摘要：“私人复制” 是指个人出于非商业性目的使用他人作品的行为，私人复制属于个人使用他人著作权作品的范畴。著作权法中的个人使用一般是在著作权限制特别是合理使用层面被讨论的 它通常是指为个人目的使用他人享有著作权的作品, 包括复制在内的各种使用作品的方式。由于复制是使用作品的最常见方式, 个人使用最突出的问题也体现在私人复制方面。本人拟从合理使用的角度探讨与分析私人复制制度，并对“私人复制”的性质进行界定。
“私人复制” 是指个人出于非商业性目的使用他人作品的行为。在性质上, 私人复制属于个人使用他人著作权作品的范畴。著作权法中的个人使用一般是在著作权限制特别是合理使用层面被讨论的 它通常是指为个人目的使用他人享有著作权的作品, 包括复制在内的各种使用作品的方式。由于复制是使用作品的最常见方式, 个人使用最突出的问题也体现在私人复制方面。因此, 从合理使用的角度对私人复制加以研究是必要的。
一、合理使用的内涵
从各国著作权法的规定看, 法律强调著作权的专有性特征, 即未经许可不得擅自利用受著作权保护的作品。甚至有学者认为, 包括著作权法在内的整个知识产权制度都是以限制公众的自由使用作为其立法意旨的, 这样做可以更有力地保障权利人的利益。这被称为防御性保护或者消极保护。【1】为了促进知识产品发挥更好的社会效用, 同时也为了更好地实现权利人的利益, 知识产权立法应关注促进知识产品交易。本文赞同这一观点。实际上, 在市场经济环境下, 促进著作权交易, 使之更好地服务于文化产业的发展, 是我国著作权立法应予重视的重要立法思路。同时, 著作权法具有重要的公共利益目标,著作权法也需要服务于增进知识和学习, 保障公众更多地参与社会文化生活, 并分享文化和科学技术进步带来的权利、利益和自由。著作权人专有权的膨胀将危及个人的自由和发展。著作权保护本身和公众自由利用和传播作品则存在矛盾关系, 因为著作权体现为禁止他人擅自利用其作品的独占、垄断性权利,著作权保护自然限制了作品的自由利用和传播。为实现著作权法中存在保护著作权人利益与社会公众利益以及在此基础之上的社会公共利益的二元价值目标, 著作权法中设立了包括复制权在内的著作权限制制度, 其中合理使用是著作权限制最典型的制度。合理使用的主体又最多地表现为个人用户、消费者以及图书馆、档案馆等代表公益的使用和传播作品的机构。私人复制则被认为是合理使用的重要的内容之一。对私人复制性质的确认, 最终也是为了在著作权人、作品传播者和使用者之间实现利益平衡。
二、私人复制纳入合理使用的“三步检验法” 的评判
私人复制纳入合理使用, 总的原则是需要通过三步检验法。即《保护文学作品伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品, 只要这种复制不致损害作品的正常使用, 也不致无故危害作者的合法利益”。具体地说, 可以从以下几方面判断某种复制行为是否应纳入视为合理使用。
第一, 复制的主体与目的。关于复制的主体, 顾名思义, 应限于个人使用范围。国外学者研究即认为, 私人复制不能是集体使用, 也不能传释复制件。还有学者认为,私人复制只能是发生在私生活领域内的行为。【2】这里的复制目的应当限于私人目的的复制, 这样就将具有营利目的的商业性复制排除在外了。私人复制最典型的就是出于个人学习和研究之用的目的所进行的复制。对此很多国家著作权法都有相应的规定。例如, 英国《著作权法》第20条规定, 为研究或私人学习之目的, 可以对文字、戏剧、音乐或者艺术作品进行复制。德国《著作权法》第５３条规定, 私人复制限于为科研自用或编制自己档案的需要或者为了解事实的需要, 而不得有营利目的。我国台湾地区《著作权法》第51条规定, 供个人或家庭为非营利之目的, 在合理范围内, 得利用图书馆及非供公众使用之机器重制已发表之著作。日本著作权审议会第四小委员会针对复制问题也曾在1974年发表的报告中指出企业或者其他团体内从业人员给予业务利用目的而复制著作不属于合理使用。日本著名案例Sansei YusCkiik.k.v.TChC Stage K.K案【3】即反映了这一点。在该案中, 被告复制了原告的一个计划图, 而该图是原告为投标韩国国家大剧院而绘制的。法院强调指出, 合理使用只允许家庭或者有限范围内个人性质的使用而进行复制, 在公司中处于商业目的所进行的复制不属于个人性质的使用, 应征得原告同意。日本《著作权法》则明确规定个人使用包括个人和家庭内或者类似于家庭内的使用。这一规定将亲属之间以及特定范围的朋友之间的聚会也纳入其中了。
