摘要：我国现行的《著作权法》于1990 年 9 月经第七届全国人大常委员第 15 次会议通过，于 1991年 6 月 1 日 实 施。2001 年 10 月在我国加入世界贸易组织（WTO）时进行过修订。2010 年 2 月，在美国对中国有关 WTO 贸易纠纷裁决等因素的影响下，又进行了较小范围的修订。也就是说，我国《著作权法》自颁布实施二十年来，没有进行过全面修订。

　　我国现行的《著作权法》于1990 年 9 月经第七届全国人大常委员第 15 次会议通过，于 1991年 6 月 1 日 实 施。2001 年 10 月在我国加入世界贸易组织（WTO）时进行过修订。2010 年 2 月，在美国对中国有关 WTO 贸易纠纷裁决等因素的影响下，又进行了较小范围的修订。也就是说，我国《著作权法》自颁布实施二十年来，没有进行过全面修订。

　　然而，世纪交替的二十年，正是新技术飞速发展，文化产业日新月异的二十年，我们不难看出，现行的著作权法已经不能充分完成促进社会主义文化和科学事业发展与繁荣的目的，某些规定甚至在某种程度和方面上，制约阻碍文化产业、事业突飞猛进的发展势头。另外，进入新世纪以来一直存在的盗版猖獗、权利人维权难等迫切需要解决的问题越来越突出，对我国的内外发展影响颇大，因而全面修法势在必行。

　　一、 提高打击盗版力度，增加侵权赔偿计算方法及法定赔偿数额，增加侵权行为人对其侵权行为后果的举证责任

　　针对当前著作权侵权盗版和犯罪行为猖獗，但制止乏力和侵权赔偿额不上去，维权成本却很高，内外影响不好的状况，建议加强行政、刑事公权力的打击手段和著作权法律责任力度，特别是修改加大侵权损害赔偿的力度，以便在司法保护和法律实施层面切实保障对侵权损害赔偿的强度和灵活度。

　　目前我国《著作权法》在第四十八条中规定著作权侵权赔偿的方式主要是：（1）弥补权利人实际 损失；（2）赔偿侵权人的违法所得；（3）五十万元以下的法定赔偿。

　　由于权利人举证能力的限制， 很难证明因某一盗版商或者侵权人对其造成的实际损失，而侵权人的违法所得因行政查处条件和权利人自身调查取证能力的限制，也很难得到一个较为准确的数额。往往因能够实际调查到的侵权产品数量不多，侵权产品单位利润很小，计算下来赔偿数额十分有限。因此，建议在著作权法的法律责任规定中增加惩罚力度和可行的赔偿额计算方式。

　　在过去很长一段时间里，惩罚性赔偿的适用仅限定在有关消费者权益的保护，而在 2010 年正式颁布实施的《侵权责任法》中，惩罚性赔偿原则进一步予以确立。如今针对侵权盗版猖獗，盗版成本低，权利人维权成本高的现状，可以考虑将适当的惩罚性赔偿引入著作权法中，以更好的维护著作权人的利益。例如，引入类似专利法的参照许可费用的倍数进行赔偿数额计算方式，比如规定可以根据作品许可使用费的1-3倍的数额计算赔偿额。

　　1994年国家版权局在对《关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示》答复的函中表示“在确定侵犯著作权，包括摄影和美术作品著作权在内的赔偿数额时”，可考虑因素包括“按著作权人合理预期收入的 2—5 倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的 2—5倍计算赔偿额。”这种倍数考虑的方式由于单位价格物价增长的因素近 20 年没有考虑，效果已经等于零，但此种合理预期收入倍数计算方式也可以参考改进适用。在具体操作上，需要针对案件及已经获得的证据进行具体分析判断。

