摘要：在著作权法上，权利人的财产权可划分为复制权、传播权和演绎权。其中，传播权包括表演权、广播权、信息网络传播权等权利。将新技术带来的传播行为纳入已有传播权的控制范围，是权利整合和体系化发展的体现。在前数字时代，表演权和广播权已经成为内涵和外延较为宽泛的传播权类型，在权利整合中发挥了重要作用。进入数字时代后，公共传播权的出现是传播权“小整合”的初步尝试。具体到我国立法，按照“总分式”立法模式建构统一的“传播权”类型，同时设定表演权、广播权和信息网络传播权作为分项，是相对而言较为妥适的路径选择。
一、我国传播权分散立法的不足
从理论上看，著作权的权能可概括为复制权、传播权和演绎权三种类型。[1]由于无以计数的无形利用方式的出现，传播权已成为著作权人最重要的权能。[2]在我国现行的著作权法中，不存在统一的传播权，而是以一系列权利即“权利束”或“权利群”的形式将其表现出来。按照理论上的界定，传播权控制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或使用作品内容的行为。[3]由此可见，我国《著作权法》第10条所列举的著作财产权中，传播权“子权利”包含表演权、放映权、展览权、广播权和信息网络传播权。这种根据传播技术特征和作品类型细化传播权构造的模式，可被称为“分散式”立法。它能够及时根据信息技术的发展，在不改变传统体系的情形下完成新权能设计，实现对新生事物的调整，不易遭到传统势力的阻挡。但是，“分散式”立法也存在一些问题。具体到我国，这些缺陷集中体现在以下方面。
（一）表演权的界定存在不足
我国《著作权法》关于表演权的界定是“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。[4]通说认为，“公开表演作品”是指现场表演作品，而“用各种手段公开播送作品的表演”是指机械表演。[5]但近来有研究者认为，“向公众传播作品的表演”是指以远距离传播的方式向公众传播作品的表演。[6]它不属于公开表演权的范畴，而是属于广播权的内容。这一理解应该是正确的，因为“公开表演作品”的权利，足以涵盖机械表演以及通过扩音器等手段传播表演的行为。现行法的规定错误地理解了表演权和广播权，将两个权利掺杂在一起，造成著作权权利体系的混乱。[7]与此同时，如果将表演权完整地理解为对任何类型作品的公开表演（含现场表演和机械表演），那么表演电影作品、摄影作品和美术作品，也自应纳入表演权的范畴。事实上，数字技术的发展也要求采取“技术中立”的原则，不再通过区分不同的作品类型设定表演权。质言之，通过数字媒介，不仅可以表演文字、音乐、戏剧作品，而且当然可以表演电影类作品、摄影作品和美术作品。由此可见，规定放映权和展览权实无必要。
（二）新增设立的信息网络传播权存有缺陷
我国为应对数字网络传输的新特征，遵循“分散式”传播权立法模式的要求，于2001年著作权法修正时，单独规定了信息网络传播权，并于2006年由国务院出台《信息网络传播权保护条例》。新增设立信息网络传播权有一定的合理性，但同样存在以下缺陷：第一，缺乏前瞻性。尤其是没有考虑到数字传播技术已经完全打破了传统的技术壁垒，而技术发展需要中性表述的权利。网络传输纵然在今天是传播权所控制的一种重要的利用作品的形式，但现在确定信息网络传播权，解决了数字化传播作品的法律问题，而如果在不远的将来出现比网络更高级的作品传播技术，又该怎么办？[8]第二，缺乏体系化。在没有明确规定传播权的情况下，直接规定“信息网络传播权”，显得缺乏基础并且不利于整个著作权权利体系的科学化、稳定性。[9]它容易发生“挂一漏万”的弊端。例如，仅为信息网络传播权提供技术措施保护就不够周延，因为实际上，广播权也存在技术措施保护的问题。第三，缺乏便利性。单独设立信息网络传播权未能化繁为简，增加了法律适用的难度。例如，“非网络”的电视台经营交互式传播的节目，究竟属于“公开播送”抑或是“公开传输”？[10]所以必须清晰界分该种权利，以协调其与表演权、广播权的关系。
（三）网络广播的性质界定引发争议
