摘要：著作权法定许可存在的意义，在于通过弱化权利排他性的方式降低作品利用的交易成本。然而已有的立法实践证明，著作财产权排他性的弱化虽然能够降低交易成本，但同时也剥夺了著作权人对交易条件的决定权，直接导致定价效率的丧失。因此，降低著作权市场的交易成本，必须以维持著作财产权的排他性为前提，一方面逐步淘汰法定许可制度，另一方面完善著作权集体管理制度，使定价机制建立于权利人自由协商的基础上。
一、导论
法定许可是在法定范围内自由利用作品，但必须支付法定费用的制度。在特定情形下，一方面由于市场失灵的原因，存在着自由利用作品的必要，另一方面如果直接将其归于合理使用，又可能严重侵害著作权人的利益，因而法律规定上述存在自由利用之必要的行为必须支付法定报酬。与我国法定许可不同，发达国家多采用强制许可，其适用要件比法定许可更为严格。【1】但无论是法定许可抑或强制许可，皆被认为是调和著作权扩张与限制之争的“折中途径”，目的在于解决著作权领域的市场失灵。法定许可通过创设法定交易条件弱化了著作财产权的排他性，使作品的利用无须与著作权人协商。特别是在在数字环境下，传播效率的提高使著作财产权面临更严厉的指责，其过于宽泛的排他性范畴被认为阻碍了信息的自由流动。【2】大量利用行为都需要获得权利人的许可，使新技术带来的传播效益被许可增加的交易成本所抵消，限制作品有效利用的障碍逐渐由“技术不能”转变为“制度瓶颈”。因此有学者主张，应充分发挥数字技术的优势，通过限制著作财产权的排他性来发挥数字传播的效率。【3】以此为目标的立法尝试，主要体现在了主张强制许可与法定许可的扩张适用上。我国2009年通过的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称“付酬办法”），虽然是为了偿还著作权法第43条的“旧账”，但不难看出我国在法定许可上的立法趋势。
然而，法定许可制度是否能够发挥数字传播带来的效率，需要回归到法定许可的社会基础与理论背景中加以讨论。我们往往过于关注法定许可在降低交易成本上的直接效果，但却忽略了其制度实现方式给著作权产业的损害。美国著作权强制许可从产生至今的立法经验表明，无论强制许可还是法定许可，都无法真正实现其既定目标。我国如何选择著作财产权的实现方式，是否扩张法定许可的适用范围，将对未来著作权产业的发展产生重要影响。
二、反排他性立法的代价：著作权法定许可定价效率的缺陷
从实现方式上看，法定许可将交易的监督、定价和执行成本转由第三方承担，实现了使用与补偿的分离，即通过弱化权利排他性的方式降低作品利用的交易成本。一般著作财产权要求使用者在利用作品前须经权利人许可，然而绝对的排他性易致垄断，又鉴于复制与传播设备的日趋发达，如果一味维护排他性和授权许可的地位，恐将增加权利的运作成本，最终导致市场失灵。有鉴于此，法定许可让使用者符合法定条件即可完成交易，一方面使权利人从新的传播技术中得以获取收益；另一方面转嫁了因逐一协商而产生的交易成本，使著作权法适应了新技术条件下“去中心化”的传播模式。申言之，法定许可对财产权排他性的弱化主要表现在两个方面：一是定价权的转移，即对财产利用的价格改由法律设定，而不再基于著作权市场的供求关系；二是许可权的转移，即符合条件的使用者都可以跳过与权利人的协商环节，在法律规定的范围内行使权利。
就适用范围而言，法定许可一直是作为传统著作财产权的例外而存在的，其目的是降低权利排他性引起的交易成本。一般认为，排他性的著作财产权适用于交易成本较低的条件下，而法定许可则适用于交易成本较高的环境中。在某些情况下，通过自由协商而实现权利配置的交易成本过于高昂，即使权利的变动能够使双方受益，但由于交易成本大于交易后的预期收益，该交易也无法在市场中实现。【4】因此，法定许可是为在交易成本较高的环境下实现交易而存在，在交易主体过多，交易成本过高的情况下适用法定的定价机制，取消权利人一方对交易对象与交易价格的决定权，改由政府或法院根据权利人所受损失与使用者所获利益确定交易条件，既可以降低因交易参与者众多产生成本高昂的问题，也能够使支付补偿金的主体在第三方的监督下防止出现搭便车的现象。
