摘要：违禁作品享有一定的著作权，但其著作权的行使应受到严格限制。从本质上说，“不受著作权法保护”就是“不享有著作权”，所以我国《著作权法》中的“依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护”的规定是不合理的。但由于违禁作品著作权行使中的核心行为即违禁作品的出版和传播行为更多地牵涉到公共秩序治理，其属于出版法的规制范围，因此对于违禁作品的传播行为宜由出版法加以调整，而对于违禁作品著作权的享有、行使及其限制则应由法院在司法实践中根据具体情况作出判断，在著作权法立法中并无必要对其加以规定。
一、问题的提出
全国人大于2010年2月26日审议通过的我国《著作权法》修正案对该法作出了两处修改。[1]应该说，本次修法的主要目的即是对该法第4条的规定内容进行调整，以使其符合2009年WTO相关生效裁决的强制要求。WTO的该项裁决源自2007年4月开始的中美之间的一场知识产权争议。当时，美国政府根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU）第1条和第4条以及《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第64条的规定，就中国影响知识产权保护和执行的措施问题向中国政府提出磋商请求。[2]中美双方为此进行了磋商，但是争端未能得到解决。2009年初，WTO专家组报告对争议作出了裁决，争端解决机构会议审议并通过了专家组报告。专家组报告认为，中国著作权法中的部分内容违反了《与贸易有关的知识产权协定》，故支持了美方的主张。专家组认为，中国著作权法未将“审阅后不得出版”或“正在审阅过程中的作品”作为保护对象，其违反了《伯尔尼公约》以及《与贸易有关的知识产权协定》的规定。[3]具体说来，即2010年修订前的我国《著作权法》第4条[4]第1款的规定违反了《伯尔尼公约》第5条第1款[5]和第5条第2款[6]以及《与贸易有关的知识产权协定》第9.1条[7]的规定。专家组的裁决使得我国《著作权法》原第4条第1款关于违禁作品的规定内容再次成为争议焦点。实际上，该条内容从立法之初即在国内面临争议，孰料其却在十几年后更成为一项“国际争议”，并被提交到WTO争端解决机构进行裁决，其折射出我国在相关立法和理论研究方面存在的问题。[8]
有人认为，美国政府的上述指控是出于对中国著作权法的误读，更不符合中国司法实践的实际，其混淆了版权审查与市场准入的问题。对进口文化产品进行审查是中国的主权权利，但这并不意味着中国政府对于待审查的作品不给予保护，中国法律对于著作权的保护并没有因为审查的过程而停顿。著作权是依法自动产生的，并不因作品是否通过审查而改变。中国法院对符合《伯尔尼公约》的版权作品都给予保护，而中国司法实践中给予未通过中国有关部门审查的作品保护的案例也有不少。例如，美国有很多电影电视作品通过互联网络广泛传播，这些作品虽没有通过相关审查，但参与非法传播的侵权人中有很多都受到了法律的制裁。因此，美国政府曲解了2010年修订前我国《著作权法》第4条的规定，该条规定中所称的“依法禁止出版、传播的作品”实际上指的是“违禁作品”，并非是指“在审查过程中而未合法进入中国市场的作品”。[9]那么，究竟是WTO专家组和美国政府误解了我国的相关法律规定，还是我国相关法律规定确实不尽合理？为此，不但需厘清什么是“依法禁止出版、传播的作品”与“违禁作品”，还要剖析“不受著作权法保护”和“不享有著作权”的本质，同时亦要辨明出版法与著作权法之间的关系，这样才能找到最终的解决方案。
二、“依法禁止出版、传播的作品”与“违禁作品”的含义
“依法禁止出版、传播的作品”的含义是否等同于“违禁作品”？笔者认为，狭义上的“依法禁止出版、传播的作品”或“违禁作品”更倾向于强调最后的结果：是指经过审查以后其内容违反有关禁止性规定的作品，因而是经过有权机关审查后予以定性的作品。而广义上的“依法禁止出版、传播的作品”或“违禁作品”则是指可能被禁止出版、传播的作品（即是否违禁不确定）或者指经审查禁止出版、传播的作品（即已确定违禁），其包括以下三种情况：(1)未经审查的但可能违禁的作品；(2)审查过程中的可能违禁的作品；(3)经审查禁止出版、传播的作品。另外，与“依法禁止出版、传播的作品”和“违禁作品”有关联的概念还有非法作品、低俗作品、反动淫秽作品等。