在互联网技术下，不仅可以实现通常意义上的交互式传播，而且可将广播电视信号转化为数字信号，并通过互联网进行定时播放，形成网络广播（网播）。在数字时代初期，虽然也会出现广播电视组织将作品和节目上网的情况，但更多是作为网络服务商提供“交互式”服务。与此同时，消费者也主要追求网络传播的互动功能，而不会或较少舍弃传统的广播电视装置转而通过网络收看电视或收听广播。但是，宽频技术、视频软件技术、“三网合一”技术的组合与“联姻”，推动了网络广播的飞速发展。现在，不仅有广播电视组织在互联网上设置网络广播站，而且不少网站开始直播、转播广播电视节目。目前，传播学学者所倡导的Web3.0技术，更是要让交互式传播和网络广播共存于同一媒介，实现综合传播平台打造，用以自如便捷地浏览信息、观看电视和收听广播。按照这样的技术构想，网络广播也将是互联网时代的主流传播方式。在我国《著作权法》对“广播权”的规定中，[11]“以有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品”没有包括直接以有线方式传播作品。这种来自于《伯尔尼公约》的传统界定不能涵盖网络广播、网络同步转播等新兴出现的广播行为。这导致运用何种权利调控网络广播行为存在疑问，引发司法适用的困惑。
在“成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司信息网络传播权纠纷案”中，被告在互联网上定时播放原告享有信息网络传播权独家许可权的电视连续剧《奋斗》，一审、二审法院均认定构成侵犯信息网络传播权。[12]由于信息网络传播权所能控制的行为应具有交互性，所以法院的判决是错误的。在“安乐影片有限公司诉北京时越等侵犯著作权纠纷案”中，法院认为被告在其经营的网站向公众提供涉案影片《霍元甲》的定时在线播放服务和定时录制服务，侵犯了原告对该影片“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利”，侵犯了原告依照著作权法享有的“其他权”。[13]以“其他权利”控制网络广播的思路虽可解燃眉之急，却导致“法官造法”，并不具有法治价值。
以上问题的出现有多方面的原因，解决问题的根本之道，正在于完善传播权的法律构造，实现该权利的有机整合。
二、传播权整合的理论基础
虽然传播权的分散性是在历史中形成并且被国际公约所认可，但不容否认的是，即便在前数字时代，传播权的整合也发生于几乎所有的传播权“子权利”之间。在理论上和立法中，“现场表演权”、“机械表演权”、“朗诵权”、“放映权”、“无线广播权”、“有线广播权”等权利之间似乎在历史上形成了一定的调整区域和界限，但是这些界限却无法经受住传播技术的持续冲击，并且在实践中造成了认识上的困难，导致部分立法例对各个“子权利”之边界进行了重新划定，形成了内涵和外延较为宽泛的传播权类型。
（一）朗诵权、现场表演权与机械表演权的整合
在《伯尔尼公约》的历史演进中，朗诵权的规定滞后于表演权，并且与后者一直处于分立状态。其中，戏剧作品、音乐作品和音乐戏剧作品的作者享有“表演权”，文学作品的作者享有“朗诵权”。这一国际立法规范得到一些国家和地区的遵循。例如《德国著作权法》单独规定朗读权和表演权，其中朗读是由耳朵等听觉器官来实现的再现形式，而对于舞台表演来说，在一个（立体）空间内所进行的动态演出则对视觉具有重要意义。[14]我国台湾地区也明确区分公开口述权和公开演出权，其划分标准与《伯尔尼公约》完全一致。这种依据表演对象的不同而划分权利的方式，虽然非常直观地反映了现实的社会生活，但是却缺乏理论的抽象，并且在指导实践中欠缺包容性，人为增加了权利适用的困难。例如，按照音乐旋律起舞的流行乐队的活动、分角色进行的朗诵活动、说书和单口相声等，究竟为表演还是朗诵，就存在争议。鉴于现场表演和朗诵在本质上是一致的，它们均是通过声音、表情、动作于现场“同时同地”再现作品，而且也不会导致作品载体的转移，所以一些国家将表演权指涉的行为扩充到文字作品的朗诵。例如，《英国版权法》第19条规定，公开表演作品是文学、戏剧或音乐作品之版权所禁止的行为。意大利、美国、中国等采取了相同的立场。这样，在这些国家中，表演权的作品范围扩大到文学作品，涵盖了朗诵权。
不仅如此，表演权控制的范围还渐渐地扩充到机械表演领域。众所周知，表演的通常含义是指演员或表演者（人类）的表演，因此不包括机械表演。无线电广播和录音录像技术发展起来以后，却产生了将录制的表演公开传播的情况。按照传播权因循技术传播手段而新增设立的思路，一些国家的立法中出现了机械表演权的权利类型。这种独立权利类型与其他著作权权能的关系一度困扰着立法者。由于机械表演权与机械录制权具有前后相继的关联，所以让立法者从感性上认为二者具有内在联系。在1908年《伯尔尼公约》柏林文本中，音乐作品作者享有的机械复制权和机械表演权被统一规定为机械权（mechanical rights)。由于这一规定在本质上违背著作财产权内容的划分标准，特别是在复制权和表演权分别独立进行规定的情形下，出现所谓的“机械权”是非常荒唐的结果。在1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本正式规定表演权后，1967年文本最终在第11条第1款规定涵盖现场表演权和机械表演权的新型表演权类别，使得现场表演权和机械表演权整合为表演权。[15]这样的整合思路得到了大多数国家的支持，因为机械表演本质上还是在“同时同地”无形再现作品。现今，美国、英国、法国、德国、意大利、中国等国家均将机械表演纳入到表演权控制的行为之列。
