摘要：图书馆资源建设和信息传播的职能与著作权关系密切。著作权法的合理使用、法定许可为图书馆实现其基本职能提供保障。图书馆应通过履行职能协调好作者、传播者、使用者三方之间的利益关系，代表公众利益积极表达利益诉求，推动著作权授权制度的改革。

　　图书馆与著作权有着天然的密切联系。图书馆是版权作品的最大购买者，并利用收藏、存储的作品为公众提供信息服务；图书馆承担的信息保存和提供的社会职能决定了其位于著作权人和社会公众利益的交汇点，是作者、传播者和使用者三方利益冲突集中体现的领域。因此，著作权限制制度不可避免地涉及图书馆复制、利用作品与著作权的关系。著作权法通过权利限制保障图书馆履行其社会职能，并使图书馆成为实现利益平衡的重要机构。
　　
　　1 图书馆与合理使用

　　合理使用，是指在法律规定的条件下使用作品可以不经著作权人同意也无须向其支付报酬。对著作权人而言，合理使用既限制了专有权，又排除了获得报酬权；对使用者而言，合理使用是一种自由免费使用。因此，合理使用是最严格的著作权限制方式。合理使用体现的是公共利益对权利的限制，在不损害著作权人根本利益的前提下给社会公众保留获取信息、学习知识的自由空间。因此，涉及全社会公共利益的权利限制在数字环境下应该得到保留，同时能够应对权利保护的技术措施和使用许可方式带来的问题。

　　“图书馆例外”是著作权合理使用的具体情形之一，《著作权法》第22条第8项规定，图书馆为保存版本的需要，复制本馆收藏的作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬[1]313。此项合理使用针对图书馆信息保存功能，也称为“图书馆复制权例外”。另一项“图书馆例外”是在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7 条规定的，该条规定图书馆可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供数字化作品[1]336。此项合理使用针对图书
馆信息提供功能，也称为“图书馆信息网络传播权例外”。

　　“图书馆例外”范围的扩大在图书馆界和出版界一直存有争议。目前，“图书馆例外”在网络环境下已经作了适当的扩展（见《条例》第7 条的规定），将图书馆享受的合理使用从印刷技术条件下的复制权延伸至数字环境中的信息网络传播权，从而使图书馆从保存文献到提供信息都有了合理使用的空间。

　　现有的“图书馆例外”是否还能继续扩大？在著作权法立法调研工作中① ，笔者考察了国外相关立法动向及改革实践并听取了图书馆界人士的意见，认为“图书馆例外”主要是信息提供的网络传播权例外，还可以适当地予以扩大。

　　1.1 扩大通过馆域网提供数字化作品的范围

　　　《条例》第7 条赋予图书馆在馆舍内通过网络提供数字作品的合理使用权，但是对这一合理使用的限定性条件较多，而且对使用场所、对象和方式作以十分严格的限制。首先，图书馆只能在本馆馆舍内（馆域网）向读者提供数字化作品；其次，提供的作品限定为两种情况，即本馆收藏时就是以数字形式合法出版的作品、图书馆为了陈列和保存版本的需要而制作的数字化复制件；再次，提供作品时必须采用技术性措施，只允许读者在线阅读，而不允许读者下载。在上述限定中，对使用对象的限定过于严格，使得绝大部分图书馆收藏的合法的数字化作品不在此列。首先，这里的“出版”仅指具有出版资质的出版机构复制、发行的行为，其对象为购买时即以数字形式固定在一定介质上的制成品，如电子图书、音像制品、电子期刊等。这类馆藏绝对数量不少，但与“海量”印刷版馆藏相比，数量仍然有限。如果将海量的印刷版馆藏的数字复制件排除在合理使用对象之外，则将难以满足读者对文献信息的需求。其次，《条例》第7 条又规定，图书馆为了陈列和保存版本的需要而制作的数字化复制件，“应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”[1]336。这一前提条件使得图书馆通过馆域网向读者提供合法数字化馆藏作品的可能几乎变得不复存在。