“依法禁止出版、传播的作品”和“违禁作品”的含义的区别在于：首先，二者在性质上有所不同。前者更多地体现为公法上的概念，强调出版法或传播法所禁止的作品类别，后者则较多地体现为广泛意义上的非法作品，既可作为公法上的概念使用，也可作为私法概念使用，其强调的是作品的内容违反了法律的禁止性规定。其次，二者在形式上有所不同。“依法禁止出版、传播的作品”是一个相对比较确定的概念，即依法审查而禁止出版、传播的作品，作品的违法理由和被禁止形态相对确定；“违禁作品”的概念则相对比较空泛，其违反了什么禁止性规定并不一定确定，作品的违法理由和被禁止形态也不一定很确定。再次，法律依据有所不同。“依法禁止出版、传播的作品”是指依据明确的法律规定而被禁止出版、传播的作品，通常其法律依据为出版、传播方面的法规；“违禁作品”的法律依据则相对来说比较宽泛，可能是依照法规，也可能是依据某些政策性规定，其法律依据并不能很确定地指向某一类法律法规。但无论怎样都必须承认的是，“依法禁止出版、传播的作品”与“违禁作品”之间的界限并不是很明显，只要不是强调特殊目的，二者可作为相同含义使用，本文即采二者为相同含义之表述，并为了表述方便，可能根据侧重含义的不同分别称为“依法禁止出版、传播的作品”或“违禁作品”。
有些违禁作品特别是情色作品，因其内容违反法律而应被禁止出版、传播，以保护儿童等特殊群体的良好生活环境。[10]《伯尔尼公约》第2条授予各国的国内法排除特定作品受保护的自由；第17条赋予了各国政府根据需要，通过立法或行政法规、规章等许可、控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利，即对违禁作品的权利行使予以控制。[11]那么，什么作品是违禁作品或依法禁止出版、传播的作品呢？在我国，可以找到很多关于违禁作品或依法禁止出版、传播的作品的直接法律规定。最早出现的规定是1955年11月8日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于处理违法图书杂志的决定》，其规定包含有六种特定内容的作品属于依法禁止出版、传播的作品，也就是著作权法不予保护的作品。[12]另外，我国《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《电信管理条例》等一些法规、部门规章以及规范性文件都对依法禁止出版、传播的作品或违禁作品作了规定。由于目前我国没有“出版法”，《出版管理条例》作为行政法规在其中具有最高的效力层级，且其调整对象为一切出版活动，包括传播活动，其适用范围也最为广泛；此外，《出版管理条例》在制定和颁行时间上比较近并经过了修订，具有很好的适用性，由此，《出版管理条例》第26条[13]和第27条[14]的规定就成为关于违禁作品的最权威规定。
理解了违禁作品的上述含义和具体形式，便很容易得出这样的结论，即违禁作品都是或多或少会影响到国家政治稳定和社会公共治理秩序的作品，其核心在于作品的思想和内容，本质是指向作品的内容而不在于作品的表现形式。
三、“不受著作权法保护”与“不享有著作权”之辨
一直以来，学者对我国《著作权法》第4条的内容就存在争议。从各国的立法情况来看，大多数是在其他部门法中解决此类问题的。由于我国没有制定“出版法”和“新闻法”，故只能从有关宪法规定和法律原则对其进行解释。但我国《著作权法》对此问题作出规定，既符合我国社会主义国情，又符合国际惯例。[15]在《著作权法》的立法过程中，该第4条内容曾在立法机关内部和理论界引起了极大的争论。一种观点认为，法律禁止传播反动、淫秽作品，但该作品作者的署名权、修改权和保护作品完整权仍是存在的，不容随意侵犯；另一种观点认为，权利是法律赋予的，反动的东西不享有权利，法律禁止传播的作品不享有著作权，不受法律保护。两种观点分歧的关键在于著作权法是不是应为一切作品提供法律保护，而1990年通过的《著作权法》加入了该第4条内容，2001年修订著作权法时，这条未做改动。[16]因此，从立法史分析，原《著作权法》第4条规定是上述两种观点相互妥协的结果，这也导致条文的表述存在矛盾之处。有学者解释该条时称：“这种情况下有著作权，但不受著作权保护。”[17]在前述中美知识产权争端案件中，中方也采用了这样的解释，认为“著作权保护”与“著作权”是有区别的，我国《著作权法》第4条第1款拒绝“著作权保护”是指执法意义上的，并不涉及“著作权”。那么，“著作权保护”与“著作权”的区分以及二者在字面上的差异是否有实质区别？被拒绝了“著作权保护”的“著作权”是否还存在？WTO专家组报告对这一问题的观点是否定性的：“在被拒绝著作权保护之后的著作权，似乎只是一种幽灵权利，其存在是无法显现出来的。”[18]