第二, 复制的手段和方式。例如旧本《著作权法》第30 条规定,私人复制不包括供公众使用而专门设置的自动复制机器。根据1967年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议外交记录, 为筹备该会议而专门成立了一个研究小组。该研究小组认为, 原则上, 所有具有或者可能具有重大的经济或者实际重要性的作品利用方式都应保留给作者。对这些作品的利用方式, 任何可能对作者利益加以限制的例外都是不允许的。【4】
第三, 复制的数量。复制的数量多少对著作权人利益的影响不同, 作为私人复制意义上的复制显然应限于少量复制的范围。对此很多国家著作权法都有规定, 如德国《著作权法》规定, 除手抄复制外,不能完整地复制一本书或者一本期刊, 应限于作品短小的片段、小篇幅作品。在台湾地区, 个人非营利使用目的复制, 不考虑手段和方法。但是, 复制应在合理使用范围。特别是就复制的数量而言, 虽然该法并没有明确复制可能的份数和数量, 但在解释上“自然以个人的使用情形所允许者限” , 即如使用全部为必要, 可以复制全部；如仅必要使用一部分而复印全部著作, 则不符合该规定。如系个人性复制, 不能复制２份, 如少数人之团体目的使用而复制, 也应受使用必要原则之限制。总的来说, 个人复制性使用,如果允许著作数量上无限制, 将会损害著作权人的利益。【5】
第四, 复制品的使用范围。这主要涉及复制所能涵盖的作品。如俄罗斯1993年《著作权法》规定,私人复制不包括数据库或其主要部分, 以及影印复制图书全文和音乐词谱。
三、从合理使用“ 四要素” 标准界定私人复制的性质
上述判断因素可以作为私人复制合理使用的判断因素。同时, 我们也可以借鉴美国《著作权法》关于合理使用判断的四个标准加以确定。当然, 这四个标准和上述几个因素有一定的重复或交叉, 但整体上两者的判断方式和价值不同, 因此有必要进一步以复制作为使用作品的方式, 根据上述四个标准探讨某种特定的复制行为是否属于具有合理使用性质的私人复制行为。
第一个要件是使用的目的和特点, 包括这种使用是属于商业性的使用还是非营利性的教育目的使用。
一般认为, 属于商业性使用不符合合理使用的条件, 商业性复制即是如此, 非营利性的教育使用则容易构成合理使用。有资料统计,在美国过去的侵害著作权案件的判决中,90% 以上的法院将行为人是否具有商业目的作为判断合理使用是否成立的重要因素。当然, 具体到个案中, 需要结合以下几个因素具体分析。例如, 在前述国外一起涉及商业性复制的案件中, 原告Leslie Kelly将其拍摄的美国西部照片置于其网站或者其授权的网站上。被告的搜索引擎是以小的图片形式显示搜索结果。在该案中, 上诉法院针对合理使用的该因素指出, 对版权作品的商业性使用不是否定合理使用的必要条件, 关键是要看新的作品是否起到了替代原来作品的作用还是增加了一些新的特征、表达形式或者信息已改变原来的作品。
在判断合理使用方面, 美国法官Leval将合理使用的目的提炼为转化性使用（transformative use）, 有助于认识作为合理使用判断的第一个因素。根据他的观点,使用是否达到著作权法促进知识传播和鼓励创新的目标是使用目的应重点考察的问题。如果是以与原作不同的方式使用, 或者是为了实现与原作不同的目的, 就是转化性使用。由于转化性使用使新创作的作品不同于原作, 它因而具有创造性,属于合理使用。【6】就私人复制来说,为个人学习、研究而进行的复制,复制的结果将为后续的创作奠定基础, 这种复制就属于生产性使用,符合合理使用的目的。如果仅仅出于个人欣赏目的, 则属于消费性使用, 难以被合理使用覆盖。
第二个要件是享有著作权作品的特性。这一要件表明, 对不同类型的作品, 合理使用的情况不同。正如美国法官Leval所指出的, 分析著作权作品的性质, 意味着一定类型的著作权作品比其他类型的更合适于合理使用。就私人复制来说,不同类型的作品能否成立合理使用也有不同。如单篇的论文与一部著作的复制, 对著作权人利益的影响显然不同。值得一提的是, 根据世界知识产权组织和联合国教科文组织1986-1987年工作计划设立的录音制品和视听作品专家委员会对录音和视听作品的私人复制进行过讨论。与此相关的世界知识产权组织国际局工作文件就视听作品私人复制问题指出, 应考虑私人录制对不同类型作品的影响并不完全一样,因此, 私人录制对作品正常利用的抵触和造成的损害, 对不同类型的作品而言可能具有不同的含义。【7】