　　笔者认为，图书馆信息提供的职能关系到公众全面参与社会文化生活、分享科技文化成果的基本权利，具有深刻的社会价值；建立在此基础上的权利限制应当与公众不断增长的获取知识信息的需求相适应，与著作权的扩张成正比；同时，基于建设数字图书馆在实现信息化社会战略目标中的重要地位，图书馆在数字化复制和利用方面的权利例外应当有所扩张。具体而言，图书馆通过馆域网提供数字化作品的范围可以扩大到合法收藏的馆藏作品，即合理使用的对象从有限的作品扩大到图书馆收藏的所有数字化作品，但必须采取技术保护措施，防止数字作品被带出馆舍复制和传播，给著作权人的利益造成损害。这样既体现了技术的发展与读者获取文献方式的时代特点，又保护了著作权人的经济利益，将其可能受到的不利影响降至最低。

　　1.2 将图书馆际互借纳入合理使用

　　馆际互借是图书馆之间以资源共享的方式联合为读者提供服务的重要形式。传统的馆际互借以图书、期刊、学位论文等文献原件的外借为服务方式，其正当性来自于
“发行权一次用尽”原则，即著作权人将作品复制品的所有权转移之后对该复制品的发行权即告终结，不得再干涉该复制品的出借、赠与、出租等活动。数字环境下馆际互借不同于传统印刷品的“出借”和“归还”，每一次都涉及文献的复制和传播，会产生新的复制件并涉及作品的发行。因此，数字传递遭到来自出版界的反对，他们担心允许图书馆免费传递作品将产生与出版商的直接竞争，给作者和出版者带来巨大损失。我国在制定《条例》的过程中，出版界也表达了类似的担忧：如果一部作品一经出版，图书馆就可以马上通过信息网络向馆外读者提供，这无疑会打击出版社出版新书的积极性[2]。因此，现有的“图书馆例外”并不包括文献传递服务。

　　现实当中，图书馆是通过与电子出版商的合同获得许可而开展馆际互借的。例如，一些高校图书馆在购买国外数据库产品时作出约定，买方馆可将该数据库中的内容向建立合作关系的国内其他图书馆用户提供文献传递服务。这种实际做法如果能够得到法律的认可，将使图书馆数字化服务更加健康、有序地开展。

　　从国外的实践来看，许多图书馆共同体都在逐步利用数字文献传递代替传统的馆际互借。而从法律上确认数字文献传递的合法地位是国际图书馆界多年来努力争取的目标。德国《著作权法》已经完成了这一改革任务，允许图书馆将其合法拥有的图书应用户要求以数字形式复制并通过电子邮件寄送[3]。美国《版权法》第108 节关于图书馆例外的修订方案也力图扩大图书馆享受的优惠，允许数字文献传递[3]。

　　笔者认为，公共借阅是图书馆信息服务的基本活动，在数字环境下以各种形式提供信息是公共借阅的重要内容，也是新技术条件下图书馆社会职能的必要延伸。法律只要从使用目的、传递对象、数量、技术保护措施等方面对数字文献的传递作出限定性规定，就能够有效地避免著作权人的经济利益受到不利影响。著作权法修订可以考虑将数字文献传递纳入图书馆合理使用的范围之内。

　　2 数字图书馆与法定许可

　　法定许可，是指法律授权符合条件者以特定方式使用作品而不必经过著作权人许可，但需要向著作权人支付报酬。法定许可的实质是将著作权人的专有权降格为报酬请求权，作品一经发表，著作权人对该作品拥有的某些专有权就消失了，所保留的只是获取报酬的权利。我国法律规定了6 种法定许可，包括：《著作权法》规定的“报刊转载”、“制作录音制品”、“播放作品和录音制品”、“编写教科书”以及《条例》规定的“制作和提供课件”、“通过网络向农村提供特定作品”[1]336。从设立的目的来看，法定许可与合理使用有重合之处，都为保障和促进公众获取信息、接受教育的基本权利，但是法定许可的设立还有减少交易成本、防止行业垄断的理由。