支持原《著作权法》第4条第1款规定内容的人，对于如何理解“不受本法保护”主要有两种不同的观点，第一种观点认为违禁作品享有著作权，但是其著作权不受保护。因为创作与传播有上述内容的作品，显然有害于社会主义精神文明和物质文明建设，违反我国宪法和法律，损害全国人民的共同利益，应当依法追究创作者与传播者的责任，根本谈不上保护其著作权及与著作权有关的权益。[19]第二种观点则否认违禁作品享有著作权，认为违禁作品因为违反了宪法和法律的禁止性规定，根本不享有著作权。[20]持此观点的人认为，著作权和其他民事权利一样，是一种法定权利，著作权的自动产生并不等于著作权是一种自然权利，不受法律的调控。对社会危害较大的言论为法律所禁止，是任何国家都会行使的国家主权。从法理上讲，对于依法禁止出版、传播的作品，不仅不能给予其以著作权法上的保护，而且如果出版和传播了这类作品，还要视其情节轻重依法追究行为人的行政责任甚至是刑事责任。如果一方面认为依法禁止出版、传播的作品享有著作权，而另一方面该类作品不受著作权法保护，岂不矛盾？[21]其中，持上述第一种观点的人占大多数。其实，这两种观点在理论上都是站不住脚的。其中第一种观点实际上存在悖论，因为就权利的享有来说，没有不受保护的权利，只要是权利就应该受到法律保护，所以该观点并不能自圆其说。而第二种观点也无须过多反驳，因为从根本上否定违禁作品享有著作权，实际上是没有理解著作权法所保护客体（作品）的含义。著作权法保护的客体（作品）是一种形式，除了对作品内容有创新性要求之外，并不要求具备其他条件，对于是否违法无须考察也无法考察。至于其所强调的作品内容违法，则是没有分清出版权与著作权的区别，混淆了公法和私法的调整范围。当然，由于第二种观点具有理论上的先天不足，已经极少有人支持这一观点了。
在一部作品因其内容根本违法而被禁止出版、传播的情况下，包括作者本人在内的任何人都不得以任何方式公开利用作品。[22]由此，对于违禁作品权利人享有的权利予以一定限制是必要的，但也不可能完全不准行使（比如公开利用作品权利以外的少部分权利）。如果将违禁作品的权利解释为“享有著作权，但行使受到限制”，看起来合乎逻辑，但仔细分析后其却不合逻辑。如果违禁作品权利人享有著作权，则其著作权的行使又应受到哪些限制呢？即使全部财产权利都被剥夺（按照权利受到限制的说法，应不可能授予其任何一项财产权利），而只保留如署名权、保护作品完整权、修改权等极少的人身权利，那么权利人也还是享有著作权，虽然只是享有少许的人身权利，享有的这部分权利也应受到保护。但这又与原《著作权法》第4条有关“不受本法保护”的规定产生矛盾了，更何况违禁作品的哪些权利应受限制和哪些权利不应受限制本就没有定论。
实践中，原《著作权法》第4条规定亦遭遇到现实的困境。虽然人们能够理解“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”这一规定的历史背景，但实践中不仅未能限制传播“依法禁止出版、传播的作品”，反而使权利人的利益受损。例如，出于历史原因，有些优秀影片当时未被审查通过，而由于其盗版音像制品泛滥，盗版者却赚得盆满钵满。虽然若干年之后这些影片通过了审查，但本该有较高票房收入的影片却因之前的盗版行为泛滥而收益甚微。因此，我国《著作权法》第2条有关“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”的规定显然与上述第4条规定存在矛盾。[23]对于什么是违禁作品，其既是一个对于作品内容的理解和判断问题，又是一个具有特定历史意义的问题。以数字技术、通讯技术为代表的人类科学技术将彻底改变作品的创作、使用和传播的传统模式，虽然目前修改传统的作品分类方式还为时过早，但不排除将来可能的彻底改革。[24]而且对于什么是好作品和什么是坏作品，什么是合法作品和什么是违禁作品，其评判标准本来就很不一致。由于各国对于违禁作品的判定标准差异很大，在一国可能受到法律禁止而依法禁止出版、传播的作品，在另一国则可能是合法的作品；即便是同一个国家内某一时期的违禁作品，在过了一定时期以后也有可能成为合法的作品，所以说，无论是从纵向的不同历史时期来看，还是从横向的国别界限来看，对于依法禁止出版、传播的作品的界定都是比较复杂的，相应地，这类作品的著作权问题也变得更加复杂起来。但无论如何，“依法禁止出版、传播的作品”与“违禁作品”实际上都是公权机构为了维护社会公共秩序或者维护国家政治需要而作出的言论和出版自由方面的限制，是一国的行政治理行为。