总之，经过100多年的整合，即便在传播权“分散式”立法的国家，表演权所能控制的行为，也已经不再局限于音乐、戏剧或音乐戏剧作品等的现场表演，而且还包括朗诵、机械表演以及以任何方式对作品“同时同地”地无形再现。
（二）无线广播权与有线广播权的整合
早期的广播权针对的是无线广播。《伯尔尼公约》的广播是指以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播。《罗马公约》中的广播是指通过无线电波传播供公众接收的声音或图像。至于对无线广播的转播，则出现过转播权。特别是在卫星传播中，这一情况更为突出。卫星直接将信号传送给公众接受，这一行为受广播权控制当无疑问，但是如果出现中转接收站的转播，则是否为广播行为却存在争议。一些学者提出使用转播权这一新权利以控制转播行为。1985年3月在巴黎举行的联合国教科文组织和世界知识产权组织关于卫星直播的著作权问题专家组会议以“鲍格胥理论”的形式确认，即便是需要经过接收站转播的固定通信卫星传播所涉及的行为也属于广播权控制。这样一来，广播包括无线传播或以转播的方式向公众传播已经广播的作品。
随着科学技术的发展，直接的有线传播行为开始增多，引发了要不要建构有线广播权的争议。有线传送指的是这样一种操作，即通过某种传导装置（导线、同轴电缆、光纤、激光或其他类似手段）在一定的距离内传送载有节目的电子信号，供广大公众或部分公众接收。[16]很显然，有线传播也是公开传播作品的行为，并且不同于广播权中的无线传播。那么，是否有必要单独设立一项新的权能呢？或者说，是否有必要将有线广播也整合进广播权的控制行为呢？由于通过有线方式公开广播作品的行为与通过无线信号公开广播作品的行为除了在受众人数上有所差别之外，在将作品向公众传播这方面并没有本质差别，[17]因此，这种有线传播行为自应受到广播权的控制。这一认识得到了一些国家立法的认可。例如，《德国著作权法》中的播放权包括广播电视播放权、卫星广播电视播放权、有线广播电视播放权和转播权。《韩国著作权法》第2条规定，广播是为使一般公众同步接收，通过有线或无线通讯方式发送声音或图像的行为。《匈牙利著作权法》第26条规定，通过电缆或其他类似方式向公众传播节目适用（无线）广播的规定。
经过上述整合发展，广播权的内涵和外延均得到全面拓展，它不仅可以涵盖真正意义上的广播行为（即无线广播），而且还可用来控制直接的有线广播和通过有线、中转站对广播节目的转播。换言之，只要是“异地同时”获取作品的无形再现方式，均可由广播权进行调整。
（三）放映权与表演权的整合
放映权与表演权的边界问题也一直困扰着立法者和理论研究者。“区分论”者认为，通过放映机放映电影并非再现电影作品的表演，而是直接再现作品，因此放映电影作品不属于机械表演权，应属于放映权。[18]“同一论”者否认这样的看法，认为放映权是属于机械表演权，即通过放映机、幻灯片等设备来表演美术、摄影和电影作品。[19]这一分歧表现在立法上，就是有的国家将放映权和表演权作为不同权利进行区分，而有的国家则将放映权整合到表演权中。日本、德国、英国、中国等采取了分别规定放映权和表演权的模式。例如，《日本著作权法》规定，上映是指将著作物放映在银幕上或其他媒介物上，并同时包括使录制在电影著作物中的声音同时再生的行为。但是也有一些国家不加区分，认为电影作品同文字作品、音乐作品、戏剧作品一样，皆可作为被表演的对象。[20]美国、意大利是其代表。例如，《意大利著作权法》将表演和朗诵合为一项权利，统称为公开表演朗诵权，其涉及的客体不但包括音乐、戏剧、朗诵的口头作品，还包括电影作品、适宜公开展示的作品。如果将表演权控制的行为理解为“同时同地”再现作品的行为，那么放映行为当然属于机械表演的一种。从这个意义上讲，将放映权和表演权进行整合的观点更为可取。
（四）广播权与表演权的整合