　　另外根据文化市场发展和文化产品价值等条件的变化，建议将著作权法原来规定侵权损失难以计算时适用法定赔偿数额上限的五十万元增加到一百万元，这在专利法修改中也已经采用。同时应当注意正确适用法定赔偿方式，对有证据证明实际损失或者违法所得已经超过一百万元，即使已有证据还不足以证明一个确切的损害数额，法官仍应当根据证据优势原则判断出一个超过法定数额赔偿上限的合理赔偿数额，而不能因无法证明确切数额而一律错误适用法定赔偿的规定，赔偿额不当限制在法定赔偿额的上限以下，使受害人的损失依法得不到应得赔偿。

　　版权维权成本高、赔偿数额少，一个重要原因是盗版侵权者对自己实施盗版的数量没有明确的举证责任，我国也没有其他国家诉讼证据披露制度的一些有效规定。利用证据优势原则，合理分配损害赔偿举证责任，就显得十分重要。为了解决这一问题，建议在侵权行为确认后，增加盗版侵权人对自己实施的盗版侵权数量负有举证责任的规定。不举证或者举证不实的，应当承担不利的后果，最终法院可以利用证据优势原则，根据查证属实的原告的举证或者根据案情按照法定赔偿进行赔偿数额的计算。这可以对著作权法第五十二条进行修改，可以加第二款：“违反本法第四十七条的规定构成侵权的，应当对侵权行为后果负有举证责任。”

　　影响侵权损害赔偿额另一个原因，是各类作品等文化产品的市场价格、使用费等付费标准或者参考标准的制定。实践中法院审判著作权纠纷案件，遇到侵权损害赔偿的计算，各类作品的付费标准还是参照 20 年前国家版权局文件标准执行，这已经完全不能反映作品等当前的实际价值。原来制定这些标准的有关部门以及涉及物价的其他部门，从未对这些标准进行更新。为保障著作权人的合法权益，著作权法应当规定有关部门或者行业组织等，制定和不断根据情况更新主要文化产品的指导价格，以促进文化市场的交易。

　　二、应对计算机网络技术挑战，完善补充有关网络版权保护规定，解决网络版权侵权法律适用混乱的突出问题

　　计算机网络技术的挑战，是著作权法颁布实施以来影响作品保护和版权产业的最大的挑战。这个挑战对版权保护以往的法律形式和版权产业的格局和走向产生了翻天覆地的变化。虽然著作权法 2001 年10 月的修改和 2006 年的信息网络传播权条例解决了很多问题，但涉及网络传播等的著作权、邻接权纠纷案件法律适用一直存在比较突出的混乱问题。例如对网络传播行为概念、性质和范围问题，对侵犯网络传播权行为的认定，如对版权领域在作品保护含义下的帮助侵权等行为认定，对广播权内涵外延的界定与网络传播权的界限等问题，都需要在网络传播权保护条例上位法的著作权法修改中予以明确规定，以解决网络版权保护原则和法律适用突出的问题。2010 年 7 月实施的《侵权责任法》从责任主体的角度规定了网络用户和网络服务商利用网络侵害他人民事权益的法律责任，但网络传播权和传播行为较其他涉及网络的民事行为具有很大的特殊性，也不能解决网络环境下著作权保护的全部法律适用问题。在以前立法的基础上，完善增加著作权法关于网络传播权保护的重要基础性条文，划清网络传播行为或权利与著作权法中其他行为或权利的界限，解决突出问题，是完全应该的。

　　因此建议在著作权法中修改完善对网络传播行为定义、行为性质、方式和范围的规定，明确通俗地规定“信息网络传播行为，是指利用互联网向公众提供作品，公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。”其核心的含义是利用互联网的提供行为，不是利用其他方式的提供；不在于受众以何方式、时间段获得或不获得，而在于提供导致了可以获得的状况；是构成与复制程度相同的提供，不是与离开复制行为甚远、性质不同的提供行为。以互联网向公众提供作品，除去法律已经界定清晰的作品其他使用方式外，符合逻辑的得出是将作品上传至向公众开放的服务器，使公众能够在其个人或者众人选定的时间和地点登陆服务器获得作品的一个行为系统。这样就避免了从国际上翻译照抄来的一段令人费解的网络“传播”行为定义，既不通俗难以为群众所理解又被专家们各取所需的解读，导致了司法实践中法律适用的混乱。