　　我国的法定许可与其他国家的法定许可的不同之处在于，大多数法定许可条款规定了一个前提条件——“著作权人声明不许使用的不得使用”[1]314，即允许著作权人以声明的形式排除法定许可的适用。这样的法定许可被学界称为“准法定许可”，它意味着著作权法的大部分法定许可条款属于任意性规定，著作权人可以通过意思表示来规避其适用。这无疑在很大程度上削弱了法定许可的效力。

　　法定许可使用作品与图书馆数字化建设及各类数据库的开发利用有着密切的关系。在中国数字图书馆工程项目建立之初，知识产权法学界曾经讨论过“网上作品传播的法定许可使用问题”。有学者主张，“数字图书馆”对已经发表的作品可以不经著作权人授权通过网络进行传播，理由是数字图书馆作为作品传播者相当于网络服务商，在网络上传播已发表的作品相当于报刊社的转载摘编[4]，因此，可准用著作权法对报刊转载摘编法定许可的规定。这种观点在一定程度上影响了司法解释，最高人民法院制定的《关于审理网络著作权纠纷适用法律若干问题的解释》在2004 年修订版中规定，各种网络媒体可以不经著作权人许可转载、摘编报刊及其他网络媒体已经发表的作品[5]。这个规定的实质是将报刊转载法定许可适用于网络环境中。但是2006 年颁布的《条例》没有规定网络作品传播的法定许可，随后最高法院删除了上述司法解释中的相关规定。

　　法定许可的特质是获得报酬权，此项制度的实施完全依赖于作品使用费的标准、支付和分配。然而，我国法定许可制度经常遭到诟病，甚至有人主张取消法定许可恢复著作权人的排他权，使用作品除了合理使用之外必须经过授权。症结在于：一方面，已有的报酬标准难以达到各方满意，而协商谈判又难有结果；另一方面，网络转载比比皆是，而向作者支付报酬的少之又少，作者并没有从法定许可中获得经济利益。这样的法定许可无异于自由免费使用，因而损害了作者的合法权益。

　　笔者认为，法定许可制度的存废，关键在于配套制度和实施机制的建立健全，因此不应在立法上否定法定许可制度，而是积极寻求配套制度和实施机制的创新和完善。如果希望进一步扩大法定许可的适用范围，较为可行的做法是变“准法定许可”为“法定许可”，即取消著作权人排除法定许可适用的权利。具体建议为，去掉现有规定中“著作权人声明不许使用的不得使用”的前提条件，使之成为真正意义上的法定许可。除此之外，再谋求法定许可范围的扩大。但是，将法定许可引入数字图书馆对作品的数字化复制和传播利用有极大难度，修改法律的可能性也是几乎不存在的。

　　3 数字图书馆与授权许可模式

　　数字图书馆工程建设的核心是资源建设，其所涉及的大部分作品仍在著作权保护期限内，而这些资源正是公众需求最集中的内容。依据《著作权法》，数字图书馆，无论是国家投资的数字图书馆工程还是民间资本投资的数据库公司，采集和利用这些作品的版权，必须要事先取得著作权使用许可。这对于数字图书馆建设所涉及的海量信息而言，工作量和付酬金额都将是巨大的，而且如此巨大的成本在一定程度上会制约数字图书馆的发展。因此，数字版权授权问题关系到数字图书馆和互联网服务产的生存和发展，这个问题如果解决得不好，就会成为数字图书馆和数字内容产业发展的瓶颈。从1999 年中国国家数字图书馆工程建立面临的版权授权困惑到超星、书生、万方、龙源公司等版权纠纷再到谷歌数字图书馆涉及全球图书扫描的版权纠纷，症结所在无不是使用者未能合法取得著作权人的使用许可授权。