在“分散式”立法中，表演权与广播权是两种不同的权利类型。表演权所控制的基本行为方式，是对作品“同时同地”无形再现，不包括广播中的表演，因为后者是“同时异地”的无形再现。鉴于此，德国、日本和中国等国家的表演权就明确排除了广播和有线播送。然而，广播权与表演权也并非径渭分明。有研究者认为，广播也是表演的一种有效形式。通常情况下，我们所看到的电视、电影院、互联网络、宾馆酒店、娱乐场所的有线或者无线的广播都属于表演的形式。这种通过有线、无线或使用扩音器广播的传播形式，多数情况下都不是直接的而是间接的对作品的表演。[21]换言之，广播权和表演权拥有共同的公因式“无形再现”。《伯尔尼公约》第11条将“各种手段公开播送其作品的表演和演奏”纳入表演权中，也未排除有线或者无线的广播行为。因此，将广播权和表演权整合为一类权利，也是可以的。例如，《俄罗斯联邦著作权法》规定，表演是通过演奏、朗诵、歌唱、舞蹈进行“活表演”或者借助技术设备（电视与无线电广播、电缆、电视及其他技术设备）再现作品、唱片、表演、演出，连续放映视听作品（有伴音或无伴音的）镜头。再如，《法国知识产权法典》第L. 122-2条规定，表演是指通过某种方式尤其是下列方式将作品向公众传播：(1)公开朗诵、音乐演奏、公开演出、公开放映及在公共场所转播远程传送的作品；(2）远程传送。是指通过电信传播的一切方式，传送各种声音、图像、资料、数据和信息；(3)向卫星发送作品视为表演。这两个国家的表演权都可以涵盖广播行为，究其实质就是“大一统”的传播权。
通过以上分析可知，在漫长的演进中，表演权和广播权已经成为内涵和外延比较宽泛的传播权类型。若就其各自控制行为的特征而言，表演权统领“同地同时”无形再现作品，广播权涵摄“异地同时”无形再现作品。而在有的国家，甚至出现了统合所有“无形再现”行为的传播权。
三、数字传播与传播权的整合
传播权的整合是著作权制度发展史上早已有之的现象。从历史的固有语境上看，传播技术的每一次突破产生了新权能设计的强烈需求，这为暂时设置新权利提供了强大的动力。然而制度建构者一旦平静下来，就会发现相应的传播行为和控制该行为的传播权之间实质上存在着交叉和重叠。在前数字时代，传播技术的壁垒导致作品的传播方式之间存在天然界线。例如借助播放设备的机械表演就完全不同于借助电波进行的无线广播。所以，传播权的整合受到技术固有特质的限制。进入数字时代后，由于所有类型的作品均可经由数字化或者直接以数字形式表现，打破了各种客体在传播方式上的“技术壁垒”，传播权的整合才成为技术推动下的必然要求。
（一）信息网络传播权的性质之争
数字网络传播技术一经登上历史舞台，便打乱了传统的传播权制度的调整格局，让立法者无所适从，并引起广泛的理论争议。较之于以往的传播方式，信息网络传播具有即时性、交互性、个人化、全球化等特征。集著作权法共识为一体的《伯尔尼公约》对于计算机进行的复制行为固然可以进行规范，但对于交互式传播能否调整，则非无疑义。从20世纪90年代初期开始，对于控制交互式网络传播行为之权能的性质，学术上和立法中存在诸多不同的认识。
1．独立权能类型说。这一学说认为，信息网络传播具有精神权利、复制权和传播权的综合性，因此应建立一项独立的财产权控制网络传播行为。在1996年《世界知识产权组织版权公约》外交会议上，澳大利亚建议应当将“提供权”规定为独立于传播权的一项单独的权利，这一建议遭到了其他代表团的普遍有效的反对，因为其他代表团认为“提供权”属于传播权的范围。[22]总体上看，“独立权能类型说”完全脱离业已存在的复制权、传播权和演绎权的理论划分，显然是对网络传播行为特征的过激反应。虽然网络传播同时兼有复制和传播的综合性，并且打破原有的“点对面”传播方式的局限，但是在本质上仍然是一种传播行为，亦即以无形方式在不转移作品载体的情形下实现作品利益。在这个意义上讲，大多数国家认为澳大利亚代表团观点不足取的意见，是非常正确的。