在著作权领域，鉴于客体的无形性，交易成本高的情况似乎更为普遍。以音乐作品为例，在唱片制作、广播电视与公开表演等诸多领域，音乐作品的商业利用非常普遍，这使得使用者的数量庞大且分布广泛。另外，音乐作品利用过程中，大量涉及到出版商、表演者、集体管理组织等主体。如果在音乐作品的许可上需要使用者与权利人逐项协商，那么其中的交易成本将远超过许可后可预期的收益。在网络环境下，各类型的作品皆以数字化的形式存在于传播，私人复制与商业利用的界限已经消失，以往音乐作品领域交易成本过高的现象，已经在网络时代蔓延到了几乎所有类型的作品利用上。传播效率的提高使著作财产权排他性带来的交易成本障碍更为明显，即使新技术能够带来新市场，也会因为受到交易成本的制约而无法得到开发。所以有学者极力主张增加著作权领域法定许可的适用范围，使其逐步运用到网络环境下各类作品的交易中。【5】
综上所述，法定的交易条件被认为既能维持对权利人的激励，补偿权利人的损失，也能克服过高的交易成本。因而法定许可通过弱化著作财产权的排他性来实现交易条件的法定化，已成为法定许可取得交易成本优势的重要原因。我国“付酬办法”同样试图通过定价机制的法定化，实现著作权法中“播放录音制品法定许可”的可操作化，规定了固定数额、广告收入比例和播放时间三种法定付酬方式。【6】
然而，著作权客体的非竞争性与非排他性，使得对作品价值的评估在没有排他性权利的前提下无法实现。因而法定许可对排他性的弱化，使其在定价效率方面存在不可克服的缺陷，这将直接导致法定交易条件成为对作品价格的限制，进而阻碍了作品价值的实现。有学者认为，在定价问题上，采取法定定价机制的法定许可优于传统的排他性著作财产权，乃是因为法定许可要求第三方确定交易的价格，这使得交易各方必须将涉及到定价的所有信息公开，以供第三方根据不同利用方式确定价格，因而交易双方之间的交易成本将降低。【7】不过，作者仅仅是在有形财产领域论证这一问题，对于无形财产而言，这一原理并不适用。有体物具有竞争性与排他性，其交易对象或使用者的数量是确定的，而无形财产相反，其非竞争性与非排他性决定了使用者甚至侵权人的不确定性，无论对于著作权人还是第三方来说，确定潜在使用者的数量极为困难。一旦著作权人对客体享有的权利不具有排他性，使用者能够不经许可而利用权利，那么潜在侵权人的数量将急剧增加。【8】所以，法定许可在实施之前，我们无法获得关于使用者数量的准确信息，因而也无法根据供求定律来确定交易价格。
与法定许可相反，传统著作财产权的排他性要求任何使用者都须得到许可才能利用作品。因此，唯有当使用者对权利价值的预期高于权利人的定价时，交易才会发生，权利人亦可通过对使用者数量的预测来保证定价的科学性，使双方都可获得生产者剩余与消费者剩余。法定许可的适用，相当于对作品实施了“最高限价”，这种最高限价往往造成作品在价格控制之下的短缺。由于对价格的限制，一方面生产者失去了扩大生产的激励，不利于作品价值的最大发挥；另一方面导致作品的供应与需求脱节，交易预期高于法定价格的使用者得以搭便车获得额外收益，交易预期低于法定价格的使用者却失去了利用作品的机会。因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，法定价格机制缺乏起码的灵活性，这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为。
法定许可的上述弊端，在其制度的发展过程中一直有所体现。在1908年的White-Smith Pub. Co. v. Apollo Co.案中，被告Apollo公司以销售自动卷轴钢琴（piano rolls）为业，原告作为音乐作品的著作权人，认为被告制作自动卷轴钢琴的音乐卷轴侵犯了其音乐作品的著作权。美国联邦最高法院在判决时，严格从文义解释的角度适用当时的著作权法，认为自动卷轴钢琴的音乐卷轴不属于著作权法规定的复制行为。【9】法院之所以做出如此判决，乃是因为在该案判决时，已有大量自动卷轴钢琴进入市场，如果发布禁令，将是数以万计的使用者构成侵权行为。于此同时，一家出版音乐作品的Aeolian公司已从创作者处收购了大量的音乐作品，并配合一批作曲家游说国会曾设“机械录音权”（the mechanical recording right），所以发布禁令也将导致该公司在音乐作品领域形成垄断。
