摘要：《一个馒头引发的血案》视频短片在网络上传播，引起了人们对著作权合理使用与侵权的争论。本文认为《馒头血案》是独立作品，并且是合理使用产生的作品，而不是戏仿作品。对于戏仿作品应当在著作权法中给予合法地位，以保障数字环境下新的作品创作形式，繁荣文学艺术。但《馒头血案》完全符合著作权法第22条之（二）的规定，属于为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的合理使用作品，不存在侵权的问题。
一、问题的提出
2005年12月31日，胡戈制作了一部20分钟的视频短片《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头血案》），引用《无极》中“满神”的相关镜头，讽刺人物的虚构和狡猾；引用《无极》中被张倾城吃掉的馒头在20年后又被谢无欢拿了出来，讽刺《无极》在剧情设计上的漏洞。通过剪辑镜头进行对比，揭示花费3亿元人民币的《无极》对人物性格的刻画过于离谱，前后事件因果关系牵强，因一个馒头记仇20年，对青少年人生观和世界观的形成有负面影响等。在片尾注明所引用素材的出处，如电影画面：《无极》；电视画面：中央电视台法制频道新闻节目（CCTV—12）；上海马戏城的演出录像、爱因斯坦照片、飘影嗜哩水图片；音乐素材：电影《Matrix—Reload》“Need For Speed：Underground”音乐、电视连续剧《射雕英雄传》主题曲、歌曲《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《走进新时代》、《红梅赞》等。然后胡戈将《馒头血案》贴在自己的“音频应用”论坛里，一时间《馒头血案》在网络上广泛传播。2月8日，《无极》导演表示将起诉胡戈，制片人中国电影集团公司和北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司的律师认为，胡戈的行为侵犯了《无极》著作权人的保护作品完整权和署名权。从此，关于《馒头血案》是否侵犯《无极》的著作权，侵犯了哪些具体权利？以及在数字化条件下引用他人享有著作权的影视作品是否是合理使用等问题，在法学界和网络上引起了广泛的争论。具体来说，主要有以下观点：一是认为构成侵权。有的认为侵犯了《无极》著作权人的改编权、复制权和网络传播权；{1}有的认为侵犯了《无极》的复制权、改编权和保护作品完整权；{2}《无极》的著作权人中国电影集团公司、北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司的律师认为侵犯了《无极》的保护作品完整权和署名权。{3}二是认为没有侵权。三是认为是两种利益的冲突，即著作权人的利益与公众评论的权利之间的冲突。{4}仔细斟酌发现，对于《馒头血案》争论的焦点主要集中在《馒头血案》的作品形式，即是独创性作品还是改编作品，即《馒头》是什么形式的作品？《馒头血案》引用《无极》电影的画面和故事情节是合理使用还是复制侵权等？要回答这些问题，必须弄清著作权法保护的作品是什么？合理使用制度与侵权的法律边界是什么？
二、《馒头血案》的作品形式
根据《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。”可见，《馒头血案》属于以类似摄制电影的方法创作的作品。那么，什么是作品呢？作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法实施条例》第2条规定，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。《著作权法实施条例》第3条规定，构成著作权法保护的作品必须具备以下条件：第一，必须具有独创性，即必须是作者通过发挥自己的智识直接产生的文学、艺术和科学作品。“只要每一件作品都是该作者自己完成的，而不是抄袭他人的现成作品，即使这些作品相互近似甚至雷同，都被认为属于作品。{5}第二，必须是思想或情感的表达形式，即只要将具有相同精神内容的思想或情感以不同的形式表达出来就会产生不同的独立作品。一项思想的表达形式既可以以语言、声音、摄影、电影与电视形式表达，也可通过演绎形式（包括改编、翻译、注释、整理、汇编）进行表达，还可以利用现代新的多媒体传播技术进行表达等。无论采取什么表达形式，只要不是抄袭他人的作品，均被认为是著作权法保护的作品。但任何表达形式还必须能够为人们所感知，如口述作品。TRIPS协议第9条第2项规定：“著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法和数字概念本身。”第三，不得违背法律和社会公共利益。此外，各类作品的数字化形式也受著作权法保护。