2．发行权说。这一观点为美国所主张。依美国1976年版权法，[23]发行权是指版权人以出售或转让所有权之方法，或以出租、租赁或出借方法，向公众发行版权作品的复制品或录音制品的专有权。这一权利受到“权利穷竭原则”的限制，即版权作品复制件合法所有人的发行不构成侵权。具体到网络环境，美国有学者认为，网络交互式传播也是一种“发行”。因为“在高速的通讯体系中，有可能将作品的复制品从一个地点传送到另一个地点。例如，将计算机程序从一台计算机传送给十台计算机，就是这种情况。当这种传输完成时，原始复制件一般存留在发送计算机中，而其他的每一台计算机中都会有一份复制件存在于内存或有关的储存设置中。传输的结果是该作品的十件复制品的发行。”[24]但同时该学者又意识到“权利穷竭原则”在网络环境下不宜适用，于是学究式地作出解释，“发行权权利穷竭原则”并不适合网络环境，因为“在网络传输过程中发行与复制同时存在，传输是发行，发行的是被传输的复制，因此限制发行权就等于限制了复制权，然而根据美国法律的规定，权利穷竭原则仅指发行权的用尽，复制权根本没有‘穷竭’的时候。”[25]需要指出的是，美国的这一解读虽然并不违反国际公约的规定，但在实质上存在着理论上的局限。因为发行权控制有形载体的转移行为，不同于“无形再现”作品方式。网络传播中虽会出现临时复制件，但这如同在表演中“大脑”里也要出现临时复制件一样。也就是说，网络传播并不以复制件载体的转移为实现要件，本质上还是无形利用作品的行为。这一区别也可从与权利穷竭原则的抵牾上观察得到。从这个意义上讲，“发行权说”容易造成理论和实践的混乱，不应为效仿的对象。
3．机械表演权说。按照该学说，作品在网络上传输，即通过一定的机械设备向公众传播或者广播，也可以称为是机械表演权的一种。[26]这种观点为法国和美国的立法所采纳。按照《法国知识产权法典》，表演权可以涵盖所有的表演形式。由于网络媒介（电子计算机）也是远程传送的一种方式，所以完全可以被理解为属于表演。在美国，尽管文字作品的网络传播行为被解释为由发行权控制，但是对于音乐作品、戏剧作品等通过网络的连续互动播放，以及美术作品、摄影作品等借助网络的非连续性互动播放，却被解释为由表演权和展示权进行控制。应该看到，将网络传播行为交由表演权调整，具有理论上的合理性。因为通过计算机等媒介进行的互动式播放，在本质上也可以看作是由该类媒介进行的机械表演。不过，传统的机械表演是“同时同地”无形再现作品，而网络传播是“异地异时”无形再现作品。正因为如此，只有进一步扩张表演权后才可实现这样的有机整合。
4．广播权说。按照该学说，网络传播是广播的一种，只不过它不是普通的电信传播而已。从定义上看，广播的本质是以能传送符号、声音、图像的工具向公众传播作品。按照这一理解，网络传播应当包括在其中，因为网络传播也是能够传送符号、声音、图像的工具，它与传统广播形式的区别仅在于：广播一般有严格的时间安排，一旦错过节目播放时间，公众可能就无法再接收到该时间段的作品，而网络传播能使公众在选定的时间和选定的地点获得作品。这种差异实际上仅仅是技术含量的差异。[27]正是秉承这样的认识，比利时的国内立法即以广播权涵摄互联网上的交互式传播。然而，由于历史上广播权奉“同时异地”无形再现作品为圭臬，所以也只有在重新调整其概念范围之后，才可以将网络广播囊括其中。
5．新增权利说。按照该学说，应该在不改变现有传播权结构的前提下，为权利人增设一种新的权利，例如信息网络传播权或向公众提供权等，以控制网络传播行为。具体来说：其一，由于出现了新的交互式网络传播方式，传统的权利又不能有效涵盖，所以有必要设置一种新的权能，用以控制这种“异地异时”无形再现作品的行为。其二，在数字传播中出现了一些新的利益相关者，产生了新的利益平衡需求。所以，有必要新增权能，以设定必要的限制，重建网络空间的利益均衡。有鉴于此，英国、德国、中国等国家都新增设立了控制“异地异时”网络传播的权利。
总之，数字传播技术给传播权制度带来的影响，集中表现在信息网络传播权的属性之争上。通过分析可见，信息网络传播权在本质上仍属于传播权，只不过它所控制的行为具有“异地异时”无形再现作品的特点。从这个意义上看，信息网络传播权不同于传统意义上的表演权和广播权。
（二）公共传播权的出现是传播权整合的初步尝试
在信息网络传播引发的权利之争中，有一种观点认为，可以整合广播权和信息网络传播权以涵盖有线或无线广播，形成公共传播权，而不论该种播放行为的技术特性。[28]这一思路得到了《世界知识产权组织版权条约》(WCT）的认可。该条约第8条规定，文学和艺术作品的作者应享有专有权，授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。它包括两个层次的意思：其一，以技术中立的形式肯认了公共传播权（a right of communication to the public）的法律地位；其二，将交互传播权（aright of making available）纳入到公共传播权的范畴之内。可见，WCT以公共传播权统领有线传播和无线传播，实现了数字环境下传播权的小范围整合。目前，荷兰、澳大利亚、日本等国家按照条约的直接要求，[29]建立了具有更宽泛意义上的公共传播权范畴。具体来说，公共传播权具有以下方面的特征。
