美国的表演权协会与反垄断法 - 中国知识产权研究网

摘要：　按照很多国家的法律，就同一项权利例如音乐作品的表演权而言，只能成立一家集体授权组织。然而在美国，由于深厚的自由竞争传统，却成立了多家表演权协会，例如ASCAP和BMI。除此之外，美国司法部和一些音乐作品的使用者，还发起了一系列反垄断的诉讼，深刻地影响了表演权协会的运作方式。本文将对这些问题做一简略论述。

　
　　一、表演权协会的竞争性格局

　　在美国，主要有三家表演权集体授权组织。第一家是成立于1914年的“美国词曲作者和出版商协会”（American Society of Composers, Authors and Publishers, ASCAP），其创始人是著名作曲家赫伯特（Victor Hebert）和其律师博肯（Nathan Burkan）。ASCAP集中管理成员的非戏剧音乐作品的表演权，其被许可人主要是广播组织和餐厅、舞厅、旅馆等频繁使用音乐作品的机构或场所。

　　在ASCAP成立的初期年代里，广播组织是主要的被许可人。由于ASCAP采取单一的一揽子许可方式，尤其是要求支付较高的费用，一些广播组织决定成立自己的表演权协会，以摆脱受制于他人的局面。这就是成立于1939年的“广播音乐公司”（Broadcast Music, Inc., BMI）。BMI一成立，就与ASCAP形成了激烈的竞争，迫使ASCAP在一定程度上降低了许可费用。

　　除了ASCAP和BMI，还有一些较小的表演权协会，其中具有一定规模的是“欧洲戏剧作者曲作者协会”（Society of European Stage Authors and Composers，SESAC），成立于1931年。正如其名称所显示的那样，SESAC在一开始主要管理欧洲音乐作品和歌剧作品。随着时间的推移，SESAC管理的作品种类扩展到了其他音乐作品，并且在事实上成为与ASCAP和BMI一样的非戏剧音乐作品的管理协会。尽管如此，SESAC的名称一直沿用了下来。目前，几乎所有的非戏剧音乐作品的表演权，都由这三家协会管理。【1】

　　美国表演权协会的授权，主要有两种模式。这里以ASCAP为例予以说明。第一种是“一揽子许可”（blanket license），被许可人在支付一次性费用的条件下，可以在合同约定的期间使用ASCAP管理的所有曲目，不限时间和次数。一揽子许可的优点是便于授权、便于使用和便于缴纳费用。但是，就一个特定的被许可人来说，即使只使用了有限的的音乐作品，或者使用的时间和次数有限，也必须支付全部作品的费用。这样，作为一揽子许可的补充，就有了第二种“特定节目的许可”（per program license）。按照这种许可方式，被许可人可以就特定节目中使用的音乐作品，获得ASCAP的许可并支付一定的费用。不过在实际的商业生活中，表演权协会发放的许可，绝大多数都是一揽子许可。

　　在美国，虽然有几家表演权协会相互竞争，但是就一位词曲作者、一部音乐作品和一定的期间来说，只能委托一家表演权协会管理，而不能同时委托几家表演权协会管理。这样，特定的版权人就其特定的歌曲，在特定的期间之内，只能从一家表演权协会获得收益。当然，某一成员可以就自己未来的作品委托另一家表演权协会管理，也可以在提前通知的情况下退出这一家而加入另一家表演权协会。按照美国司法部与表演权协会达成的协议，对于成员的退出或者转会，表演权协会不得阻拦。

　　二、司法部的反垄断诉讼

　　在1941年以前，无论是ASCAP还是BMI和SESAC，采取的授权方式都是一揽子许可。例如，按照ASCAP早期的做法，词曲作者和出版者加入协会之后，应当将音乐作品的排他性表演权许可给协会，然后由协会统一发放许可，成员不得自己发放许可；ASCAP只发放一揽子许可，使用者没有其他的选择。基于这种状况，美国司法部于1941年提起了针对ASCAP的反垄断诉讼。【2】在法院的主持下，司法部与ASCAP于当年达成了第一个“合意法令”（consent decree）。其中规定，ASCAP不得要求成员授予排他性的表演权。这意味着词曲作者和出版者除了委托协会发放许可，还可以自行发放许可。又据规定，除了一揽子许可，协会还应当针对广播组织发放“特定节目许可”。当年，司法部还在法院的主持下，与BMI达成了内容基本相同的“协议法令”。【3】