　　著作权是私权，私权行使的最理想的方式是权利人按照自己的意思处分各项权利。著作权人对作品享有专有权，可以按照自己的意志决定作品是否被使用、谁来使用、如何使用及使用的条件。因此，订立著作权许可合同是最理想的授权方式。但在现实中，问题却没有那么简单。面对海量作品、庞大而分散的作者群及形态各异的使用方式，要求使用者和作者一一联系并取得使用许可存在着现实的困难。然而，数字图书馆的建设并未因此而停止，互联网内容产业及商业文化机构在此起彼伏的法律诉讼中依然生存和发展着。与此同时，作品开发利用的商业模式催生了新的授权方式并为各利益主体所接受，形成一种行业惯例和交易规则。目前常见的几种版权授权方式有：①通过集体管理组织获得版权许可；②出版商代理作者进行授权；③著作人发布版权声明；④默示方式的许可；⑤沉默方式的许可。前两种授权许可方式得到著作权、作品使用者的充分认可，经历了较长时间的探索，已积累了一定的经验。相比之下，后3 种授权许可方式无论是在理论上还是实践操作中都显得不够成熟，存在的问题较多，是引发著作权纠纷的“危险区域”，因此下文对后3 种授权方式进行重点分析。

　　3.1 著作权人发布版权声明

　　现有的版权声明通常为“请勿转载”、“未经许可不得使用”之类消极权利的声明。如将声明的内容转为积极的权利要求，此类声明则可视为著作权许可合同的要约。例如，作者或著作权人在图书版权页上作出声明，允许他人使用作品，给出允许使用的方式、使用费标准及支付办法、作者的联系方式。有了这样的声明，使用者对作品加以利用的即为承诺，双方之间的使用许可合同成立，使用者应当向作者支付报酬，要约人则享有报酬请求权。一旦作品因使用发生纠纷，任何一方都可将该版权声明及当时情况下双方的客观行为作为解决纠纷的依据。

　　版权声明具有公共许可的法律属性，“公共许可合同”（GNU Free Documentation License）是缘于软件领域的一种新的版权授权方式，它采用格式合同（即许可证）的方式拟定使用作品的条件、保留或放弃的权项等，其核心内容包括：公开源代码、允许自由再分发软件。公共许可合同早已突破了软件的范畴，扩大到一般作品的授权许可，这些许可证通常允许自由传播、复制，但必须尊重作者的精神权利。“知识共享协议”（Creative Commons License）就是这类许可证的代表。知识共享是一种由著作权人自愿释出全部或部分权利并以预设条件形成协议条款向不特定使用人宣示其作品可供免费利用的创新机制。知识共享协议诞生的最初目的之一是为了解决著作权体制下使用许可授权困境和高额的许可使用费所带来的作品利用困难。版权声明与公共许可合同、知识共享协议有着实质性的相同之处，即都是面向公众公开发放的使用许可证；所不同的是，公共许可合同和知识共享协议是由第三方提供格式合同，而版权声明是作者或者其他著作权人拟定条件的使用许可合同。

　　3.2 默示方式的许可

　　默示方式，是指行为人虽然没有明白确切地用明示的方式表示意思，而是通过实施有目的、有意义的积极行为进行意思表示。默示方式可使他人根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知行为人已作出某种意思表示[6]。我国法律认可以默示方式进行的法律行为，《民法通则》第56 条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。”[7]185 最高人民法院关于民法通则的司法解释第66 条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”[7]194

　　现实当中，期刊社与作者之间的报刊出版合同就是以默示方式订立的。报刊出版合同有其自身特点，按照惯例，通常由期刊社发布征稿启事，载明作品使用的条件、使用方式、稿酬标准等著作权事项，作者投稿，则推定其接受该条件；期刊社采用稿件，则“启事”、“声明”所载明的条件即成为合同条款并对双方均产生约束力。目前期刊社大都会将录用作品的电子版及网络传播写进“启事”、“声明”中，在这种情况下，作者向期刊社投稿则表明作者不仅同意其作品在期刊出版，还同意以电子版和网络传播的形式使用其作品。上述过程中，作者虽然没有明白、确切地使用明示的方式向期刊社授予许可使用权，而是通过投稿这一有目的、有意义的积极行为表示出许可使用的意思，这种许可方式就属于默示许可。