最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“……在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”《馒头血案》是胡戈自己利用数字化技术，剪辑了《无极》的人物画面和场景，通过网络电影的形式表达了自己对《无极》的批评意见，其作品形式是数字化的文学、艺术作品。它是一种独立的、新的互联网文化产品的艺术形式。视频短片是近年来借助于数码技术专门为互联网在线传播而制作的成本很低的电影短片，网民既是制作者，又是观众；既是放映者，又是批评者。各种文学、艺术的创作过程就是互相借鉴、兼收并蓄、融会贯通的过程。小品里有表演、模仿、比喻揶揄。视频短片具有后现代主义的解构、拼贴、游戏、反讽等特征。它完全符合著作权法中作品的构成条件，也符合最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的要求，应该受著作权法的保护
。
但《馒头血案》使用《无极》电影中的画面和场景的行为性质是什么呢？认为《馒头血案》侵犯了《无极》改编权的人认为，《馒头血案》是改编作品。《馒头血案》未经《无极》著作权人的许可，也没有支付报酬，所以，《馒头血案》构成侵权。那么，何为改编作品？改编作品是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。如将小说改编成电影、戏剧、舞蹈等作品形式。但改编作品无论采取什么表达形式都应与被改编作品的精神内容相一致，而绝不能与被改编作品表达相反的命题，否则就是对原作品思想内容的篡改或歪曲，是侵犯原作品修改权和保护作品完整权的行为。尽管其表达形式与《无极》相同，都采取了影视作品的表达形式，但其表达的命题正好与《无极》是相反的，而不是一致的。因此，笔者认为，《馒头血案》不是改编作品。
有的人认为《馒头血案》属于“戏仿”作品。{6}所谓“戏仿”是指通过模仿原作品的内容而对原作品进行讽刺或批评的作品。它是以特殊的方式对原作品进行评论，被模仿的部分被改造成讽刺和批判原作品的工具。构成戏仿作品必须具备以下条件：第一，通过模仿他人的作品形成了一部独立的作品，且与原作品保持内在的区别，同时也能够让人们辨认出所模仿的原作品。“对他人作品进行使用的条件是：使用行为必须产生一个独立的新的作品以及使用行为必须属于自由的行为。自由使用行为对被使用作品的独创性内容的使用仅属于灵感的来源。而演绎行为则对被使用作品的独创性内容予以全盘接收并且在接收的同时还体现了某种独创性。只有被使用作品的独创性隐含在新作品中，并且与新作品的独创性相比，原作品已黯然失色的情况下才构成自由使用行为。但讽刺性模仿作品中所使用的手段，虽然明显地采用了被使用作品的独特性特征，因其不存在对原作品的使用行为明显地跟原作品并没有太大的内部差别的情况，其使用行为所产生的作品仍属于一部新的独立作品。”{7}第二，戏仿作品的主题应与原作品相对立，并与原作品有着明显的区别。“以独立作品的形式存在的讽刺性的作品，由于缺乏特殊的法律规定而应当予以特殊对待。通常情况下，这种讽刺性的作品以对讽刺作品（即讽刺性作品对严肃的作品以格格不入的内容从反面对他人的作品进行奇妙的讽刺）以及讽刺性题材的改写（以夸张的、可笑的形式对严肃的作品进行讽刺）的形式出现。漫画以及模仿作品（对作者思维方式以及风格的古老的模仿方式）并不涉及对其他作品的使用。”“讽刺文学与用讽刺题材写出来的东西都属于对他人作品的嘲讽，并且，他们也想使用原作品中的某些内容或者相关的表达以使人们能更加清楚地看出其中的可笑之处——如果他们想把自己这些作品与原作品之间的重大差别显现出来的话。因此，创作此类作品就属于和原作品对着干。在判断这种作品是否已经走向了原作品的反面的时候，人们应当按照宪法的相关规定，而采用较为宽松的标准来判断。如果此类作品和原作品之间在内涵上具有相当的差异，那么，人们就应当允许此类作品对原作品的某些内容进行使用。当然，对于音乐作品，法律不允许他人讽刺性地使用。”{7}（261）第三，戏仿作品评论的对象是原作品，而不是原作者或第三人。
模仿讽刺作品作为一种独特的艺术形式在西方已有相当长的历史。尤其是随着多媒体技术的发展，戏仿也流行于网络世界，戏仿本身也是人们言论自由的一种新的表现形式。对人和事的评论，只要不损害他人的合法利益，以夸张、讽刺和嘲弄甚至荒诞的方式也应该得到法律的认可。1994年美国联邦法院审理了原告Acuff—Rose有限公司是歌曲《漂亮女人》的著作权人，被告等人是某知名合唱团的歌手，对《漂亮女人》进行了讽刺诙谐的改编后翻唱，唱片很畅销。原告对被告提出侵害著作权诉讼。最终，联邦最高法院判决认定被告的“戏谑模仿”是对原作品的评论或批评，已相当程度地赋予了新的表达和内容，且改编作品与原作品具有不同的市场功能，并无市场替代性而影响原作品的市场价值。该改编作品是合理使用的行为，不因具有营利目的而构成侵害原告的著作权，判决原告败诉。{3}因此，无论是在理论上还是实践中，对戏仿作品都采取了宽容的态度。
