成的录音制品呢？第三，尽管“但书”的 目的是防止“有损作者声誉”，但 由于并未将其 明确规定为阻止适用“法定许可”的条件，因此其实际效果是使整个“法定许可”制度归于无效。由此可见，“但书”是在误解国际上“制作录音制品法定许可”的缘 由，并与“收回权”相混淆的情况下制定的，导致该“法定许可”应有的立法目的无法实现。
综上所述，笔者建议在即将进行的《著作权法》第三次修改中，对“制作录音制品法定许可”的条款进行重构，将其改为：“录音制品制作者 已经将音乐作品合法录制为录音制品发行的，其他录音制品制作者使用该音乐作品制作并发行录音制品，或者经过原录音制品制作者、其中音乐作品表演者许可翻录并发行录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”新规定将合法制作的录音制品的“发行”作为适用“制作录音制品法定许可”的条件，对于经过原录音制品中表演者和制作者许可而翻录并发行录音制品的行为，准许适用此项“法定许可”，同时删除了“但书”。这样的修改，将使“制作录音制品法定许可”机制更为合理，真正起到防止垄断的作用。
参考文献：
〔1〕该案主审法官接受《知识产权报》记者采访的内容，参见刘岭、陈曦：《录音制作者法定许可的适用———吴颂今诉江苏文化音像出版社等侵犯著作财产权纠纷案》，载中国知识产权报资讯网http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=19317，2011年10月8 日。
〔2〕2011年7月13日，国家版权局宣布正式启动《著作权法》的第三次修改工作。
〔3〕Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc, § 8.04［A］［2］［a］（2003）.
〔4 〕An Act to Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright （March 4,1909）, Section 1 （e）.
〔5〕House Report No.2222, 60th Congress, 2d Session, p.7.
〔6〕前引〔30〕, House Report , p. 8.
〔7〕同上注, p. 9.
〔8〕参见胡康生主编:《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第169页；姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2011年版，第239页。
〔9〕最高人民法院民事判决书 （2008）民提字第 51 号。
〔10〕美国《版权法》规定的是“制作与发行录音制品法定许可”，而非单纯的“制作录音制品法定许可”，两者的区别，下文将会讨论。
〔11〕需要指出的是，许多论著将美国《版权法》此条中的compulsory license译为“强制许可”。笔者认为这容易使人误认为这是我国《专利法》意义上的“强制许可”———需要经过特定政府部门批准的许可并支付报酬。实际上，国外法律文献中的compulsory license有时相当于我国《著作权法》中的“法定许可”———只要符合法定条件，就可以直接利用作品或专利，而无需经过有关部门的批准，但需要支付报酬。有时相当于我国《专利法》意义上的“强制许可”。因此，其具体含义取决于上下文。例如，《布莱克法律辞典》对美国《版权法》中使用的compulsory license一词的解释是：“由法律规定的一种许可，其允许特定人使用受版权保护的作品，而无需经过版权人的同意，但要为此支付规定的许可费。”这与我国《著作权法》中的“法定许可”是同一概念。参见Bryan A.Garner （ed）, Black^s Law Dictionary, “License”, （9th edition）, West Publication （2009）。因此，美国《版权法》115条规定的compulsory license应被译为“法定许可”或包容性更强的“非 自愿许可”（non- voluntary license）。
〔12〕最高人民法院民事判决书 （2008）民提字第 51 号。
〔13〕当时的媒体报道，参见大鸣：《〈丁香花〉版权疑案 200元能买正身》，载http://ent.qq.com/music/a/20041228/000004.htm，2011年10月8 日。
〔14〕九江市中级人民法院民事判决书 （2005）九中民三初字第08号。
〔15〕前引〔12〕。
〔16〕《著作权法》第10条第1款第6项对“发行权”的定义。
〔17〕〔18〕前引〔12〕。
〔19〕韩国《著作权法》第52条。
〔20〕WIPO Doc. BCP/CE/I/3 （1991）, Memorandum for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Pro- tection of Literary and Artistic Works, First Session, Part II, Para 105.
〔21〕最终成果即为《世界知识产权组织版权条约》（WCT）。
〔22〕WIPO Doc. BCP/CE/I/3 （1991）, Memorandum for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Pro- tection of Literary and Artistic Works, First Session, Part II, Para 105.
〔23〕WIPO Doc. CRNR/DC/4 （1996）, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic .Conference （1996）, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Article 6.
〔24〕WIPO Doc. BCP/CE/III/3 （1993）, Report for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Third Session, Para 81.
〔25〕Ibid，Para 82.
〔26〕Ibid，Para 65.
〔27〕参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.96.
〔28〕参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.99, 101,102, 105, 107.
〔29〕WIPO Doc. BCP/CE/VI/4 （1995）, Proposals Submitted by China to Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Con- vention for the Protection of Literary and Artistic Works, Sixth Session, Para 4 （a）.
〔30〕参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.102.
〔31〕参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.85.
〔32〕WIPO Doc. CRNR/DC/11 （1996）, Amendments to the Article 6 of Draft Treaty No.1, proposed by the Delegation of Israel.
〔33〕WIPO Doc. BCP/CE/V/9- INR/CE/IV/8 （1995）, Report for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Fifth Session, Para 59。并参见外交会议第一主委员会 的会议记录 ，WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.98.
〔34〕北京市石景山区人民法院民事判决书 （2010）石民初字第05621号。
〔35〕原文如此。此处疑为“录制为录音制品后”的笔误。
〔36〕前引〔8〕，胡康生主编书，第169页。
〔37〕法国、德国、意大利等国规定了“收回权”。其基本含义是：即使作者已经转让了经济权利或许可其行使，如因其所表达思想感情发生了变化而希望修改作品或者不希望原作品继续流传，可以收回已转让或许可的权利。但是，由于收回作品权的行使必然会影响先前合法获得权利者的利益，因此作者在行使此项权利时必须进行合理补偿。参见法国《著作权法》第L121—4条、德国《著作权法》第42条、意大利《著作权法》第142—143条。
王迁：华东政法大学教授，博士生导师。
本文为教育部人文社科研究项 目（项 目编号：09YJC820031）“实用品著作权与外观设计专利权交叉保护研究”的研究成果之一以及上海市教委第五期重点学科“民法与知识产权”（编号J51104）的阶段性研究成果。
供稿人：李金凤
文章来源： 《东方法学》２０１１年第６期