首先，公共传播权的客体包括所有文学、艺术和科学作品。虽然公共传播权的设立是不以损害《伯尔尼公约》的基础权利为基础，但在本质上仍然是“《伯尔尼公约》递增”条款。这一性质定位集中表现在对客体的无差别对待上。虽然《伯尔尼公约》第11条和第14条已经明确规定了各种类型的传播权，并且在1925年之后也被称为公共传播权，但是，这一体例所划定的传播权却是针对音乐作品、戏剧作品、文字作品、电影作品等而区分设定不同的权利类别。以WCT为代表的公共传播权体例打破了这一做法，对于所有的文学、艺术和科学作品提供一视同仁的传播权保护，体现了数字技术下传播方式壁垒已被清除的时代特性。
其次，公共传播权所涵盖的传播行为包括有线方式与无线方式两种。公共传播权在内涵上包括所有以有线或无线方式提供作品的情形。所谓有线方式是指有线电视、图文电视、网络光缆等，无线方式则包括无线广播、卫星直播等。因此，通过广播、有线电缆、互联网络等提供作品的行为均在权利人的控制范围之内。按照这一理解，公共传播权是被立法进行整合后的传播权类型，它既调整传统的传播权，例如广播权和有线传播权，又调整交互式的信息网络传播权，当然还可以调整网络广播等行为。
再次，公共传播权的主体是作者等著作权人，而不包括表演者和录音录像制作者。荷兰、日本和澳大利亚等国家在规定公共传播权的同时，按照WCT和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》(WPPT）的规定，专门区分了“公共传播”和“向公众提供”两种行为。其中，在规定著作权人享有的权利范围时，将“广播权”、“信息网络传播”合并为公共传播权；而在规范表演者和录音制品制作者权利时，只涉及“信息网络传播权”（荷兰称为“向公众提供权”，日本称为“可被传输权”，澳大利亚称为“电子化传输权”）。此外，广播权等权利依然存在。这种“总分式”立法体例不仅进行了权利的整合，而且还可按照“区分原则”为邻接权人设定信息网络传播权，比笼统规定公共传播权更为优越。
最后，公共传播权的内容不包括表演权、朗诵权等。在1996年5月召开的WIPO专家委员会第7次会议上，欧共体委员会代表团提交了欧共体及其成员国的提案，该提案主张给予作者广泛的传播权，将《伯尔尼公约》规定的传播权从传统领域扩展到所有类型的作品，而且特别指出，以前讨论过的“数字传输”属于这一权利的一部分。但基础提案并没有打算包括最广泛意义上的直接“传播”，即个人或通过技术手段（例如录音制品）所进行的公开表演。[30]也就是说，通过现场进行的朗诵、表演和放映等行为，由于是直接传播，因此不能纳入公共传播权的范畴。就此而言，公共传播权依然是对传播权小范围的整合，并非理论上能够涵盖所有无形传播行为的新型权利。
据此可知，公共传播权立法体现了数字时代传播权整合的初步尝试，具有重大的理论和实践价值。这种模式不仅将某些界限并不分明的传播权类型，例如广播权和信息网络传播权整合在一起，而且有助于解决数字环境下某些新的传播问题，例如网络广播等。但是，该权利设计同样存在一些缺陷：公共传播权需要整合广播、有线广播和信息网络传播等行为，涉及利益主体过多，会滞延立法修改的步伐。在传播权的制度调整中，各国一般总是倾向于解决最为棘手的问题，以化解当前技术所引发的危机，而不去考虑对整个传播权制度进行重新规划。对于长期采取“分散式”立法的国家和地区而言，建构公共传播权会让更多利益主体受到影响，打破传统框架的固有平衡，因此对于急需立法调整的时代而言，不具有迅速变革的可行性。
（三）网络广播的规制
诚如前文所述，网络广播也日益成为数字时代无形再现作品的基本途径之一。那么，网络广播属于何种传播权控制呢？就目前的代表性立法而言，新增设立的思路没有再次占据优势，更多的立法是将网络广播整合到广播权中。例如，英国版权法在修订过程中将网络广播行为纳入广播权的控制范围。具体来说，该法规定在以下三种情形下，互联网传播属于广播权控制：(1)互联网和广播电台同时进行的传播；(2)现场通过互联网进行的传播；(3)网络服务者按时间表定时提供电影画面或声像。[31]美国、韩国、日本、匈牙利、澳大利亚等国家采取了与其相同的做法。
