摘要：著作权制度的确立与发展，始终伴随着表达与传播技术的变革，从书商版权、印刷著作权、电子著作权直到现在的数字（网络）著作权。几乎每一次涉及到著作权的新技术出现，都使原有的利益平衡被打破，最终促使著作权法做出相应调整。尤其自现代以来，这种调整变得更为频繁与激烈，一方面表现为立法上著作权法的不断修改，另一方面在司法实践中权利人的利益保护不断被加强，信息网络传播权的出现就正是如此。不难发现对著作权法的变革始终保持了“权利强保护”的单向措施：一旦出现的新技术，危及到权利人的既得利益，就要加强对权利人利益的保护。就目前的情况看，这一模式已经导致了产业内部的严重冲突，既得权利者采取遏制创新手段，保护其固有的商业模式，增加了庞大的法律和社会成本，一定程度上抑制了新技术的发展和广泛应用。从我国互联网产业与著作权十多年来博弈发展，到网络市场化背景下著作权法律制度面临的文化产业转型的尝试，都已充分反映出互联网环境下的著作权法律问题和与之相关的制度困境已经成为了制约我国互联网产业持续发展的“阿喀琉斯之踵”，我国著作权制度体系亟待尽快完善，并应当在未来修订法律的时候予以体现。
著作权制度的确立与发展，始终伴随着表达与传播技术的变革，从书商版权、印刷著作权、电子著作权直到现在的数字（网络）著作权。几乎每一次涉及到著作权的新技术出现，都使原有的利益平衡被打破，最终促使著作权法做出相应调整。尤其自现代以来，这种调整变得更为频繁与激烈，一方面表现为立法上著作权法的不断修改，另一方面在司法实践中权利人的利益保护不断被加强，信息网络传播权的出现就正是如此。不难发现对著作权法的变革始终保持了“权利强保护”的单向措施：一旦出现的新技术，危及到权利人的既得利益，就要加强对权利人利益的保护。就目前的情况看，这一模式已经导致了产业内部的严重冲突，既得权利者采取遏制创新手段，保护其固有的商业模式，增加了庞大的法律和社会成本，一定程度上抑制了新技术的发展和广泛应用。从我国互联网产业与著作权十多年来博弈发展，到网络市场化背景下著作权法律制度面临的文化产业转型的尝试，都已充分反映出互联网环境下的著作权法律问题和与之相关的制度困境已经成为了制约我国互联网产业持续发展的“阿喀琉斯之踵”，我国著作权制度体系亟待尽快完善，并应当在未来修订法律的时候予以体现。
1. 关于完善我国著作权法律制度的指导思想
1.1. 重视国际义务。相对而言，知识产权制度是国际化程度最高的一个法律部门，从我国著作权制度发展历史来看，我国著作权法律制度属于“舶来品”，深受西方发达国家著作权制度与国际条约的影响。目前，我国已经加入了包括《伯尔尼公约》、Trips协定，WCT、WPPT等在内的诸多著作权国际条约，并受到这些国际条约的约束。2001年10月，为了加入WTO的需要，我国对1991年6月1日开始实施的《著作权法》进行了修订，这次修订主要是为了满足Trips协定的最低要求，并未对相关制度进行深入全面分析。我国现行著作权法律制度中尚有不符合国际条约要求的规定，比如在2007年4月10日中美之间的知识产权争端案中，美国政府就指控中国《著作权法》第4条第1款对违禁作品不予保护的规定与中国政府的入世承诺不符，违反了Trips协定等国际条约（2009年1月26日，WTO争端解决机制作出最后裁决,要求中国政府必须在此最后裁决生效后18个月内对这一条款作出修改）。所以，在著作权法律制度完善过程中，应充分重视我国所承担的国际条约义务。
1.2. 立足我国现实。虽然前面提到要在著作权法律制度修订完善时充分重视国际条约的要求，但并非说完全照搬国际条约的规定，在目前我国加入的著作权国际条约中，除Trips协定之外，其他如伯尔尼公约、WCT、WPPT等均缺乏有效的执行机制，即便是成员国的国内法与之冲突，国际层面也缺乏相应有效的制裁约束机制。此外，很多国际条约条文本身也不清晰，且存在不同理解。在技术领域，我国互联网技术最接近发达国家水平，著作权法律制度与互联网产业发展又密切相关。目前的著作权制度不再是单纯的国内问题，还是牵涉诸国利益的国际议题。所以，我国著作权法律制度修订完善时，必须立足于我国的现实需要，充分考虑到我国产业竞争力与产业利益的保护，同时最大可能地灵活兼顾我国所承担的国际义务。
1.3. 突出利益平衡。著作权是基于作者从无到有创作了最初的作品这样一种事实而产生的。著作权法应当保持在创作了创造性作品的个人和需要获得作者智慧果实的公众之间平衡。为了鼓励作者创造和传播原创性表达，著作权法授予作者对作品的专有控制权。同时，为了促进公共教育、学习、信息交流等公共利益,著作权法也允许听众和后续作者以不同方式使用著作权人的作品，这种使用行为不在著作权人的专有权的控制之下。利益平衡是现代著作权立法的基本精神,著作权法修改和著作权制度设计的指南。要看到目前我国著作权制度中设计的平衡机制是脆弱的，在著作权制度发展过程中，权利人（团体）及相关产业都处于较为强势的地位，而作为社会公众（即未来的创作者）则缺乏代言人，往往无法借助自己的力量在制度制定中提出或实现相应利益诉求，这种情形在网络环境下也是如此。所以，在我国未来著作权制度完善过程中，应当充分重视社会公众的利益，合理平衡权利人、传播者（技术提供商）以及社会公众的利益，建立或者完善开放创新与保护权利间的平衡机制、著作权集体管理的中介机制、著作权利益扩散的回馈机制、网络信息领域的共享机制，实现著作权侵权与互联网发展从对立向共赢的结构性转变，建构良性和谐的网络著作权生态环境，真正实现著作权法的立法目的。
