摘要：　　随着中国信息产业的飞速发展，截至2010年6月，中国网民规模达到4.2亿，突破了4亿关口，较2009年底增加3600万人；互联网普及率攀升至31.8%，较2009年底提高了2.9个百分点。计算机网络已经深刻影响着中国社会的方方面面，在数字出版领域的应用更是一日千里。但由于网络这一载体的特殊性，在司法领域，不同民事主体和他们的利益也不断发生碰撞，网络违法、侵权行为和犯罪的出现频频。中国法院受理涉及网络的纠纷已经层出不穷，也积累起相对丰富的经验，并在立法上不断对与网络传播权相关的法律问题进行完善，早在2001年修改后的《著作权法》就确认了“网络传播权”。但即便如此，面对网络著作权这一复杂问题，仍有许多人士将解决不力诉之于法律，笔者认为回答这一问题，首先需要就我国法律对“网络传播权”给予的具体司法保护予以明确。

　　随着中国信息产业的飞速发展，截至2010年6月，中国网民规模达到4.2亿，突破了4亿关口，较2009年底增加3600万人；互联网普及率攀升至31.8%，较2009年底提高了2.9个百分点。计算机网络已经深刻影响着中国社会的方方面面，在数字出版领域的应用更是一日千里。但由于网络这一载体的特殊性，在司法领域，不同民事主体和他们的利益也不断发生碰撞，网络违法、侵权行为和犯罪的出现频频。中国法院受理涉及网络的纠纷已经层出不穷，也积累起相对丰富的经验，并在立法上不断对与网络传播权相关的法律问题进行完善，早在2001年修改后的《著作权法》就确认了“网络传播权”。但即便如此，面对网络著作权这一复杂问题，仍有许多人士将解决不力诉之于法律，笔者认为回答这一问题，首先需要就我国法律对“网络传播权”给予的具体司法保护予以明确。

　　与美国DMCA相媲美的法律机制

　　1998年美国颁布了千禧年版权法（DMCA），应对了网络对著作权保护的挑战。不少人士谈起美国的千禧年版权法（DMCA）来津津乐道，谈到美国某个联邦法院的某个案例来也津津有味。但在该法案颁布两年多里，中国也有了自己的“DMCA”，而在中国DMCA公布实施前后中国法院已经审判了上百件的网络著作权纠纷案件。2000年12月最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这一司法解释被一些专家特别是国际专家称之为与美国DMCA相媲美的一个法律机制。正是这个机制因应了中国网络事业的飞速发展，不同程度地规范和促进了我国网络信息事业有序发展的法制环境的形成。这个机制的实质性规定包括：

　　诉讼管辖。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

　　作品的传播权属于作者。明确规定作品数字化后，著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时措施。

　　对有限定的部分作品转载的规定。中国著作权法第32条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”著作权法的这项规定能否适用网络环境，一些人士说不行，尽管网络上传播的是“豆腐块”文章，但如果要使用，既要付费又要许可，否则不能完成著作权的保护。这种主张与计算机网络“海量信息”的特点矛盾，所以常常隐去作者信息，通过广泛、快捷传播来体现互联网价值，也因此造成了许多侵权案件的发生。

　　因此，最高人民法院当年的司法解释采纳著作权法该项规定适用网络作品传播的立场，即“已经在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不作为侵权行为。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权”。司法解释明确了三个要点：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条第二款规定的作品范围，主要是短小的文字作品，录音和录像制品、摄影作品、电影作品、计算机软件等等都被排除在外；二是使用者应当支付报酬；三是要注明出处。后来最高法院根据后来颁布的《网络著作权保护条例》的规定，于2006年11月删除了这条规定。