具体到我国，现行法规定的广播权不能涵盖网络广播，这是立法的缺陷造成的。可行的做法也是借鉴当前大多数国家的经验，修改《著作权法》中关于广播权的界定，用以控制网络广播行为。理由在于，网络广播虽然借助于网络电缆，但不是信息网络传播权控制的行为，因为它并未采用“交互式”手段。网络广播像普通无线广播一样，用户在登陆后只能在线收听或收看到网络广播电台按照预定节目表在这一时刻正在播出的节目，而无法自行选择节目。[32]从技术属性看，网络广播依然是通过“异地同时”方式，以“点到面”的方法，让听众获得定时播放的信息，所以应该属于广播权控制。
四、传播权整合的立法路径建议
首先，在传播权的立法模式上，应采取总分式立法：(1)将著作权人的财产权划分为复制权、传播权和演绎权。其中，传播权的具体类型包括表演权、广播权和信息网络传播权。(2）重新界定广播权，使之能够涵摄“异地同时”的有线或者无线传播方式，当然也应该包括“网络广播”。(3）厘清表演权的含义，使之能够控制所有类型作品的“同时同地”进行的“公开表演行为”，取消放映权和展览权的规定。(4）继续坚持信息网络传播权的概念，由其控制“异地异时”的交互式传播行为。
之所以要在立法上采用整合后的“传播权”范畴，基本理由在于：(1)提炼、概括和抽象著作财产权的需要。现行著作财产权的内容构造过于复杂，既不利于社会公众认知著作权之本质，也不利于理论上的精练和简约。事实上，著作权的本质是“再现”，复制乃“有形再现”，传播是“无形再现”，演绎是“再利用再现”。将著作财产权概括为复制权、传播权和演绎权，具有可行性和必要性。(2)保护权利人。分散式立法导致非著作权法规定的“特定客体”和“特定方式”的作品传播行为可能游离于著作权制度之外，即使可能对著作权人的利益造成极大冲击，也不能被禁止。[33]经过整合后的传播权以更为简明的方式宣示了权利人无形再现作品的基本权利，即便传播技术突飞猛进，也可保护其合法利益。(3)法律技术成熟的表现。特别是可以避免各种权项之间的重叠和不周延，以兜底形式完善权利构造，促进立法的体系化。随着新技术的出现，现有的传播权“子权利”可能无法涵盖新的传播行为，这时以侵犯传播权进行判决，避免法官以“扩大解释旧权利”或者“自由创设新权利”的方式解决新技术带来的传播问题，实现司法标准的统一。
其次，继续维持信息网络传播权和广播权分立的立法样态。有学者建议在我国引进向公共传播权的范畴，以整合现有的广播权和信息网络传播权。[34]根据前文分析，这种建议虽有其合理之处，但也有其弊端。具体到我国现有的法律体系而言，以下三个方面的不足至为明显：(1)我国已经制定了《信息网络传播权保护条例》，如果取消信息网络传播权，那么整个传播权的制度框架就必须重建，这显然是没有必要的。(2)在现行法中，需要对表演权、广播权和信息网络传播权的效力进行区分。例如，作品原件的持有人可以享有美术作品的表演权（也就是现行的展览权），免费表演适用合理使用，以及广播权的法定许可等。(3)在信息网络传播权的保护和利用中，会有一些特殊的规范，例如信息网络传播权的默示许可。这些规则目前还不成熟，需要有单独的权利和制度规则进行调整。取消信息网络传播权，无疑将会阻碍数字时代新型传播权规则的探索和构建。因此，我国立法还是应该采取表演权、广播权和信息网络传播权这三种权利并立的模式。
最后，应修改我国《著作权法》，对传播权的权利定位以及类型界定作出规定。关于传播权的权利定位，可规定“著作权人的财产权包括复制权、传播权和演绎权”，“传播权包括表演权、广播权和信息网络传播权等权利。”关于传播权的类型界定，可规定“表演权是现场或者以有线、无线、其他各种手段公开传播作品，使公众可以直接获得作品的权利”；“广播权是以有线、无线或其他各种手段公开传播作品，使公众可以根据其播放获得作品的权利”；“信息网络传播权是以有线、无线或其他各种手段公开传播作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”
作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。本文为作者主持的２０１０年中国法学会部级法学研究课题《数字时代的传播权制度研究》（批准号：CLS-D1063)的阶段性研究成果。
【注释】
[1]参见郑成思：《知识产权法论》，法律出版社2003年版，第32页。
[2]Leaffer教授使用的是表演权，但美国法上的表演权类似于本文所述的传播权。See Marshall A. Leaffer, UnderstandingCopyright Law, Third Edition, Matthew Bender＆Company Incorporated, 1999,p.321.