有人认为戏仿作品不适用合理使用制度，无论采立法主义还是判例主义的国家都给予戏仿类似合理使用的地位，同时在对其合法性的衡量上采用了较一般合理使用更为宽松的尺度。将戏仿规定为原作者著作权的一种限制，而更多的国家则是通过案例建立起有关戏仿的法律原则。因此，建议我国在著作权法第四节“权利的限制”中增加一条，给予戏仿作品的创作以合法地位。{2}（65—66）对此，笔者不敢苟同。笔者认为，《馒头血案》作为戏仿作品是一种新的文学艺术评论作品—以类似摄制电影的方法创作的作品，《馒头血案》引用《无极》的作品纯粹是为了说明和评论《无极》存在的问题和矛盾之处，并不是要模仿《无极》进行搞笑。模仿作为合乎需要的创造性的一种形式，要求从目标的表达中借用一些形式，而这不是作者或其他著作权人所愿意许可的，除非某些条件将使这种创造性表达的某些形式变得不可行。由于模仿包含了与接近作品相关的这三个特征，它代表了一种对接近作品的不寻常的需要，因而根据鼓励与接近之间的平衡范例，为确保这种模仿形式的存在，著作权应该对其不平常的保护范围提供一个例外—允许合理使用。从国外著作权司法实践看，有关模仿的案件被从合理使用的角度加以分析和运用，将模仿行为视为合理使用的案例屡见不鲜。{8}
《馒头血案》是通过引用《无极》的场景画面和有漏洞的故事情节对《无极》进行了冷嘲热讽，表达了作者对花费3亿元人民币的《无极》的批评意见。如将《无极》中的王妃倾城讥讽为娱乐城经理，将大将军与敌人搏斗讽刺为城管人员与小商贩的争斗，并且借用《无极》中谢无欢之口指出《无极》故事情节前后矛盾的失误等。因此，《馒头血案》是对《无极》的评论。不过，传统的文学艺术评论仅局限于文字作品，对于以影视作品的形式对他人作品进行评论是近年来数字化技术发展的结果。评论作品无论采取什么形式都必须引用被评作品的材料，否则被评论作品的漏洞无法揭示出来。有时可能是大量的引用。所以，不能因形式发生了变化，而否定其评论作品的实质。
三、《馒头血案》的法律评判
《馒头血案》是否侵犯了《无极》的复制权呢？笔者认为根本不存在侵权的问题。根据《著作权法》第10条第5项的规定，复制是指以印刷、临摹、拓印录音、录像、翻录、翻拍等方式将原作品制作一份或多份的行为。即复制是对享有著作权的原作品整体或全貌原封不动地再现，而不包括剪辑和引用。而《馒头血案》并没有对《无极》进行全盘复制，只是根据要说明和评论的需要，有选择地剪辑了《无极》的某些片段。因此，《馒头血案》对《无极》的剪辑不属于复制行为，而是合理使用行为，并未侵犯《无极》著作权人的复制权。“借鉴自由是人们甚至可以把一部作品的全部或部分内容在适当的范围内予以引用，但对他人作品的借鉴必须以创作一部受著作权法保护的作品，并且为自己的相关论述提供论据或以与他人思想、美学方面的的论断有争议为目的制作出来带有某种艺术构成的东西。同样地，法律也不允许引用行为给被引用作品的正常使用制造障碍。”{7}（325）《馒头血案》上传于互联网上是否侵犯了《无极》著作权人的网络传播权？我们的回答是否定的。信息网络传播权是指著作权人自己或许可他人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。如果不改变原作品的表现形式或者用途，仅仅是机械地将其上传到互联网上，就会构成侵权。但《馒头血案》是独立创作的作品，其上传于互联网上的行为是作者本人行使著作权的行为，并未侵犯《无极》的任何权利，不能因《馒头血案》中有《无极》的镜头片段而因噎废食。
《馒头血案》与传统的文学评论比较，除了表现形式是视频短片之外，并无二致，仍可理解为《著作权法》第22条第2项规定的评论某一作品的批评文章。它是一种从未有过的、崭新形式的影评作品。胡戈制作并将视频短片《馒头血案》上载于网上的行为，属于行使《宪法》第35条规定的言论自由和第47条规定的文学艺术创作自由。
作为网民使用电子公告服务系统发布信息，是一种新的言论表达方式，不带任何营利的商业性质，是广大网民发表言论，进行沟通的最重要的方式。个人有在法律允许的范围内自由表达思想的权利，对公开的文艺作品，公众有评论的权利。公民个人在网上传播作品应受到《互联网电子公告服务管理规定》第9条的限制。即任何人不得在电子公告服务系统中发布含有下列内容之一的信息：（1）反对宪法所确定的基本原则的；（2）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（3）损害国家荣誉和利益的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（6）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（7）散布淫秽、色情、赌博、暴力、恐怖或者教唆犯罪的；（8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（9）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。