　　网络服务提供者著作权责任承担。网络服务提供者的法律责任，主要是指网络服务提供者对他人利用其所提供的服务实施侵犯著作权行为所应承担的法律责任问题。网络服务提供者直接实施侵权行为所应承担的法律责任，可以直接适用现行法律的有关规定进行认定。根据提供网络服务内容的不同，网络服务提供者可分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者，前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者，后者指提供BBS（电子布告板）、Newsgroup（邮件新闻组）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。
 
　　由于上述两类网络服务提供者对网络信息进行编辑控制能力有所不同，其所应当承担的法律责任是不相同的。司法解释设置网络服务提供者的著作权法律责任，要达到两个目的：一是要依法制止和制裁网络侵犯著作权的行为；一是要给网络服务提供者提供一个法律责任的“安全港湾”。司法解释的规定尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为做出约束，明确在何种情况下网络服务提供者应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。

　　第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。

　　第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据《民法通则》第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。

　　第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据《民法通则》第130条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。

　　第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据《民法通则》第106条的规定，应当承担相应的侵权责任。

　　第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，而且著作权人没有说明正当理由的，则视为未提出警告或索要请求，网络服务提供者可以置之不理。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者做出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。但实践证明，网络服务商在利益的驱动下，自我约束性往往不强，底线一再被突破。著作权人则越来越失去耐心，也出现了脱离文化市场正当交易，而以打盗版为盈利点的诉讼专业户。诉讼法律关系的复杂，有时是打官司打出来的。

　　第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此要被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。

　　当然，以后随着网络信息业增值服务不断发展，网络服务的模式、形式、内容和所涉及的领域等等发生了巨大、丰富多彩的变化。各种增值服务模式交织在一起，新的服务模式层出不穷；网络服务的主体也趋向多样、复杂，他们的权利义务关系的界限也越来越模糊。对网络司法保护逐步趋严，也是实践中社会对规制互联网行为呼声的反应。

　　防止两种误区的出现

　　其一，“不要老让法律吃药”。对于目前版权保护不力的状况，很多人将之归之于法律、法规的不健全。但从第一部分的介绍可以看出，目前我国对于著作权和网络传播权的法律保护已经相对全面，最高法院对著作权法的司法解释也清楚明晰。而且这一法律已经通过中国入世时的审查，并借鉴了许多国外的相关法律，尽管其中具体的法条与国外相比未必是惩罚最严厉的，但笔者认为目前的著作权法是大势所趋，符合国家潮流和中国国情，并且通过多年的立法和司法实践，证明其运转机制是有效的。

　　知识产权法律适用，或者说知识产权行政主管机关的依法行政与司法机关的司法审判，始终是关键环节。法律再好，有法不依、执法不严、违法不究，等于无法无天。而渎职枉法则更是法律实施的灾难。在相当一段时间里，我国的著作权执法都会是突出的问题。

　　在法律体系以外的一些环节上，与法律实施配套的措施，频频出现问题，也会制约具体的执法。1990年国家版权局《书籍稿酬暂行规定》对书面文字作品制定了每千字40元至120元的“指导价”，沿用多年。然而，与这已经使用近20年的标准相比，网络传播的文化作品至今没有明确交易价格标准的现状似乎更加可悲，一方面使得交易不顺畅，文化产品的价值不能客观体现，制约了文化产业的发展。另一方面也导致司法的困难，遇有侵权诉讼赔偿标准不统一。所以相关的政府行政部门、行业协会等应该牵头协调各相关利益主体的意见，提供周到切合实际的服务，建立和完善文化产品的交易规则，特别是建立和规范文化产品的网络交易价格体系，让文化产品和“萝卜”、“白菜”一样，有一个明确的、有弹性的网络交易价格标准。对侵权者提起诉讼要求损害赔偿的数额，也就有了明确的依据和标准。

