摘要：我国《著作权法》规定了影视作品和录像制品，并对它们分别斌予著作权与邻接权的保护。本文通过对基本概念的检视，发现现有录像制品的概念中暗藏矛盾，进一步分析产生这种矛盾的原因，同时重新审视了独创性标准和邻接权制度，提出可以尝试用视听作品的概念统一影视作品与录像制品。希冀在我国《著作权法》第三次修订进行调研工作的大背景之下，对重新定位著作权法中的录像制品提供一种有益的尝试。

　　
　　我国《著作权法》对影视作品赋予完整的著作权，而对录像制品则通过邻接权进行保护。影视作品是电影、电视技术发展的产物，而录像制品同样是为了适应录制技术的产生而创造出的概念。如今，在录像技术日益成熟、网络环境渐趋复杂的情况下，许多新型的录像制品不断出现，已经不能为传统的录像制品概念所容纳，并由此与邻接权制度产生了冲突。因此，有必要从录像制品的概念出发，检讨传统上将录像制品排除在作品范围之外的原因，并重新审视邻接权本身，同时考察独创性判断中存在的问题，从而实现对录像制品的重新定位。

　　一、问题的提出:暗藏矛盾的录像制品概念

　　电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是2001年我国第一次修订著作权法时增加的概念。“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的称谓源于《伯尔尼公约》第2条之一:“‘文学艺术作品’一词包括……电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品……”。而录像制品是我国长期以来的既有概念。
   
　　根据我国《著作权法》的规定，电影和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。【1】而录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。【2】对影视作品【3】而言，因为其被认定为著作权法上的作品，其作者无疑享有完整的著作权，而录像制品则被纳人了邻接权的范畴，其制作者仅仅享有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。【4】从法条对录像制品的规制来看，似乎录像制品都是使用他人的作品制成的，但实际上录像制品可以进行进一步区分为使用他人作品制作的录像制品和未使用他人作品制作的录像制品(如自然风光和动物世界的原始录制品)，这种区分基本上已经成为学者们的共识。【5】
  
　　传统意义上的录像制品正是针对前者而言的，并且一般是指对表演活动的录制。就这种录像制品的产生过程而言，往往先有文学艺术作品的创作，然后有表演者对文学艺术作品的表演，再有录音录像制作者将有关的表演活动记录下来。录像制品出现在著作权法之中是由录制技术的产生、发展导致的，而这种录像制品不能成为作品的原因被认为缺乏独创性(这一原因是否合理将在文章的第二部分展开讨论)。显然，仅仅从概念出发，还没有发现有何不妥。然而，当我们将视线投向第二种录像制品时，可以发现录像制品这一概念本身已经存在问题。录像制品是录制者权的客体，而录制者权又是邻接权的一种，邻接权是指作品的传播者对其传播作品的创造性劳动成果所享有的权利。可见，邻接权存在的前提是必须要有作品，邻接权是通过传播作品而获得的，但是第二种录像制品则显然不是通过传播作品获得的，它的制作并不依赖于已经存在的作品。于是，就产生了这样的悖论:这种未使用他人的作品制成的录像制品被包容在一个必须依赖对他人作品的传播才能形成的邻接权制度中。
  
　　可以说，录像制品这一概念在产生之初，仅仅是指通过传播他人作品而形成的录像制品，将其放置在邻接权制度中并无不妥。但现实中却出现了越来越多的未使用他人作品制成的录像制品，这就与传统的录像制品概念产生了背离，并冲击了邻接权制度的根基，不可避免的造成了法律概念之间的自相矛盾。

　　二、“只问过程，不问结果”还是“只问结果，不问过程”
   
　　现在来检视第一种录像制品的独创性问题。这触及到了著作权法或者说财产法上的一个基本问题:“只问过程，不问结果”，还是“只问结果，不问过程”?
   