那么，依法禁止出版、传播的作品到底是否享有著作权？依法禁止出版、传播的作品究竟受不受著作权法保护？实践中有两种做法：一种是以英国、哥伦比亚等国为代表的否定论，规定黄色作品等非法作品不受著作权法保护；另一种是以法国、意大利、波兰、俄罗斯等国为代表的肯定论，强调著作权法只保护作品的表达形式，而不问作品内容如何。[25]应该说，从著作权是权利人享有的私权的角度进行理解，违禁作品的著作权（哪怕是部分著作权）是自然产生的，法律只能限制其著作权的行使，而不能否定其著作权的存在。相应地，只要享有著作权（即使是部分权利），就应该受到著作权法的保护。但这种保护应该是有限度的，并且违禁作品的受限程度应该更大一些。任何权利只要违反了宪法、法律的禁止性规定，违反了社会公共秩序，就会受到严格限制，这在相关立法上是明确予以规定的。原《著作权法》第4条第2款有关“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”的规定，就是关于著作权权利行使的限制性规定。也就是说，违禁作品享有著作权，但其著作权的主要权利即作品传播权却不一定获准行使，其不但受到著作权法的限制，更要受到出版传播法的规制。受著作权法保护的违禁作品的著作权只是不完整的部分著作权权利。
从本质上来说，“不受著作权法保护”就是“不享有著作权”。[26]所以，原《著作权法》第4条第1款规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”是不合理的，其不仅违反了《伯尔尼公约》的有关规定，也违反了著作权法的基本立法精神。但是，著作权法是否有必要对违禁作品著作权的享有及行使作出明确的立法规定则要另行考量，因为违禁作品违法或违禁情形的复杂性决定了具体的著作权情形也是复杂的，更需要结合具体案例的实际情况作出判断。加拿大法院在其1987年作出的“阿尔德利奇淫秽作品版权纠纷案”的判决中认定，该涉案淫秽作品享有版权，不经许可复制与发行即属于侵权；被告应立即停止侵权活动，并把已复制的淫秽作品转交原告阿尔德利奇，但被告可不支付侵权赔偿费。从这一判例可以看出，即使这种作品被视为受版权保护的作品，版权人也不能获得赔偿。其基本理由是：虽然侵权人是通过利用版权人的作品非法获利的，其所获之“利”也仅应上缴国库，而不应支付给版权人。因为即使版权人的创作活动本身不直接违法，其行为也是违反公共秩序或社会公德的。但也有些国家的判例与上述加拿大法院的做法不同，其将淫秽作品视为不应享有版权的作品。例如，英国法院在1826年作出的Stockdale v. Onwhyn一案判决中以及在1966年作出的deChaplin v. Leslie Frewin一案判决中均指出：凡是淫秽作品，其创作者均不是“合格人”(Qualified Person)；而英国版权法要求享有版权的人必须首先是“合格人”。同时，为了社会公共利益，法院也不应支持淫秽作品的权利主张者行使自己的权利。与加拿大法院相比，英国法院的上述做法存在着很大缺陷，因为淫秽作品的认定在不同时期会发生变化，从而会导致版权问题复杂化。[27]在我国法院处理的“孙某诉韩某侵犯其宣扬非法行医作品的著作权”一案中，法院认为孙某的文章明显是在宣扬封建迷信，违背了原《著作权法》第4条的规定，其作品不享有著作权，因此依法驳回了原告的诉讼请求。[28]比较而言，对于违禁作品引起的著作权纠纷，我国法院采取的驳回起诉的处理方式显得较为简单、粗暴，但其从根本上否定了违禁作品的著作权。[29]
四、出版法与著作权法的关系
如果从原《著作权法》第4条相关规定的来源进行考察，我们似乎更能理解这一规定所反映的问题。该第4条的规定内容在1990年颁布的《著作权法》中即已出现，2001年第一次修法时，该条规定得以完整保持并延续至今。应该说，这一规定的出台与著作权法制定时特定历史时期的国家治理形势有关，[30]更与立法者乃至社会各界对于出版与版权、出版权与著作权以及出版法与著作权法之间的关系含混不清有关。