　　其二，“版权保护并非无所不保”。版权保护要与公民获取信息权利之间寻求平衡。版权与公众对信息充分获取权对于文化产业的发展同样重要，在创造者与使用者之间寻求平衡也是对版权的司法与执法的挑战。不应当不加区分什么都要版权保护，一提到版权，似乎传播中的所有文字性的内容都在其中，要防止知识产权的滥用。除著作权法明确规定作品的合理使用外，还规定了那些不适用著作权法的范围。除此以外，那些应当让公众知道的一切“红头文件”，政府公布的信息和法院裁判文书、审判信息，对法律、政令的官方解释等，都不能以“版权”限制传播。以新闻形式呈现的信息披露，如果其中所含独创性内容极少，政策导向上也应当以保护社会公众信息获取权为先。

　　版权法并不能包揽和调整一切，对于新闻的传播适用有些不属于版权领域的问题，而应当由新闻法来规制。新闻社、报社等的新闻利益应当通过彼此的合同来规范，而不能以有版权限制社会公众的传播与获取。在网络环境下，也应当发挥网络的优势，让信息充分传播，合理规制网络服务商等的责任，满足公众的需要。国际上一些国家，都很关注公众信息的获得和版权的保护两个方面的平衡。日本在2009年底修改的版权法，就在网络传播权方面，更强调网络供应商“自由港”的定位与相关权利的保护。

　　著作权保护是全社会的系统工程

　　2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》是除《著作权法》之外，对网络传播权进行保护的主要规定，它由著作权法授权国务院专门制定，作为相关行业共同遵守的行政法规已经适用了四年。从搜狐为“信息网络传播权索赔第一案”埋单开始，到最近影响颇大的“新京报——浙江在线案”、再到“龙源期刊事件”，网络信息传播权的问题已经成为全社会的共同关注。

　　尽管目前的相关法律建设仍然需要不断完善，但其已基本符合社会生产生活需要，只要相关各方能够按照《著作权法》等法律法规的要求履行自身的权利义务，从立法与司法角度来说已经足够。但除法律之外，相关配套问题的解决也很重要，如此前提到的“文化产品交易价格不明确”等，放任这些问题的积累无解，转而质疑法律的是否完备显然于事无补。版权保护工作是置于全社会中的一个系统工程，社会政治、经济发展状况，国际贸易关系，群众的教育水平、文化修养和法制观念等都是不可或缺的重要因素，而相关从业者的诚信意识、职业操守，政府、行业协会和相关企业对版权的管理和运营等才是版权产业健康发展的基石。
  
　　当法律已经给予一个标准之后，版权保护就需要司法保护与行政执法相结合，法院与其他行政执法机关如国家版权局、文化部等就需要各司其职，互相配合，做到“法网恢恢，疏而不漏”。以打击盗版行动为例，针对那些盗版制品的贩卖者，权利人一时缺乏证据难以掌握侵权事实的全部，有时即使发现侵权事实也因被告难以确定而无法提起诉讼，进行维权。此时，行政执法就显得十分重要，应当将重点地区，影响大、具有源头性质的文化市场控制住，管理好，遏制盗版假冒频发的趋势。对于文化市场交易中难免出现的版权民事利益纠纷，主管机关与行业协会等应该互相沟通、彼此合作，提供平等磋商解决纠纷的平台，进行事前调解，效果将会比“法庭相见”更为明显。

　　目前，全国法院一年受理审判大约有3万多起知识产权案件，其中一半多是著作权案件，这其中又有25%的案件涉及网络。审好这些案件对网络传播权的保护至关重要。但随着文化产业的发展和市场化的推进，“逐利”成为不少从业者背后唯一的指挥棒。从而在网络这个快速运行、信息海量的平台上，不断发生着各种类型的著作权纠纷冲突。然而，平台再广阔、技术更新再快，如果没有良好的职业操守与诚信意识，要想整个产业获得长足发展也只能是南柯一梦。对版权的尊重就是对知识的尊重、对人的尊重，侵犯版权必将被法律所追究，也将失去自身发展的未来。

　　作者系最高人民法院知识产权庭原庭长。

　　转载自：传媒 2010年第8期
　　供稿人：彭丽欣