鉴于上述矛盾， 1909年的新著作权法特别增加了强制许可，既禁止了未经许可擅自复制音乐作品的行为，又避免了音乐作品出版公司的垄断，一旦著作权人许可他人录制其音乐作品，其他使用者即可以每份2美分的价格录制该音乐作品。然而，强制许可并未取得预期效果，即使在1908年White-Smith案发生之时，已有上百家音乐出版公司成立。至1945年，七家大型音乐出版公司占据了85%的市场，另外25家公司则占据了10%的市场。【10】但鉴于强制许可的施行，各音乐出版公司仅能遵照远低于市场预期的法定费率来完成交易，反而阻碍了通过价格信号来实现市场交易。2美分的价格作为最高限价，从1909年一直延续到1978年，不加变化地既适用于20世纪初的卷轴钢琴，又适用于20世纪的数字复制。直到国会于1976年修改著作权法时，才将这一规定修改为可以调整的费率机制。如今每首音乐作品的使用费率是9.1美分，但根据美国音乐出版者协会会长David Israelite的观点，如果法定费率随消费物价指数而调整的话，如今每首音乐作品的使用费率应达到40美分。【11】
强制许可适用多年后，立法者也发现了其定价效率问题。1976年美国著作权法允许美国版权局局长设立“著作权权利金法庭”，以灵活裁定著作权权利金的费率。【12】1993年又以“著作权权利金仲裁委员会”代之。2004年国会拿出《著作权补偿金分配改革法案》，常设“著作权补偿金法官”代替“著作权补偿金仲裁委员会”，强调选任具有专业背景的法官，并重视当事人之间自由协商与和解的重要性。尽管如此，该制度也没有取得预期的效果， 2006年第一批法官就职至今仅成功调整了一项强制许可费率。可见，法定交易条件在定价效率这一问题上，无法克服其缺乏灵活性的固有缺陷，反而将著作权市场封锁在了一个既定的限度内。所以，强制许可中最难以解决的问题，仍然集中在定价效率上，如何降低定价程序中各方博弈的交易成本，如何使定价能够体现新传播技术的发展与新著作权市场的开拓，强制许可制度始终未能找到更有效率的方法。
综上可知，法定许可在定价效率上的缺陷，直接使僵化的法定交易条件限制了作品价值的实现。而造成定价效率缺陷的原因，乃是法定许可对著作财产权排他性的削弱。我国的“付酬办法”虽然明确允许权利人与使用者之间订立合同，但对没有约定或者约定不成的情形，设定了固定的费率计算方法，由此将造成与美国强制许可制度相同的后果。当固定费率低于预期许可费率时，使用者将以不合作的方式实现“付酬办法”的适用，而当固定费率高于预期许可费率时，权利人会以同样手段阻止使用者进行协商。最终剥夺著作权人对交易条件的决定权，使作品的定价无法体现市场供求关系。
三、排他性与交易成本的取舍：著作权法定许可的改造趋势探析
由于法定许可降低交易成本的方式是通过弱化权利排他性实现的，其看似能够以“法定”形式促成权利人与使用者之间的交易，实际上却遮蔽了本来通过传统的授权许可机制所能获得的收益。为使作品的定价反映著作权市场的供求关系，未来立法应放弃对著作财产权排他性的削弱，以保证作品的定价效率。因此，我们需要选择一种既能有效降低交易成本，又能保持著作财产权排他性的制度，以此改造现有的法定许可。从现有立法经验来看，著作权集体管理制度无疑符合这一要求。集体管理组织的目的，在于当权利的个别利用已无法有效率地实现时，通过将权利集中管理的方式来促进权利的利用。以“美国作曲家、作家及出版商协会”（ASCAP）为例，作为集中管理音乐作品公开表演权的机构，ASCAP通过著作权人的许可取得音乐作品的公开表演权，并代理著作权人行使权利，使用者直接与ASCAP交易即可获得大量音乐作品的公开表演许可，一方面权利人得以借助集体的力量来实现自己的权利，另一方面又降低了使用者的搜寻成本，促进了作品的利用。最为重要的是，集体管理组织在解决权利主体分散性问题的同时，并未不动摇著作权的排他性。也正因为如此，集体管理组织能够发挥著作权排他性所独有的优势，通过建构权利人之间的合作机制来形成一种稳定的许可关系，以此降低传统许可制度中的交易成本。集体管理组织最核心的功能，是代替权利人对交易的条件作出决策。【13】在形式上，集体管理组织与法定许可的定价机制相似，都是能反复适用的交易价格，但两者在本质上却是南辕北辙，在集体管理组织的定价机制中，确定价格的是加入集体管理组织的著作权人，而不是法定价格。【14】申言之，集体管理组织可视为著作权人以细化分工和降低交易成本为目的构建的合作机制，既通过权利集中降低了交易成本，又没有动摇权利人对客体的“控制力”，维护了合作机制在定价与许可方式上的灵活性，使权利人能及时根据市场变化对交易条件作出回应和调整。