　　默示方式的许可既有法律依据，又有现实基础。默示许可使用实质上是一种授权许可使用，只不过是作者通过积极行为来表示的。默示许可免去了个别谈判的成本，可以对不特定的著作权人产生效力，并且符合图书期刊业、大型数据库使用海量作品进行规模化经营的客观需求。笔者认为，目前期刊业应当有所为的是，积极规范和完善与作者的授权许可合同，在行业协会的指导下，制定标准化的报刊出版合同。此格式合同应当在遵循自愿、公平的原则及尊重作者对作品的使用权和获得报酬权的前提下，写明使用作品的一系列条件、使用作品的方式、报酬标准及其支付方式，并且对于传统出版以外的某些使用方式（如信息网络传播、电子出版等）应予重点标明，以提示作者注意。此外，期刊业还应当通过合理途径补救过往期刊的版权问题，考虑以公告形式通知作者联系著作权事宜，由从业者以企业的名义建立作品使用费清算基金，用以支付先前作品的使用补偿。

　　3.3 沉默方式的许可

　　沉默方式，是指行为人既无语言表示又无行为的消极行为，在法律有特别规定或当事人有约定的情况下，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使法律行为成立。《条例》规定了以沉默方式许可使用作品，并在第9条规定，“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供特定的作品时，网络服务提供者应当在提供前发布使用公告，由著作权人提出异议，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并支付报酬。提供作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除该作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。”[1]336学者一般将这一规定解释为准法定许可，但笔者认为，其实质为沉默方式的许可。依此规定，在法律法规有特别规定的情况下，作品一经创作完成且公之于众后，只要作者事先未申明拒绝对作品的利用并且经过合理的公告期后，作者保持沉默也没有发表相反的看法或没有表明其他行为，即推定作者许可了他人对作品的使用。作为一种补偿，使用人应向作者支付报酬。

　　沉默方式的许可必须遵守严格的条件，这是因为著作权是一种专有权，权利人可以按照自己的意志对权利进行处分。但是在作者没有任何意思表示的情况下推断其允许使用作品，则有可能向作者强加义务，侵害其著作权，所以通过沉默来推断意思表示应当慎重，没有法律规定的情况下不得适用。《条例》首次规定了沉默方式的许可，目的是减小城乡信息差距，满足农村人口享受科技文化成果的需求，这无疑是一种制度创新。沉默方式的许可是否能够适当扩大，适用于国家数字图书馆工程建设、特定的大型数据库建设，应当是下一阶段著作权法立法调研工作中需要进一步研究的问题。

　　4 结语
　　
　　图书馆的社会职能使其成为平衡著作权利益的重要机构，合理使用的设立目的在于保障公共利益，对“图书馆例外”作适当地扩大可以应对网络著作权的扩张，是保障社会公众获取知识信息所必需的。妥善解决数字版权授权问题关系到数字图书馆建设和互联网服务产业的生存和发展。在现行法律框架下，利益各方应当通过各种方式来简化授权程序、降低授权成本，建立起与商业模式相结合的版权授权和利益分配方式。同时，图书馆界应当积极表达自己的主张，推动版权授权制度的改革。

　　作者简介：张今，女，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授，研究方向：知识产权法。

　　注释：

　　① 2007 年11 月，国家新闻出版总署（国家版权局）为推动著作权法修改，启动了“著作权法第二次修改调研项目”，第一期调研项目分为13 个专题，委托给知识产权法专家、学者承担，笔者承担了“权利的限制和例外”、“法定许可和付酬问题”两个专题。

　　参考文献:

　　[1]李明德. 中华人民共和国著作权法[M]. 北京:法律出版社, 2009.
　　[2]金武卫. 《信息网络传播权保护条例》评述[J]. 中国版权, 2006(4):10-15
　　[3]Report of the Section 108 Study Group [EB/OL]. [2008-03-31]. http://www.section108.gov.
　　[4]徐文伯, 饶戈平. 数字图书馆建设中的法律问题[M]. 北京:法律出版社, 2002:150-173．
　　[5]最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释[EB/OL].[2010-08－31].
　　http://www.people.com.cn/GB/channel5/28/20001220/356850.html.
　　[6]王卫国. 民法总论[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1997:113
　　[7]黄晖. 商标诉讼法律手册[M]. 北京:法律出版社, 2006:185.

　　转载于：图书馆法与知识产权论坛　图书馆建设2010年10月

　　供稿人：秦朝