不可否认的是，原《著作权法》第4条规定的存在亦与当时我国社会所处的特定历史阶段有关。很长一段时期来，我国是将出版法与著作权法混淆在一起进行规定的，建国初期拟制的著作权法与出版活动有着密切关系。即使在目前，出版业仍然将著作权法作为该领域法律的重要组成部分。在新中国建立之初，与著作权保护有关的第一项法令是1950年公布的《关于改进和发展出版工作的决议》。[31]该决议共有19条内容，其中第12条和第17条是关于著作权的条目。第12条的规定为：“稿酬办法应在兼顾著作家、读者及出版家三方面利益的原则下与著作家协商决定；为尊重著作家的权益，原则上应不采取卖绝著作权的办法。计算稿酬的标准，原则上应根据著作物的性质、质量、字数及印数。”第17条的规定为：“出版业应尊重著作权及出版权，不得有翻版、抄袭、篡改等行为。”[32]从我国早期的著作权立法模式中可以看出，我国关于出版权和著作权的立法界限是十分模糊的，并在一定程度上将著作权视为服务于出版活动的附庸。这一立法思路和模式可以说是深受前苏联立法模式的影响，即不注重私权保护，而主要是强调公权的维护。
出版自由，是指公民享有的通过以印刷或其他复制手段制成的出版物公开表达和传播意见、思想、感情、信息、知识等的自由，其属于一项基本人权，并与著作权法相呼应。[33]但在我国，人们对于出版权和著作权的关系一直存在着一些误解，早期出版的一本内部资料上曾出现这样的知识问答：“出版权是出版社或杂志社的权利吗？答：不是，它是作者的权利，是版权中诸多权利之一。出版社具有经营权，或叫出版经营权。出版社行使作者的出版权，必须得到作者有条件、有期限的转让或许可。”[34]这样的解答只能说是部分正确。出版权应该包含两方面的含义，一方面它是公民（而非作者）的基本权利之一，由宪法进行规定和保障；另一方面其又是一个与出版机构密切关联的概念，包含了出版经营权和专有出版权的含义。因此应该辩证地看待出版权的概念，并考虑到公民的出版权、出版机构的出版经营权和专有出版权，而不应当简单地将其归结为版权中的诸多权利之一，因为版权（即著作权）是另一个不同的私权概念。
著作权法对可获得著作权保护的作品授予完全著作权，但其他不享受著作权法保护的创作，则极可能涉及言论自由、表达自由、创作自由等太多更重要的东西。[35]而著作权法规定的著作权与宪法规定的言论和出版自由权以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由存在以下方面的很大区别。第一，宪法规定的言论和出版自由权是公民参加国家政治生活和文化生活的一种必要保证，是宪法规定的公民的基本权利之一。著作权不是指公民著书立说、进行文学艺术创作的权利，而是指作者对已经创作产生的文学、艺术、科学作品享有的一系列人身权和财产权，是一种民事权利。第二，言论和出版自由权是每个公民都享有的权利，对该权利的享有不存在任何前提。著作权人只有在创作了作品或依法取得他人著作权的前提下，才享有这种权利。第三，言论和出版自由权是一项积极权利，而著作权则不仅是积极权利，其也是一种消极权利。第四，言论和出版自由权是公民和国家之间的权利义务关系，而著作权是作者和其他个人或单位之间的权利义务关系。第五，公民享有言论和出版自由权所承担的义务是维护国家利益，而作者享有著作权所相应承担的义务是不滥用自己的私权。[36]
虽然著作权法和出版法都是依据宪法而不是民法制定的，但是就法律依据而言，出版权和著作权也是有明显区别的。在我国，出版权的依据为《宪法》第35条，出版法的依据是《宪法》第22条和第35条；而著作权的依据是《宪法》第47条和第13条。从《著作权法》内容涉及到的宪法条文来看，有关宪法依据包括以下几个部分：(1)《宪法》第47条、第35条、第23条、第13条。根据这些条款，著作权法确立了保护创作者和传播者正当权益的原则。(2)《宪法》第I条、第51条、第38条。根据这些条款，著作权法确立了鼓励有益于社会主义的作品的创作与传播的原则。(3)《宪法》第19条、第20条、第22条、第24条。根据这些条款，著作权法确立了促进社会主义文化和科学事业发展与繁荣的原则。当然，指导著作权立法的宪法条文远不止上述11条，应当说，著作权法的每一条款都应符合宪法规定，至少不应当与宪法相抵触。[37]