　　到了1950年，司法部再次提起针对ASCAP的反垄断诉讼。一方面，ASCAP通过内部的一些规则，限制了成员自行发放许可，在事实上保留了排他性许可表演权的做法。另一方面，则是新兴的电视产业要求表演权协会降低许可费用。在法院的主持下，司法部与ASCAP修订了原有的“合意法令”。【4】新的“合意法令”，再次强调了ASCAP不得要求成员给予排他性的表演权，成员可以自行向音乐作品使用者授权，可以随时退出或者加入其他的表演权协会。此外，新的“合意法令”还确立了一个机制，如果ASCAP与使用者就费用达不成协议，可以由联邦地方法院确定合理的使用费率。到了1966年，在司法部提起的反垄断诉讼中，针对BMI的“合意法令”也做了大体相同的修订。【5】

　　自1950年以后，ASCAP和BMI的“合意法令”，又随着传媒技术和市场模式的变化，进行了若干次修订。例如，ASCAP于2000年修订“合意法令”，规定网络服务商可以像广播组织一样获得一揽子许可。与此相应，ASCAP应当在网站上公开其曲库清单，以便那些不愿意获得一揽子许可的网络服务商得以回避。【6】

　　值得注意的是，相关的反垄断诉讼和“合意法令”的不断修订，还深刻地影响了电影中的音乐作品授权模式。早期的电影是无声电影，为了配合画面的放映，很多电影院配备乐队，随画面的进展而演奏必要的音乐。这样，电影院演奏音乐作品，也要获得ASCAP的许可。到了后来，产生了有声电影，音乐的声音可以记录在声道之内，与电影一起播放。尽管如此，电影院获得ASCAP音乐授权的做法却保留了下来。在1948年的“奥尔登”一案中，【7】联邦地方法院裁定，ASCAP向电影院发放许可的做法，违反了反垄断法。按照这个裁定，制片人应当直接获得音乐作品版权所有人的许可，才可以在电影中使用相关的音乐作品，并且将其固定在电影的声道中（电影由画面和声音构成）。在此之后，电影院只要获得电影版权所有人的许可，就可以放映电影，不必获得另外的音乐表演权许可。非常有意思的是，虽然1950年修订的“合意法令”反映了ASCAP不得向电影院发放表演权许可的裁定，却没有将这个裁定延伸到电视台播放的电影。因为在1950年的反垄断诉讼中，ASCAP说服了司法部，电视台不同于电影院，不应当适用"奥尔登"一案的裁决。【8】

　　三、被许可人的反垄断诉讼

　　这类诉讼主要是由广播组织针对一揽子许可而提起。按照一揽子许可，一个具体的使用者即使使用了有限的几首歌曲，也应当针对曲库中的所有作品支付费用。同时，使用作品的频率越高，缴纳的费用也越高。这样，一些频繁使用音乐作品的广播组织，往往因为不能获得较低的使用费而感到愤愤不平，不断提起了一些反垄断的诉讼。通常，这些诉讼都以广播组织的失败而告终。这里仅以美国最高法院于1979年判决的“BMI”一案为例，【10】予以说明。

　　本案的原告是哥伦比亚广播公司，在与ASCAP和BMI谈判的过程中，试图以每一次使用的音乐作品为基础，商谈许可费用。遭到拒绝后，提起了针对ASCAP和BMI的反垄断诉讼，认为一揽子许可协议预先设定价格，妨碍了贸易；一揽子许可是就曲库中的所有产品发放许可，而不论使用者实际使用了多少歌曲，属于非法搭售；被告拒绝以每一次使用的音乐作品为基础谈判许可，属于滥用版权。由于诉讼理由相同，联邦地区法院将两案合并审理。这样，无论是地区法院和上诉法院的判决，还是最高法院的判决，都是既针对ASCAP的一揽子许可，也针对BMI的一揽子许可。

　　地区法院经过审理认为，一揽子许可协议预定价格，其本身并不违反“谢尔曼法”第1条的有关规定。地方法院进而裁定，由于原告可以直接与单个的版权所有人商谈许可协议，所以被告的一揽子许可不构成限制贸易、非法搭售、版权滥用或者垄断。然而在上诉中，第二巡回上诉法院认为，ASCAP和BMI“针对广播组织”的一揽子许可做法，本身违反了“谢尔曼法”，构成了版权滥用。当ASCAP和BMI提起上诉后，最高法院认为这涉及了反垄断法和版权法中的一些重要问题，因而受理上诉，并推翻了上诉法院的判决。

　　最高法院在判决中首先指出，如果认为某种商业做法违反了反垄断法，一定要考察相关的商业实践是否支持这样的看法，而不能简单地依据表面现象作出结论。如果在此之后仍然认定违反反垄断法，那就是“本身违法”（per se violation）。具体到本案，ASCAP成立不久就接受了司法部关于反垄断的诉讼，并在法院的主持下达成了“合意法令”。自此以后，"合意法令"不断加以修订，表明ASCAP一直受到行政和司法部门的监督。在这种情形下，可以认为一揽子许可的做法没有伤及自由竞争的实质。