　　认为录像制品缺乏独创性的理由往往被归结为“录制是机械的、自动的操作”【6】。恰如摄影技术产生之初，很多人反对将照片视为作品的原因在于摄影借助了机械:“那些撂动按钮的摄影者是创作者吗?”【7】当时的质疑导致《伯尔尼公约》规定对摄影作品自创作完成之日起保护25年即可，而《世界知识产权组织版权条约》在保留《伯尔尼公约》诸多规定的同时，排除了《伯尔尼公约》关于摄影作品保护期的规定，取消了对摄影作品的歧视。电影在产生之初其实也面临了同样的问题，仅仅因为借助机械就不被视为作品。而霍姆斯法官曾这样解释为什么要承认电影的作品地位:“问题的关键不在于是否利用了机械装置，而在于我们看到了活生生的故事。”【8】就此而言，“财产法只关注财产形态是否符合法律的要求，而不必追问财产的来源。”【9】作为一种激励创新的产权制度，著作权法亦不例外。
   
　　仅就借助机械这一点看，录像制品和摄影作品、电影作品并无多大差别，但却依然被排除在作品的行列之外，不能不说是著作权法长久以来“敌视机械与技巧”的反映，更是著作权理论和制度中“关注过程”这一弊病的体现。而这不但使现代著作权法标榜的“技术中立”成为空谈，更使著作权法背离了财产法“只问结果，不问过程”的分析原则。就传统意义上的录像制品来看，其本身是否具有独创性并不是一个可以轻易做出判断的问题，无论是对他人作品的表演、录制还是拍摄，无疑都存在一定程度上的取舍、编排和再创造的成分，都有一定差异，差异到底多大才构成法律意义上的独创性，完全是一个人为选择和价值判断问题，仅仅因为录像制品的制作借助了机械就认定其不具有独创性显然是相当武断的。
   
　　此外，独创性本身也并不是一个确定的概念:“中国《著作权法》并未规定独创性的概念，在《著作权法实施条例》第2条中规定作品是指具有独创性的智力成果，第3条规定创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。显然，在这两个定义中存在着一个逻辑上的恶循环，即定义作品必须先明确独创性的涵义，而独创性又需要根据创作概念来规定，但是创作概念只有在作品概念确定后才能有其规定性。这是一个跳不出去的‘死循环’。因此，在现行法律中要确定独创性概念是不可能的”。【10】
   
　　考察实践中对独创性的判断，可以发现，论者往往先验的认定凡是冠以“电影”、“电视剧”字样的某一录制品即属于影视作品，然后再连篇累犊地从创作过程、创作方法、画面内容等诸方面论证该录制品符合独创性的要求，属于影视作品，而对其他并未冠以“电影”、“电视剧”字样的录制品则先认定其属于“录像制品”，而后批驳其缺乏独创性。姑且不论独创性自身存在的问题，仅就这种做法而言，已经存在逻辑上的问题，法律上的概念来源于生活，“影视作品”亦不例外，生活中的“影视作品”要成为著作权法上的影视作品应当首先受到独创性的检验，不应当仅仅根据某一录制品被冠以“电影”、“电视剧”的字样就直接认定其属于著作权法上的影视作品；同样，也不能仅仅因为某一录制品没有被冠以“电影”或“电视剧”的称谓就直接被打人录像制品的范畴。
   
　　然而，就是这种未被确定的独创性概念，在现实中却被人为地赋予了极大的权威，独创性成了一种可以便宜使用的主观性极强的工具，凡是电影、电视剧，因为所谓的“投资大、参与主体众多、创作过程复杂”就符合了独创性，而不属于电影、电视剧的录像制品往往因为“投资很少、由单独的个体制成、创作过程相对简单”便缺乏了独创性。其实二者之间的这种区别根本就不能说明是否具有独创性，判断者已然具有了先验的价值判断，采纳的是一种从结果证成原因的逻辑，而录像制品则成为了这种逻辑的牺牲品。
   
　　正如论者所言，独创性标准“本身乃是著作权政治学的发明物，是各种不同力量的角逐点”。【11】因此，独创性标准从来就不是一种客观公正的评价机制，而只是一种实现利益博弈的工具而已，妄图通过独创性标准对录像制品是否能够成为作品进行判断本身就不是一种明智的选择。然而，现实却是独创性正在变得前所未有的狂妄，或者说它从诞生之日起就这般狂妄。