总而言之，出版权（及出版法）与著作权（及著作权法）是两种不同的法律范畴，两者之间既有密切联系又有很大区别。两者都是与人们社会文化活动密切相关的法律规范，但出版法属于宪法和行政法的范畴，[38]而著作权法更多地接近于民商法的范畴。两者时有交融，亦会出现冲突，并且随着网络、信息科技的发展，著作权人的垄断权得到加强，著作权与出版权以及言论自由的冲突会越发突出。[39]在两者交融时，可相得益彰；在两者冲突时，则应该按照法理解决，即在一般情况下私法服从于公法，公法具有更大的强制性，但无论如何，公法的强制性都不能以践踏和侵犯私权为代价。具体说来，出版权属于宪法中言论和出版自由的范畴，规制的是思想和言论的内容，即使表现为作品，强调的也是其具体的内容和思想是合法还是违法（以内容和思想为唯一要件）。而著作权保护的是作品的外在形式，内容和思想本身并不受到保护，作品的内容和思想只要满足创新性要求即可，另外还必须强调作品所具有的载体，即以具有创新性和载体形式两个条件为构成要件。在辨明了出版权（及出版法）与著作权（及著作权法）的关系之后可以发现，实际上原《著作权法》第4条第1款的规定有越俎代庖的嫌疑，即《著作权法》越界规定了本应由《出版法》规定的内容。
五、对我国《著作权法》第4条的修改建议
我国学界对于原《著作权法》第4条第1款规定内容的诟病由来已久。有学者指出，该条款的规定导致了我国著作权法在适用上面临以下诸多问题：(1)不利于界定著作权的适用范围。著作权是民事权利，而该条款的规定如适用不当则会造成国家行政权力干预过多过强的现象，不利于个体意识创造性的发挥，不利于界定著作权的适用范围。(2)该条款的规定会造成一定的逻辑混乱，使人产生误解。其在技术上的处理不当容易使人误解其与我国《著作权法》第3条规定的作品保护范围不一致，并与作品著作权的自动取得原则相矛盾。基于上述分析，这些学者建议将该条修改为：“依法禁止出版、传播的作品，其发表权不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”[40]还有学者从“违禁作品有著作权，只是著作权人不得以任何方式擅自利用之”的认识出发，建议将该条修改为：“依法禁止出版或传播作品的著作权人不得以任何方式擅自利用作品。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”[41]
同时，原《著作权法》第4条第1款的规定容易使人产生以下一些误解：(1)依法禁止出版、传播的作品，其著作权不受保护，国内任何人都可以在删除违法内容的情况下加以利用，而不必承担擅自复制、修改等侵犯他人著作权的责任；(2)依法禁止出版、传播的作品，其作者不享有著作权，境外别有用心的人可以随意使用而不承担侵犯其著作权的法律责任，进而给我们国家造成负面影响。因此，应删除原《著作权法》第4条第1款内容而保留其第2款内容，这样将更有利于著作权法的实施。[42]《著作权法》虽然涉及作品的创作、出版与传播，但它只是调整因为作品的创作、出版与传播而产生的民事权利义务关系，而不涉及作品的创作、出版及传播活动本身。因此，在《著作权法》中规定有关违禁作品的问题是不合适的，其在理论上是错误的，不仅在实践中没有任何实际效用，反而会干扰正常的著作权保护。取消原《著作权法》第4条第1款的规定，对于著作权的保护以及对新闻出版的管理都是有益而无害的举措。当然，对于那些违反四项基本原则、败坏社会风气的作品，应绝不允许其出版、传播。但这不是《著作权法》所能解决的，而应该加强对出版、传播的管理并尽快制定《出版法》。[43]通常情况下，各国都是由出版法对依法禁止出版和传播的作品作出规定。。而对于违禁作品的出版、传播进行管理也确实是出版法的分内之事，其涉及到国家意识形态管理机构对作品性质的判断和评价。对于违禁作品著作权的享有及其行使，明智的做法是立法并不明确违禁作品是否享有著作权以及著作权如何受到限制，而应由法院在司法实践中根据案件的具体情况对涉案违禁作品的著作权行使是否受到限制作出判断。
注释:
[1]本次《著作权法》的两处修订，一是对该法第4条的原有内容进行了调整，二是增加了一条关于著作权质权的规定。
[2]See WT/DS362/1．
[3]参见《WTO专家组判决解读：为何部分败诉》,http://www. iprcn. com/view-xz. asp? idname ＝ 2128 ,2010年11月4日访问。