　　在此基础之上，最高法院还从行政和立法部门的观点出发，论证了一揽子许可存在的必要性。例如，司法部是反垄断法的执行机构。然而在相关的司法审判中，司法部作证认为，由于音乐作品的特殊性，即每一个使用者不可能与无数个版权所有人商谈许可，而每一个权利人也无法与无数个使用者商谈许可，所以一揽子许可，包括预定价格，其本身并不违反“谢尔曼法”。此外，国会制定1976年版权法，也在相关条文中肯定了一揽子许可的做法。例如，版权法第111条第4款第5项在涉及有线电视转播时规定，版权所有人可以通过一个共同的代理人或机构收取费用。又如，版权法第118条第1款在涉及非商业性广播组织支付音乐作品使用费的时候，也规定版权所有人可以指定共同的代理人商谈和收取费用。这都属于一揽子许可。这样，无论是司法部还是国会，都认为一揽子许可不违反“谢尔曼法”。

　　在本案中，原告主张将一揽子许可适用于电视广播网违反“谢尔曼法”，并得到了第二巡回上诉法院的肯定。最高法院则认为，假如ASCAP向电视广播网络发放一揽子许可是违法的，那么它向其他广播组织发放一揽子许可同样是违法的。如果再追究下去，词曲作者和出版商授权ASCAP管理表演权，也是违反“谢尔曼法”的。显然，反垄断法的“本身违法”规则不允许法院作出这样的裁定。事实上，ASCAP一类的表演权组织和一揽子许可的做法，有助于实现作者的表演权，从而达到鼓励创作的目的。从历史的发展来看，ASCAP一开始就采取了一揽子许可。作为竞争者的BMI，也采取了一揽子许可的做法。其他的一些小的表演权协会，无一例外也采取了一揽子许可。一句话，一揽子许可方便了音乐作品的使用者，方便了版权所有人的许可，减少了谈判的时间、人力、物力和成本，也减少了侵权的风险。一揽子许可的做法，集销售、监督和实施权利为一体，并没有限制贸易和竞争。

　　值得注意的是，最高法院还对一揽子许可和横向价格联盟做了区别。在一揽子许可的情形下，ASCAP不是提供其他市场主体之产品的总代理，而是一个真实的销售者。它所销售的是一揽子许可协议，而具体的音乐作品不过是这个产品的构成部分。因而一揽子许可不同于横向价格联盟。同时，一揽子许可也不同于单独的许可，它的构成是单个的音乐作品再加上整体的服务，其效果远远大于构成成分。简言之，ASCAP创造了一个市场，这是单个的词曲作者不可能与之竞争的市场。确实，一揽子许可预定了价格。但是，这种预定价格，不是竞争者之间达成的横向价格协议，而是就一揽子许可所设定的价格。ASCAP可以就自己的产品出价，就像其他的产品提供者一样。如果原告不愿意接受，可以有其他的选择，例如直接与单个的词曲作者商谈许可费用。最高法院最后说：

　　在很多年里，就音乐版权作品的表演权而言，在存在着其他选择的条件下，一揽子许可对于市场上的绝大多数使用者，至少提供了一个可以接受的机制。依据其多方面的表现，我们不同意简单地宣告其非法。相反，在受到指控的时候，应当依据理性原则，对其作出更加有区别的审查。也许它最终不能躲过指控，但这不是我们今天面对的问题。

　　就表演权协会和一揽子许可而言，美国最高法院的“BMI”一案具有决定性的意义。在此之后，虽然仍有一些广播组织提起针对ASCAP和BMI的诉讼，但诉讼的焦点已经不再是表演权协会、一揽子许可是否违反"反垄断法"，而是相关的费用是否合理。

注释：

【1】Sidney Shemel & William Kranilovsky, This Business of Music, 6th edition(1990), Chapter 19, Performing Rights Organizations.
【2】United States v. ASCAP, 1940-1943 Trade Cases, 56,104 (SDNY, 1941).
【3】United States v. Broadcast Music, Inc., 1940-43 Trade Cases, 56,096 (E.D.Wisc., 1941).
【4】United States v. ASCAP, 1950-1951 Trade Cases, 62,595 (SDNY, 1950).
【5】United States v. BMI, 1966 Trade Cases (CCH, 1966).
【6】See Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines, 2008, p 753.
【7】Alden-Rochelle, Inc. v. ASCAP, 80 F.Supp. 888 (SDNY, 1948).
【8】See "The History of Television Music Performance Rights" (www.televisionmusic.com), last visited on March 2, 2011.
【9】Nimmer etc. Cases and Materials on Copyright, 7th edition, 2005, p265.
【10】Broadcast Music. Inc. v. Columbia Broadcasting Systems, 441 U.S. 1 (1979).

供稿人：李美云
来　源：《中国版权》2011第2期