　　三、邻接权迷思:一种偶然的产物
  
　　再来审视第二种录像制品，应当说，造成立法中存在这种矛盾【12】，根源于邻接权这一制度产生的初衷，因而在此有必要重新审视邻接权本身。依照通说，邻接权的对象虽不是作品，却与作品相关，通常是在传播作品的过程中形成的产物，如作品的表演、作品的录制品、使用作品制作的节目，因此被视为“与著作权相邻或相关的权利”。【13】

　　邻接权制度的产生，无疑是科技发展导致的结果，也是著作权制度是科学技术产物的又一例证。无线电广播技术、录音录像技术、电视技术和卫星传播技术的产生，不仅增加了作品的利用方式，而且也将表演者、录音录像制品制作者和广播组织在作品传播中的作用突出出来。表演者以自己的表演技巧和对于作品的理解来表演作品，录音录像制作者以自己的录制技巧和投资制作录音制品，广播组织以自己独特的视角编排广播节目，并为此而付出极大的投资。在此过程中形成的利益理应得到保护。这样，随着新的传播技术的产生和发展，与传播作品相关的表演者权、录音录像制品制作者权和广播组织权就逐步产生了，并且成为了著作权法体系中的重要内容。
   
　　应当说，邻接权制度产生的初衷就是要保护在作品传播过程中付出一定劳动与投资的传播者的利益，对录像制品制作者权的定位也是基于这种考虑。技术的发展使得复制和翻录非常容易，一些非法复制和翻录的录像制品充斥市场。这虽然也对表演者的利益造成了损害，但更重要的是极大损害了录像制品制作者的经济利益。合法的录制者在制作录像制品的过程中不仅投人了大量的劳动和资金，还必须取得著作权人和表演者的许可，并支付不菲的报酬。而非法复制者或翻录者，不需支付费用取得著作权人和表演者的许可，仅仅投人很少的劳动和资金，花费微小的成本就谋取了巨额利润，给合法的录制者造成了巨大的损失。于是，保护录像制品制作者合法利益的问题凸显出来，录像制品制作者权应运而生。
   
　　应当承认，在录像制品制作者权产生之后的很长一段时间内，录像制品都是基于传播已有的作品而产生的。但是，随着技术的不断发展和人类自身认识视野的拓展，已经有越来越多的录像制品不是在传播已有作品的基础上产生的，也有相当一部分录像制品是制作者发掘已经处于公有领域中的作品而进一步制成的。对于这种录像制品，从其制作过程考察，已经不属于著作权法中规定的录像制品，但是又不能为现行著作权法规定的任何一种作品类型所容纳，然而实践中又不能对这种录像制品视而不见，因此只能将其解释在传统录像制品的范畴之内。可以说，造成这种矛盾的原因正是邻接权制度本身内在的困境所致。
   
　　就邻接权制度而言，作者权体系国家将其标榜为一种创举，但实际上它的产生完全是为了迁就独创性概念，是一种为了实现著作权理论体系的完整性而不敢突破独创性标准的无奈之举。因历史上受先验唯心主义哲学及浪漫主义美学的影响，作者权体系中的著作权法给独创性添加了过多的人文色彩，认为作品是作者人格的体现。一方面是录像制品制作者利益保护的现实诉求，另一方面是一旦承认其作品地位必然使独创性走下神坛，在不能贬损独创性的前提下，只能创造出邻接权的概念。邻接权的理论基础被假定是这样的:传播者在对作品的利用、传播过程中付出了人力、物力和财力的投人，为保证传播者的投人有回报，须赋予其专有权利。然而，著作权法是一种激励创新的机制，只关乎结果而不问过程，如果邻接权只是为保护传播者的“投资”或“劳动”，就与整个著作权法的立法本意相悖。于是，又产生了“广义著作权法”这样的概念，邻接权制度被容纳在这一概念之中，这在表面上虽然符合了著作权法的体系化要求，却又增加了“广义著作权法”和“狭义著作权法”这样繁琐的概念区分。此外，法律仅仅赋予某些传播者(表演者、音像制作者、广播电台、电视台及出版商)专有权利，却漠视另一些传播者(如图书馆、网络服务商、数据库持有者等)的投人，这本身也与法的公平性不符。
   