胡戈将视频短片《馒头血案》上载的行为，根据《信息网络传播权保护条例》有关规定，属于提供互联网文化产品及其服务的活动。依据《互联网信息服务管理办法》第4条规定，国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度；未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。对于未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，依据该办法第19条规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。但《互联网信息服务管理办法》和《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的适用对象均为机构，而不包括自然人。自然人制作和上传视频短片是否需要取得相关许可证与履行备案手续等，在目前相关法律没有规定。因此，对于私权利，法不禁止者即为合法。自然人不需要备案和取得许可证是更好地保护私权利。将自然人制作和上传视频短片的行为明确定性为上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为，而不要求实行备案、许可证制度，使其与《互联网文化管理暂行规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规章协调起来，使私权利与公权力达致平衡、和谐。网络是一种新的言论的表达方式，如果对其限制，就会扼杀网络的创造力，与宪法的价值相违背。
《馒头血案》是否侵犯了《无极》著作权人的保护作品完整权？保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。歪曲是指故意改变事物的真相或内容。篡改则是用作伪的手段对作品进行改动或曲解。{9}著作权法之所以赋予作者保护作品完整权，是因为作品是作者人格的反映，只有作者才能修改其作品，因此，任何人歪曲、篡改作品的行为都应予以禁止。但该权利的行使是以歪曲、篡改作品的行为对作者声誉造成损害为条件的。如德国版权法第14条规定：“作者有权禁止对其作品所作的任何有损其合法的知识产权利益或人身利益的歪曲或增删。”英国1988年版权法第80条规定：“作者有权禁止他人对其作品进行不合理的改动。”伯尔尼公约第6条第2项规定：“作者有权反对任何有损作者名誉的对其作品的歪曲、更改或贬低。”而《馒头血案》并没有侵犯《无极》的保护作品完整权。因为《馒头血案》仅仅是对《无极》部分画面和故事情节的引用，说明《无极》存在的问题，并不是对《无极》所表达的形式进行了任意组合或前拉后撤的更改。如果说《馒头血案》对《无极》的作者或导演的声望或名誉有损害的话，并不是《馒头血案》作品的传播造成的，而是《无极》本身存在的纰漏导致的，不过《馒头血案》像《皇帝的新衣》中的小孩一样说了句实话而已。对事实本身的描述或披露，是正当合法的行为。而不能因为行为不端之人的声誉受到损害使维护社会良知的正义行为受罚。因此，《馒头血案》只是对事实的描述，不存在侵犯《无极》保护作品完整权的问题。
通过上述分析，既然《馒头血案》没有侵犯《无极》的相关著作权，那么，其对《无极》的引用就是合法行为，属于合理使用，符合《著作权法》第22条第1款第（2）项“为介绍、评论或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表的作品”的规定。《馒头血案》制作人在片尾指明了《无极》导演、演员的姓名及《无极》的作品名称与其他作品的作者姓名和作品名称。而且，《馒头血案》的制作与传播并没有影响《无极》的发行和放映，也没有影响《无极》的票房收入。相反，由于《馒头血案》制作的粗糙，要完全理解其思想的表达，还需要对《无极》的故事情节予以了解。这样反而会刺激人们观看《无极》的欲望，增加《无极》著作人的经济利益。