第三个要件是与现有著作权作品的整体相比, 使用的数量和质量。
使用著作权人作品数量的多寡与构成合理使用总体上呈正相关关系, 即使用量越大, 构成合理使用的可能性就越小。一般地说, 大批量地复制了原作, 不符合合理使用标准。不过, 有关司法实践案例也表明, 大批量的复制也不绝对排除合理使用。如在Leslie A.Kelly v.Arriba Soft Corporation案中【8】，审理该案的上诉法院即认为大批量的复制本质上并不排除合理使用,不过复制一部完整的作品会妨碍对合理使用的认定。另外, 在有些情况下, 即使使用的量很少, 但如果该部分是著作权人作品的实质部分或精华部分, 则也将被认定不构成合理使用, 美国涉及水门事件的著作权侵权案件即是一例。
第四个要件是对享有著作权的作品的潜在市场或者价值来说该使用所具有的影响。该因素在前面几个因素用于判断合理使用不够明显时很有用, 甚至被认为是合理使用判断的关键因素。如在1975年美国国会听证会针对教育广播中对视听作品的合理使用问题指出：该类作品不像教科书一样每个学生人手一册, 整个学校只需要一、两个拷贝即可, 而这样的拷贝在整个视听作品的有效期内可能仅售出几百个。因此, 应考虑这类作品的市场状况, 如潜在市场大, 视为合理使用；潜在市场小, 就认定为侵权。【9】该因素可以通过衡量使用行为是否在没有支付任何对价的情况下获得了通常需要通过许可使用或者法定许可使用才能获得实质性利益加以判断。例如, 为个人学习、研究性质的用, 该行为的非营利性质决定了使用者使用行为难以获得实质性的经济利益。但如果使用者使用时纯粹是为了不支付对价而节省自己的花费, 而通常是应当通过购买等有偿形式获得的, 这种情形由于对著作权人作品市场存在潜在损害,因而不被认定为合理使用。不仅如此, 有时即使是出于非营利性质的教育目的, 如果复制行为损害了作品潜在市场, 仍将被排除在合理使用之外。例如, 在1974年美国发生的一个著作权案件中, 一位教师复制了一本经济学教科书的一部分并将其发给学生使用, 尽管该行为属于非营利性质的教育性使用, 但法院认为该作品是一本教科书, 该作品原告的市场体现于教学领域,复制该书并发给学生会使原告该书的市场利益受到严重损害, 因此不属于合理使用。【10】
在现实中, 特别是网络环境下,很多网民出于个人欣赏等目的大量下载盗版电影或音乐, 或者为个人学习复制整部图书, 这些行为虽然具有非商业性, 也会因为对著作权人作品的潜在市场构成了威胁而被排除在合理使用范围之外。
注释：
【1】参见王瑞龙、林蕾：《我国知识产权制度的现代转型：从限制使用到促进交易一一以著作权法为例》, 《西南民族大学学报》（人文社科版2004年第８期）。
【2】参见［西］德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》, 联合国译, 中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版, 第169页；［德］雷炳德著：《著作权法》, 张恩民译, 法律出版社2005年版, 第300页。
【3】2d Cir.Oct.28,1994。
【4】1967年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议记录, 第111页。
【5】参见萧雄淋著：《著作权法论》,台湾五南图书出版公司2007年版, 第205页。
【6】参见吴汉东：《美国著作权法中合理使用的合理性判断标准》, 《外国法译评》1997年第3期。
【7】《版权》1986年7-8月, 第225-226页。
【8】280 F.3d 934。
【9】参见吴汉东：《美国著作权法中合理使用的合理性判断标准》, 《外国法译评》1997年第3期。
【10】参见李祖明著：《互联网上的版权保护与限制》,经济日报出版社2003年版，第156页。
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供稿人：秦朝