　　与作者权体系国家的做法相反，版权体系国家完全把作品视为一种财产，对独创性的要求本来就低，也就没有所谓邻接权之概念。英国版权委员会在其1987年的版权法修订草案的评论中指出:“一切对邻接权的保护与对著作权的保护都不应当有任何区别。”也就是说，作者创作一部作品，表演者表演这部作品或录制者将对这部作品的表演录制下来，这些都属于“创作”，这些创作没有什么本质的区别，在著作权保护上应一视同仁。可见，版权体系国家对“独创性”持一种更为理智的态度，对著作权在本质上只是一种产权制度的认识也更为深人，将关注点集中于怎样的法律规则与制度安排才能更有利于实务操作。这样，抛开了邻接权的束缚，面对新的传播技术，不但无须使用“制品”这种需要进一步阐释的概念，也避免了所谓“广义著作权法”与“狭义著作权法”的区分。
   
　　事实上，“独立于著作权体系之外的邻接权制度，其产生受偏见的影响，更是利益博弈与妥协的产物，实属历史偶然。”【14】因此，这样一个本身就备受争议并存在缺陷的制度，其自身并不足以实现逻辑上的自洽，在技术发展的背景之下，如果坚持适用这种制度去阐释录像制品，必然只是一种抱残守缺的无奈之举。

　　四、一个可供尝试的选择:视听作品
   
　　在本特利和谢尔曼的著作《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760一1911)》一书中，作者通过对英国知识产权法历史演进的考察，认为知识产权法经历了从前现代向现代的演进，进而得出了这样的结论:“前现代知识产权法在处理无体财产时使用了古典法理学的语言，而现代知识产权法则趋向于更加依赖于使用政治经济学和功利主义的话语和概念。因此，法律不再试图再现(或者定位)在作品中所存在的创造性痕迹，而是开始将关注焦点集中于作品在其自身背后所留下的踪迹。在此情况下，具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品所作出的贡献，通常以经济学或者准经济学术语加以判断。”【15】应当说，在全面考察了英国知识产权法的产生、发展和立法进程之后，作者得出的结论是中肯而恰当的，这一结论对于录像制品的重新定位同样具有很大的启迪意义。录像制品的经济价值并不能被先验地认为一定就低于影视作品，其究竟有多大的经济价值与社会效应，能做出多大的贡献，应该交由市场去判断。投资大的不一定市场价值大，投资小的也不必然意味着市场价值小，正如耗资巨大的发明专利不一定能赚钱，灵机一动的小发明说不定能发财一样。因为决定知识产权价值的不是投资，而是市场。
   
　　独创性标准本身是一种先验的价值判断，凡是被认为具有独创性的作品被先验的认定为具有更高的艺术价值。而录像制品之所以在作者权体系国家中被认为不具有独创性，往往是因为其被认为不具有很高的艺术价值，与著作权的浪漫主义气质不符。然而，是否具有艺术价值不应当是著作权法考量的问题。一部影视作品在艺术范畴之内具有多大的意义，不但是一个见仁见智的问题，更应该是一个学术上的问题，许多在商业上取得巨大成功的影视作品在由专家评审的影视剧奖项中并不能得到认同，而那些受到专家学者推崇的影视剧在商业竞争中往往并不得志。由此看来，对录像制品也应当采取同样的态度，将对其艺术价值的判断留给学术界的专家学者，对其经济价值的判断则交由市场完成。意义空泛、价值甚低的录像制品自然会被市场所淘汰，而意义深远、价值居高的录像制品自然能够在市场中占得一席之地。
  
　　在录制技术逐渐发达、网络环境渐趋复杂的今天，传统意义上的录像制品制作已经越来越规范和精细，制作者在制作过程中对画面的选择、角度的取舍、内容的编排都渗透着制作者与众不同的理解，对其独创性的苛责已然不是那么理直气壮；而新型的录像制品本身就取材于社会生活和公有领域中的作品，已经不能为邻接权制度所容纳。在这种情况下，录像制品的制作者越来越感受到自身权利的薄弱，精神权利的缺失使得录像制品制作者得不到应有的尊重，而经济权利的不足则不能保障制作者获得足够的经济收益来回报他们的投人。【16】对旧有的依据邻接权制度保护录像制品的模式进行细枝末节的修补已经不足以适应快速发展的社会现实。用视听作品的概念统辖影视作品与录像制品，赋予录像制品完整的著作权，承认其作品地位，应当是现代型著作权法最为理性的选择。
   