如何判断《馒头血案》是合理使用呢？关于合理使用的判断标准，主要是依据美国版权法第107条，该条规定：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用目的和性质，包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利的教育目的，这是整个合理使用界定规则的“灵魂”。即使用的目的必须正当，包括不具有商业性质和非营利的教育目的。（2）有版权作品的性质。即根据被使用作品是未发表或已发表的作品、虚构作品或纪实作品、视听作品或印刷作品等确定作品的合理使用范围。（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性。法律所要求的合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用，如果以剽窃取代引用，以新作品排挤原作品，则构成不合理的实质性使用。但为了批评目的，使用者在自己的作品中适当引用已发表的作品，达到说明观点、评述事件的程度即可；至于引用的数量不能一概而论，而应根据不同作品的特点判断。（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。此判断标准的关键在于有无损害的发生，即应考虑这种使用是否是取代原作品的使用。使用者是否取得实质性利益是判断合理使用与侵权使用的重要标志。合理使用本质上是无偿使用，其立法目的在于减少任何使用都要取得许可的麻烦，同时也是对著作权设定必要的限制。还有善意使用和非竞争性使用。”{10}“在规范为私人目的而使用著作权作品时，立法者面临着一个进退维谷的困难境地：如果恪守合理使用的传统领域，著作权人将无法从现代技术带来作品广泛利用的过程中受益；如果取消合理使用制度，社会公众则不能分享现代技术条件下信息广泛传播的利益。为了寻求解决问题的途径，有学者提出三种办法以供选择：一是强化著作权人专有使用的权利，限制或取消为私人目的使用作品的自由；二是赋予私人复制、录制作品的自由，但同时负有支付报酬的义务；三是维系传统合理使用的范围，继续保留私人使用的广泛自由。{10}（240）我们认为，技术无论如何发展和先进，都不能妨碍人们对享有著作权作品的使用，否则就会使技术吞噬人们的言论自由，不利于社会的发展与和谐。因此，在数字环境下对复制他人音像作品的行为进行适当限制是可行的，但对使用他人享有著作权的作品的引用仍应维系传统合理使用的范围，给私人使用保留一定的自由，以使人们借助他人的作品产生创作的灵感。美国波士顿大学法学院教授温蒂戈顿认为，当一个著名电影已经成为众所周知的客观事实的一部分时，类似网络搞笑剧那样的改作者对有关镜头的利用属于对事实的利用，可以免于侵权的追诉。如果从法律上对这样的作品进行严格限制，就会压制创造活动，甚至因有关的连锁反应导致言论自由原则的危机。{11}
同时，应把握引用与剽窃的界限：“一是看使用作品的意图，是标明出处，用作评论与介绍还是不说明来源，有意与自己的作品混同；二是看使用作品的程度是引用适当、合理，还是引用他人作品的主要部分或实质部分；三是看作品的关系，如引用的结果创造了新作品而不是取代原作品，是为合理使用。反之，则构成侵权使用；四看作品的个性与风格，如果两部作品在构思、风格、技巧方面雷同，如无相反的证明，则可能是剽窃。”{10}（166）《馒头血案》引用《无极》的素材完全是合理的引用行为，不是剽窃行为。
合理使用原则是保障作品的用户对作品正常接近的需要。从鼓励作者创作的角度看，需要确保并适当增加作者受保护的利益。但是，作者受保护利益的增加可能会威胁到一些创造性活动的形式。这一风险连同相应的接近作品的需要，将提出包含三个特征的创造性形式：一是作品必须体现合乎需要的创造性形式；二是作品必须体现从早先作品中取走的表达的创造性形式；三是作品必须体现作者不愿授权的创造性形式。这些因素的结合，建立了接近作品的强制性的需要。如果后续作者通过其偏爱的创造性的某种形式，必须借用先前作品的某些表达性因素，他却不能合理地从这种借用中获得许可，适用著作权的非正常的保护范围将禁止后续作者将其偏爱的创造性形式结合。如果作品是合乎需要的创造性的一种形式，著作权能够确保这种作品被创作的唯一方式将是为它的保护范围提供一个例外。“如果与著作权有关的某一行为体现了与接近相关的上述三个特征的创造性形式，确保对作品的接近就具有较大的必要性，而这就相应地需要对著作权予以合理使用形式之限制。”{8}（184）
四、结束语
著作权法中的合理使用制度，是平衡著作权人和作品使用人之间利益的制度。为了鼓励人们不断创作优秀的作品，就必须适应数字化技术发展的需要，需要增加保护作者的利益。但对作者利益保护过多，就会威胁新的创作形式的产生，甚至扼杀有生命力的创作形式，从而限制全社会的创造能力。任何一项创造，都离不开已有成果的启发和人们对其借鉴。对于合乎社会需要的作品创造性形式，著作权法应采用合理使用制度对已公开发表的作品的著作权予以限制。尤其是随着数字化技术的发展，应对著作权合理使用制度进行扩大解释或增加新的规定，使其能够包容作品的新的创作形式，以繁荣文学艺术，丰富人们的生活。
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转载自：《法学论坛》，2006年第6期
供稿人：杨轶