　　同时，著作权法应当规定在前述行为系统的基础上，对网络传播权共同侵权的法律责任制度。这包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的连带侵权责任。在网络版权保护的法律适用过程中，不应当违背、离开为我国法律所肯定网络传播的基本含义以及侵权责任系统  的规定。要保持法律的稳定性和法律适用的严肃性。

　　现行《著作权法》第十条规定的广播权，是指“以无线方式公开广播或者传播的作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。

　　这一定义与伯尔尼公约相对应一致，然而，伯尔尼公约的条文在1971年最后一次修订，当时的广播技术的发展程度还极其有限，直接通过有线系统广播作品的行为还并不包含在“广播权”中。

　　尽管直接通过有线系统广播作品的行为也可以包括在“应当由著作权人享有的其他权利”，但是由于我国“广播权”的定义比较落后，可能存在一些潜在的问题，因此建议在本次修改时，更新“广播权” 的定义，如界定为“以无线方式公开广播或者传播的作品，以有线方式公开广播作品或者以有线转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”或者“以无线或有线方式公开广播或者传播的作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。这也是技术发展以及法律更新的要求。
   

　　三、强调保护公民的知悉权，将不适用于著作权法保护的对象界定的更明确清楚，富有弹性

　　对著作权的保护往往会涉及信息的充分传播和对社会公众知悉权的保护。对著作权法的修改，也应该从全局出发，平衡各方利益。在突出打击侵权盗版，保护权利人利益的同时，也要保证公众对作品、信息的充分传播和使用，不能忽视对公民知悉权利的保护。

　　现行《著作权法》第五条规定了不适用著作权法保护的对象，其中第一款规定著作权法不适用于“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”，但是这种表述范围还是太窄，建议将党政机关以及享受“皇粮”的政协、党派等的政策性文件，官方对文件的解读、解释、发言等宣传全部纳入到不受著作权法保护的范围，以增加这些文件的透明度，保护公民的知悉权利。如将第五条第一款修改为：“法律、法规，国家等相关机关的决议、决定、命令、政策性文件，其他具有立法、司法、行政、执法性质的各类文件，及针对其内容的官方解读、发言、评论 等各种宣传方式和官方正式译文”。这项修改考虑了我国应当加强保障公众知悉权、知情权，维持版权保护和知情权保护的平衡，这也是我国民主法治建设的需要。版权法不能渗入与文字等作品形式相同或者类似的一切领域，不能“包打天下”。在我国国情的条件下，要注意划清应当适用或者不适用版权保护领域的界限，使我国的版权制度负有弹性，保障我国全局、全面的发展。

　　建议在著作权法关于作品合理使用条款中增加“兜底条款”。现行《著作权法》第二十二条以穷尽式列举的方式限定了合理使用的方式。然而，这种穷尽式的列举方式，在一定程度上也限缩了判定合理使用的范围，对社会、技术等发展可能带来的新问题，一律绝对排除并不适当。

　　因此建议在合理使用的条文最后添加一项兜底条款，也同时将国际公约中的“三步检验法（Three-step Test）”从实施条例上升到《著作权法》的具体条文中。如增加第（13）项“其他特殊情况下，与作品的正常利用不相冲突，也没有无理损害权利人合法权益的”。这既解决了实践中一些法律适用问题，也使我国的版权立法更加注重社会和谐、权利义务的社会平衡。

　　综上，《著作权法》修改需要在有效保护权利、全面平衡权利、合理分配责任与义务方面下功夫，需要牢牢把握推动科技与文化发展的主线，服务于产业文化的前进方向。 
   （作者单位：最高人民法院）

　　文章来源：《中国版权》

　　供稿人：李金凤