第一，集体管理组织作为一种合作机制，保持了著作财产权的排他性。排他性旨在保证权利人对客体的控制权，使著作权成为一种事前标准（ex ante），而事前标准的本质功能，是节约权利人之间交易与合作的信息成本。法律无需对客体的每一种使用方式进行价值评估，也无需设计繁琐的权利类型，排他性可使财产的法律边界以较低的信息成本为不特定的第三人获知，第三人无须理解权利内部复杂的权能与构造，而只需知悉权利的边界。【15】该法律边界为合作中的各方都提供了一个稳定的预期，降低了潜在的侵权人在合作中侵害他人财产权的可能性，一旦合作的收益越具有可预测性与可保障性，权利人就越被激励着去实现合作。因此，排他性使权利人敢于将其财产投资于这种复杂的合作机制中。【16】集体管理组织与法定许可不同，后者将著作权由排他性的对世权降格为请求报酬的对人权，而前者是权利人在合作中对权利的自由让渡，加入集体管理组织的音乐著作权人并未丧失著作权。以ASCAP为例，ASCAP赋予了会员充分的选择权，会员对ASCAP的许可是非专属许可，这意味着著作权人有权在集体管理组织之外实施许可，一方面避免了集体管理组织的垄断，为许可的实现提供了其他渠道；另一方面则降低了侵权的可能性，对于集体管理组织任何不符合约定的使用方式，著作权人都可根据著作权加以阻止，最终保证了权利人对合作的预期。可见，排他性使集体管理组织的私人创制成为可能，集体管理组织作为著作权人之间形成的合作机制，既保证了著作权人对客体的控制权，又借助集团的力量降低了权利的交易成本。
第二，集体管理组织作为一种合作机制，避免了法定许可的定价效率问题。在集体管理组织功能的核心，是代替权利人对许可的条件（当权利受到侵害时则是对损害赔偿的条件）作出决策，特别是许可费率的确定，这直接关系到权利人的收益。集体管理组织的定价，乃是通过集体协商的方式确定权利金的收取数额。基于权利人之间的自由协商，集体管理组织形成了在一定范围内可重复适用的费率，在许可使用者利用权利时，应以标准化的权利金为准。在集体管理组织的内部关系中，不同的组织构成方式决定了集体管理组织程度的高低，著作权人如何将其权利交由组织行使，代表了著作权人在多大程度上将控制权转移给集体管理组织。但无论管理程度的高低，集体管理组织毕竟由著作权人自发形成，其基本的决策方式还是权利人之间的协商，这意味着，集体管理组织的定价机制永远伴随着权利人之间的广泛协商与调整，价格变动不会因立法程序的繁琐而无法得到及时调整，也不会形成长时期内具有强制性的“上限”，比起法定许可制度的官方定价机制，集体管理组织无疑在这方面更加符合市场供求规律。仍以ASCAP为例，首先，ASCAP为使用者提供了丰富的权利使用方式，使用者既可通过一般“概括许可”，即以缴纳年费的方式获得ASCAP全部音乐作品的公开表演许可，也可通过“按节目许可”（per program license）的方式，仅根据特定使用范畴获得许可。同时，ASCAP又根据使用者利用方式的不同，将许可模式分为“对公开广播行为的许可”，“对一般商业表演的许可”以及“对网络音乐传播的许可”。根据不同利用方式的各自特点，ASCAP设计了复杂且精确的费率计算方式，并不断运用最新技术来进行音乐作品的公开表演行为进行市场调查，使利用频率与密度尽可能在价格中得到体现。其次，ASCAP还设计了科学有效地内部协商机制，保证了权利金定价与分配的合理性。ASCAP的董事会由24名成员组成，作曲家与出版商各占一半名额，保证了协商过程中各方力量的均衡。鉴于对ASCAP所取得成绩的肯定，美国司法部于2001年取消了对ASCAP的高度管制，允许ASCAP享有很高的自由度。【17】也正因为集体管理组织的优越性，其事实上已在实践中取代了法定许可。美国音乐出版协会早在1927年成立的哈利福克斯代理处（Harry Fox Agency, HFA），即是集体管理组织替代法定许可的最好证明。由于音乐作品著作权分散在不同的音乐出版商手中，HFA与大部分的音乐出版商签约，旨在为使用者提供便捷的音乐著作权许可途径，代理后者完成许可，音乐提供商仅需取得HFA的许可，即可获得多数音乐作品的利用权。【18】