　　视听作品的概念并不新鲜，世界知识产权组织就曾试图用“视听作品”统一影视作品与录像制品。在1989年4月由其主持缔结的“视听作品(Audioviual works)国际登记条约”中，该组织认为:一系列镜头伴随或不伴随声响而固定在一定介质上，可以复制、可以供人们视、听的作品，统称“视听作品”。【17】美国版权法则直接采用“录像作品”的概念，并将“录像作品”定义为“指由系列相连的图像构成的作品，这些作品的制作旨在使用器械或装置(如放映机、观察仪或电子设备)与伴音(如有声音)一同播放，无论其载体(如胶片或磁带)的性质如何。”【18】因此，承认“录像制品”的作品属性，进而将其与“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”统归人“视听作品”的概念之下，在著作权法理论上应当是可行的。这种“视听作品”的概念完全可以容纳我国现有著作权法上的影视作品与录像制品。采用视听作品的模式来保护录像制品，不但可以避免对独创性先验的价值判断，遵从财产法“不问过程，只问结果”的分析原则，也可以逃脱邻接权体制的束缚。从法律执行的角度观察，则可以从根本上消饵本就缺乏可操作性的“独创性”判断带来的困扰。
  
　　承认“录像制品”的作品属性，不会损害人们对作品寄予的美好期望。著作权法是调整作品权利的归属和利用关系的法律，本质上属于财产法。作品质量评价和如何引导文学艺术作品提升其品味、层次，不是著作权法的任务，著作权法也无力承担这份责任—这是国家文化政策问题，应当通过文化政策和文艺批评来解决。
   
　　正如论者所言，“不是空洞的法律概念指引着生活，而是具体的生活丰富着法律概念，使法律概念获得生命力的内涵。”【19】著作权法亦不应再牢牢遵循古典法理学的话语逻辑，而应当将视线投向生活本身，只有生活才能提供最好的答案。

注释：
【1】参见《著作权法实施条例》第4条第十一项。
【2】参见《著作权法实施条例》第5条第二项。
【3】学者对我国著作权法上规定的“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”的称谓并不统一，此处采“影视作品”的说法，参见曲三强:“论影视作品的法律关系”，《知识产权》2010年第2期。
【4】参见《著作权法》第41条。
【5】参见李明德、许超:《著作权法》，法律出版社2003年版，第191页；张玉敏主编:《知识产权法》，法律出版社2005年版，第156页。
【6】〔法〕克洛德·科隆贝:《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，高凌翰译，上海外语教育出版社1995年版，第124页。
【7】David Sanuders, Authorship and Copyright，Roudedge 1992, p.99.
【8】Kalem Co. , v. Harper Bros. ,222 U. S. 55 (1911)，转引自易健雄:《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第127页。
【9】李深:“谢绾樵与独创性”，《电子知识产权》2005年第8期。
【10】易健雄:“从生活视界到法律视界—作品解读”，《科技与法律》2005年第3期。
【11】李雨峰:《权利是如何实现的》，法律出版社2009年版，第194页。 
【12】即未使用他人的作品而制成的录像制品被包容在录像制品的概念之下，录像制品是邻接权项下录制者权的客体，而邻接权又是通过传播他人作品产生的。
【13】李深:《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第136页。     
【14】刘春田、胡文聪:“著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析”，《电视研究》2010年第4期。
【15】〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第207一208页。 
【16】目前，相关主体频频呼吁，要求对录像制品制作者赋予广播权和表演权，并自称为“弱势群体”。参见“中国音像协会再次呼吁：赋予录音录像制作者广播权和表演权”，载《中国新闻出版报》2007年7月3日。
【17】郑成思:《知识产权法》，法律出版社2003年版，第300页。
【18】《美国版权法》第1条。
【19】李深:“谨慎的理由”，《电子知识产权》2005年第10期。

　　作者简介：张玉敏，西南政法大学民商法学院教授；曹博，西南政法大学知识产权法专业2009级研究生。

 
　　转载自：《清华法学》，2011年01期
　　供稿人：李美云