[4]2010年修订前的我国《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”该条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”
[5]《伯尔尼公约》第5条第1款规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”
[6]《伯尔尼公约》第5条第2款规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”
[7]《与贸易有关的知识产权协定》第9.1条规定：“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第一条至第二十一条及公约附录。但对于伯尔尼公约第六条之2规定之权利或对于从该条引申的权利，成员应依本协议而免除权利或义务。”
[8]参见金海军：《解析“中国WTO知识产权争端第一案”专家组报告》,http://ip.people.com.cn/GB/8871936.html,2010年11月5日访问。
[9]参见龚柏华、张伟华：《美国就“中国知识产权保护和执行特定措施”与中国WTO磋商案评析》，《国际商务研究》2007年第4期。
[10]See Maurice “Mac” VerStandig, Actual Exploitation, Simulated Exploitation, and a Tin Drum: A Comparative Analysis of Child Pornography Law in the United States and Canada, 16 U. Miami Int’l＆Comp. L. Rev. 213(2009)．
[11]See Sara K. Stadler, Relevant Markets for Copyrighted Works, 34J．Corp. L. 1059,1063(2009)．
[12]该六种作品为：“（一）反对人民民主政权，违反政府现行政策和法律、法令的；（二）煽动对民族和种族的歧视和压迫，破坏国内各民族团结的；（三）妨碍邦交，反对世界和平，宣传帝国主义侵略战争的；（四）泄露国家机密的；（五）宣扬盗窃、淫秽、凶杀、纵火及其他犯罪行为，危害人民身体健康，败坏社会公德，破坏公共秩序的；（六）其他违反宪法和法律法令的，都是违法的。”
[13]《出版管理条例》第26条规定：“任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”
[14]《出版管理条例》第27条规定：“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”
[15]参见李建国主编：《中华人民共和国著作权法条文释义》，人民法院出版社2001年版，第74～75页。
[16]参见何山、肖水编：《中华人民共和国著作权法新释》，中国法制出版社2001年版，第54～55页。
[17]同前注[15]，李建国主编书，第75页。
[18]同前注[8]，金海军文。
[19]参见沈仁干、钟颖科：《著作权法概论》，辽宁教育出版社1995年版，第29页。
[20]据郑成思先生介绍，当年列这一条的初衷正是想要指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为“不受保护”更易被人接受。参见郑成思：《试论我国版权法修订的必要性》，《著作权》1994年第3期。
[21]参见刘筠筠、熊英：《知识产权法热点难点问题研究》，法律出版社2008年版，第224～225页。
[22]See Siva Vaidhyanathar, Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity, 12 Int’l J. L.＆Info.Tech. 242,246 (2001)．
[23]参见朱永德：《应形成推动修法的社会合力》，《中国版权》2009年第4期。
[24]See Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, Sept.，1995, http: //www. uspto. gov/web/offices/com/doc/ipnii/, 2010年12月27日访问。