有鉴于此，未来著作权交易成本问题的解决，应放弃法定许可，转而以集体管理组织制度的完善为方向。值得欣慰的是，我国在2009年推出“付酬办法”之后，国家版权局也在2010年对外宣布我国集体管理组织体系的基本建立。集体管理组织与法定许可的制度建构可算是齐头并进。但体系建立不代表运作成熟，在集中许可机制的诸多立法设计上，我国集体管理组织面临的不仅是新技术的挑战，更紧迫的是如何实现从无到有的突破。2007年至今，音著协就卡拉OK与背景音乐的著作权问题向一系列商业机构发起诉讼，这一方面说明我国集体管理组织维权意识增强，另一方面也反映出我国集中许可机制的缺位，集体管理组织与使用者之间就许可问题尚未建立稳定的法律关系。另外，特别是在数字环境下，以苹果公司iTunes在线音乐商店为代表著作权许可模式兼具了数据库与集体管理组织的功能，成为了网络时代“私立著作权集体管理组织”的典型。所以，我国在建设集体管理组织时，还应以准则主义代替行政许可主义，即取消集体管理组织条例中对“唯一性”与“全国性”的要求，既允许私人设立集体管理组织，也允许同一领域内存在多数集体管理组织，使其有成长的时间与空间。
四、结论
综上所述，在解决著作权交易成本的制度模式选择上，能够改进的部分是著作财产权的分散性而非排他性。排他性既是著作权不可或缺的特性，也是不可省略的成本。排他性能够激励权利人形成合作机制，使权利人之间得以形成一种长期稳定的合作关系，并通过深化彼此的分工，来实现许可效益的最大化。相反，法定许可因其在信息收集成本方面的缺陷，最终降低了许可的效率。排他性在著作权财产权体系中的缺失，会导致权利人在形成合作机制时付出更高的交易成本，阻碍了客体效用的最大化。法律对排他性的限制，如同在权利人之间钉入了一个楔子，使权利人必须按照法律规定的方式来实现著作权。这种“法定”权利对“意定”合作的干涉，从合作机制的前提来看，限制了著作权人发挥其对客体利用的相关信息；从合作机制的运作来看，则给权利人创制新的合作条件带来了额外的交易成本。所以，对著作财产权的改造，需要在降低交易成本的同时，维持著作财产权的排他性，使交易条件的决定权控制在参与交易的主体手中，在此前提下形成的定价机制，即使在形式上近似，但仍与法定许可存在着本质的不同。鉴于法定许可制度的固有缺陷，希望“付酬办法”能够真正实现“暂行”，在集体管理组织立法不断完善后逐步退出历史舞台。
注释：
【1】法定许可与强制许可虽同属非自愿许可，但二者仍然存在差别。在强制许可中，使用者只有在无法实现许可或著作权人拒绝许可时，才能依照法定程序申请许可。法定许可则是使用者在法律规定的特殊情势下，直接通过支付法定费率的方式使用作品，著作权人仅享有法定报酬请求权。许多国家将强制许可与法定许可视为一种制度的两种类型，即“司法性强制许可”与“法令性强制许可”。称强制许可为司法性强制许可的原因，是因为使用者仍须先与著作权人协商，只有在商议无果时才能请求主管机关的介入；称法定许可为法令性强制许可的原因，是因为其成立要件与费率由法令直接规定，而无须其他司法程序。
【2】参见高富平：《寻求数字时代的版权法生存法则》，载《知识产权》2011年第2期。
【3】 See Yochai Benkler, From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulation toward Sustainable Commons and User Access, 52 Fed. Comm. L. J. 561 (2000), p. 562.
【4】See Guido Calabresi & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972). pp. 1108-1111.
【5】See William Fisher, Promises to Keep: Technology, Law and the Future of Entertainment, Stanford University Press (2004), chapter 6; Neil Weinstock Netanel, Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-To-Peer File Sharing, 17 Harv. J. L. & Tech. 1 (2003).