[3]参见[西班牙]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版，第138页；张今：《版权法中私人复制问题研究：从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年版，第82-83页；王迁：《著作权法》，北京大学出版社2007年版，第125页; Benjamin R. Kuhn, A Dilemma in Cyberspace and Beyond：Copyright Law for Intellectual Property Dis-tributed over the Information Superhighways of Today and Tomorrow, Temple Int^ 1＆Comp. L. J.,Vol. 10,1996,p.186.
[4]我国《著作权法》第10条第9项。
[5]参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第50页。
[6]参见万勇：《论我国著作权法中的表演权》，《电子知识产权》2007年第6期。
[7]参见国家版权局编：《著作权法第二次修改调研报告汇编》（内部资料）,2008年9月，第50页。
[8]参见陶双文：《网络传播权将导致著作权财产权的重塑》，载周林主编：《知识产权研究》第18卷，知识产权出版社2007年版，第203页。
[9]参见阿拉木斯：《关于“信息网络传播权”及其它》，《电子知识产权》2002年第1期。
[10]参见吴上免：《评两岸著作权法公共传播权之修正》，《法学前沿》第6期，法律出版社2004年版，第115页。
[11]参见我国《著作权法》第10条第11项。
[12]参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第4015号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第5314号民事判决书。
[13]参见北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第10396号民事判决书。
[14]参见[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第242页。
[15]See Sam Ricketson＆Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighboring Rights：The Berne Convention and Beyond, OxfordUniversity Press, 2006, p. 304.
[16]同前注[3]，德利娅·利普希克书，第154页。
[17]同前注[3]，王迁书，第129页。
[18]参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第68页。
[19]参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第101页。
[20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国著作权法＞修改立法资料选》，法律出版社2002年版，第360～365页。以下援引国外法律条文未作特别说明的，均参考了本书的中文翻译。
[21]参见张晓秦、杨帆：《著作权法概论》，苏州大学出版社2007年版，第90页。
[22]参见[德]约格·莱因伯特、[德]西尔克·冯·莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第137页。
[23]美国1976年版权法的中文译本，主要参考孙新强、于改之译：《美国版权法》，中国人民大学出版社2002年版。
[24]See Information Infrastructure Task Force ,The Report of the Working Group on Intellectual Property and the National Information In-frastructure, 1995, pp.214-215.
[25]同上注，第92-94页。
[26]同前注[21]，张晓秦、杨帆书，第143页。
[27]参见蒋志培主编：《著作权新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第52页。
[28]参见[匈]米哈依·菲彻尔：《21世纪到来之际的版权和有关权》（上），《著作权》1999年第1期。
[29]根据解释，WCT第8条是所谓的“伞形架构”，并不强行要求所有的国家都对此予以照搬。至于各国采取何种手段应对数字技术带来的挑战，则各主权国家可以继续制定板块法。参见[美]保罗·爱德华·盖勒：《从板块模式到网络模式：应对国际知识产权变迁的对策》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社1999年版，第304～305页。
[30]同前注[22]，约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基书，第135～136页。
[31]参见《英国版权、外观设计和专利法》2003年修正案。
[32]参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第28页。
[33]参见卢海君：《传播权的猜想与证明》，《电子知识产权》2007年第1期。
[34]同前注[7]，国家版权局编书，第66～67页。
转载自：《法学》２０１０年第９期。
供稿人：付强