[25]法国《知识产权法典》第L112-1条规定：“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”参见黄晖译：《法国知识产权法典》，商务印书馆1999年版，第4～5页。
[26]根据“有权利必受法律保护，不受法律保护则无权利可言”的法律逻辑很容易推导出这样的结论。
[27]这些案例参见郑成思编著：《著名版权案例评析》，专利文献出版社1990年版，第155～158页。
[28]同前注[21]，刘筠筠、熊英书，第221页。
[29]对于与之类似的“未经行政审批的作品的保护”，有学者认为我国法院存在三种进路：(1)被告在诉讼中没有提出抗辩，或者法院根本没有讨论。(2)法院进行了说明，将享有权利和行使权利分开，将许可使用与禁止使用分开。(3)法院将权利的行使与行政审批联系在一起，并将其与停止侵害、赔偿损失联系起来。而对于“未经行政审批的作品”是不是“法禁作品”，则应依法进行判断。参见李雨峰：《未经行政审批的作品在中国的保护问题》,http://www. iprcn. com/view-xz. asp? idname ＝ 2648, 2010年11月5日访问。
[30]我国著作权法制定和通过之时，正逢全社会掀起“扫黄打非”的高潮，其重点之一是打击非法作品，正所谓“声势浩大的扫黄打非运动持久地在全国展开”。参见刘剑文、王清：《关于版权客体分类方法与类型的比较研究》，《比较法研究》2003年第1期。
[31]沈仁干：《有关中国著作权法制定的回顾》，《著作权》2000年第5期。转引自冯军、黄宝忠主编：《版权保护法制的完善与发展：基于欧盟经验与中国实践的视角》，社会科学文献出版社2008年版，第72页。
[32]国家版权局办公室编：《中国著作权实用全书》，辽宁人民出版社1996年版（内部发行），第28～31页。
[33]See Rosemary J. Coombe, The Cultural Life of Intellectual Properties: Authorship, Appropriation and the Law, 3 J. High Tech. L. 1 (1998)．
[34]吉林省版权处编印：《版权实用手册》，吉林省内部资料准印证第9010号（1988年9月），第138页。
[35]See Rochelle Dreyfuss, The ALI Principles on Transnational Intellectual Property Disputes: Why Invite Conflicts?, 30 Brook. J. Int’l L. 819(2005)．
[36]参见刘波林、许超、孙建红：《实用著作权知识问答》第2版，中国水利水电出版社1996年版，第1～3页。
[37]同前注[19]，沈仁干、钟颖科书，第22～23页。
[38]我国一直以来实行出版审批制度，强化出版业行政管理，这是一种较为典型的公法治理行为。如果人人皆可以不经审批即可从事出版活动的话（如未来的互联网出版活动），考虑到主体的大众性和权利的平等性，出版法亦有私法的属性。但在目前我国实行出版垄断的特殊阶段，出版法的公法属性还是占据统治地位的。
[39]See Kembrew McLeod, Freedom of Expression: Overzealous Copyright Bozos and Other Enemies of Creativity, 61 U. T. Fac. L. Rev. 229,254(2005)．
[40]陈雪平、于文阁：《对我国著作权法第四条的再认识及修改建议》，《大庆高等专科学校学报》2003年第1期。
[41]曹新明等：《关于著作权客体问题的调研报告》，载国家版权局编：《著作权法第二次修改调研报告汇编》（2008年9月）。
[42]参见沈仁干：《世上无难事，只要肯登攀—关于著作权法的修改》，《中国版权》2008年第6期。
[43]参见董炳和：《对＜著作权法＞关于违禁作品规定的思考》，《法律科学》1994年第4期。
[44]参见丛立先：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社2007年版，第30页。
转载自:《法学》 2011年第2期
供稿人：杨轶