【6】参见“付酬办法”第4-7条。
【7】 See Ian Ayres & Eric Talley, Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade, 104 Yale L. J. 1027 (1995), pp. 1029-1036.
【8】See Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, 84 Cal. L. Rev. 1293 (1996), pp. 1304-1305.
【9】See White-Smith Pub. Co. v. Apollo Co., 209 U. S. I (1908), pp. 17-18.
【10】See Ralph S. Brown & Robert C. Denicola, Cases on Copyright: Unfair Competition, And Related Topics Bearing On The Protections Of Works Of Authorship, Foundation Press (2009), p. 496.
【11】See David Israelite, Testimony of David Israelite: Subcommittee on Courts, The Internet, and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary House of Representatives, (2006).
【12】See Stuart M. Maxey, That CARP is No Keeper: Copyright Arbitration Royalty Panels-Change is Needed, Here is Why and How, 10 J. Intell. Prop. L. 385 (2003).
【13】参见熊琦：《集体管理与私人许可：著作权利用的去中间化趋势》，载《知识产权》2007年第6期。
【14】Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, 84 Cal. L. Rev. 1293 (1996), p. 1327.
【15】See Henry E. Smith, Institutions and Indirectness in Intellectual Property, 157 U. Pa. L. Rev. 2083 (2009), p. 2089.
【16】See Henry E. Smith, Modularity in Contracts: Boilerplate and Information Flow, 104 Mich. L. Rev. 1175 (2006), pp. 1180-1190.
【17】See United States of America v. American Society of Composers, Authors and Publishers, Civ. Action No. 41-1395, Second Amended Final Judgment (June 11, 2001).
【18】See Julie E. Cohen et al, Copyright in a Global Information Economy (2nd ed.), Aspen Publishers (2006), pp. 447-448.
作者简介：
熊琦，男，法学博士，中南财经政法大学法学院知识产权研究中心研究员。曾在《法学》，《法律科学》，《法学家》与《知识产权》等刊物上发表论文十余篇，研究方向为知识产权法与民法基础理论。
转载自：《知识产权》，2011年第6期
供稿人：李美云