2. 关于完善我国著作权法律制度的初步构想
对于如何完善我国著作权法律制度，专家学者已经讨论很多。笔者认为以下几个方面应该重点考量：
2.1. 重构著作权权利体系。著作权内容是著作权法律制度的核心，著作财产权体系则是核心中的核心。目前，我国现行著作权法为权利人设定了16项权利，并设定了一项兜底性的“权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”。在新的传播技术（如网络技术）的冲击下，作品使用方式不断增加、扩张，以复制权为中心的著作财产权体系已经无法适应发展的需要。比如，在司法审判中，信息网络传播权在“定时播放”等问题上仍存模糊，“网络出版”行为与信息网络传播权、复制权、发行权等无法契合，游戏软件的跨界经营问题无法落入著作权权利涵盖的范围等。复制权立法目的在于控制对作品复制件的传播，复制仅为传播的条件，本身并不构成对权利人市场利益的损害。在数字化时代，复制权作为著作财产权基础也应退出历史舞台。演绎权立法的目的和权利人的诉求并非控制演绎行为本身，而在于控制演绎作品的传播。仅对作品进行演绎而不传播，对权利人的市场利益和精神利益没有任何损害，不应当纳入权利人的控制范围。此外，文义上看，将所有改编、翻译和汇编行为统统纳入著作权的控制范围也不尽合理，而且与著作权法第12条、14条的规定不协调。此外，保护作品完整权、修改权也存在重合，演绎类权利的规定也不利于权利人行使等等。决定财产权利内容的最根本的因素，是权利保护对象本身特有的性质、特点和其使用方式，而使用方式实质上就是财产利益的实现方式。所以，我国著作权制度需要寻找一种能够涵盖各种作品财产利益实现方式的基础权利，并以促成著作权人和社会公众之间的利益平衡为目标，重新构建著作权权利体系。
2.2. 修订作品归属体系。我国现行著作权法中作品权利归属体系的规定较为繁杂，主要有自然人作品、法人作品（包括单位作品），职务作品，委托作品，合作作品等，在不同类型的作品权利归属的规定方面，存在着一些交叉或冲突。一些规定也存在模糊，不易操作或与实际社会生活不相契合的地方。此外，关于作品归属中的一些规定过于强调行政干预的成分，限制甚至禁止了当事人的意思自治，不利于市场机制的发挥。所以，如果启动著作权法修法，可以考虑全面梳理现行著作权制度中的作品归属规定，重新予以修订。
2.3. 修订作品体系。相对于作品归属体系而言，我国著作权制度中的作品体系也比较复杂，2001年修法时，虽然根据国情需要明确了一些具有我国特有的作品类型，但有一些类型的作品尚未列入法律规定。比如，实用艺术作品，法律缺失不仅造成了该类作品保护方面的法律缺位，也造成了该类作品保护上的内外有别（国外实用艺术作品参照《关于实施国际著作权保护条约的规定》），同时，实用艺术作品与美术作品之间也存在着密切的联系，是单独引入作为一类作品还是列入美术作品的范畴，也有必要予以研究。现实中，关于数据库的保护会涉及汇编作品、软件作品的合理界定，电影作品（以类似电影方法创作的作品）的界定尚不能较好地处理具体内容（如音乐、剧本、作词等）创作者与制片人、导演等之间的利益与法律关系。此外，民间文学艺术如何通过著作权制度进行保护，以及如何保护，都有待于进一步研究。还有一些作品类型如录像作品等也需要进一步规范，并从立法层面进行统一。
2.4. 建议完善著作权许可制度。著作权许可是权利人行使权利获取利益的最重要方式之一，特别是对一些小权利以及一些不具备直接行使权利的小权利人，这一方式更为有利。目前，虽然我国著作权法规定了著作权许可制度，但这些规定存在一些不足，如转授权要求较为苛刻，作品共有人的授权机制不畅，被许可人的权利保护缺乏清晰规定，一定程度上影响了权利正常行使。所以，保障著作权人的权利行使机制有必要进行完善，妥善解决权利人、转授权、被授权人的诉权等现实问题。
2.5 完善保护作品完整权制度。传统著作权法中，作品完整权属于著作人身权的重要组成部分，主要用于救济对他人作品的歪曲、篡改。随着互联网和云技术的发展，传统的通过复制和发行盈利的软件商业模式已经渐渐被SAAS（Software as a Service,软件即服务）所替代。用户无需在本地下载和安装软件，只需通过浏览器以类似在线看电影听音乐的方式即时调用软件而实现在线使用，软件著作权人通过软件的增值服务获取收益。随着SAAS的普及，有别于传统侵犯复制权和发行权的新的侵权模式也随之产生。即其通过侵犯软件的运行环境、修改内存，以达到阻止软件调用和运行的目的。这种新型的侵权方式，对软件著作权人的人身权和财产权都会造成重大的损失。利用现行的侵犯修改权或者破坏技术保护措施的救济方式，从法律上又存有障碍。在著作权法的修订中，为保证产业的正常有序发展，有必要规制这种新的侵权方式，扩大修改权的适用范围，将破坏、侵入软件运行环境、改变作品表现形态列为侵犯软件修改权的侵权行为，或相应扩大技术措施的范围，将非法拦截内存数据，改变作品功能及提供工具的行为定义为非法破解技术措施的违法行为。以严厉打击非法外挂行为，加强在新技术条件下对软件作品的保护。
2.6. 完善著作权合理使用制度。著作权法中的“合理使用”是著作权制度中对著作权限制的一种主要制度，集中地体现了著作权法的社会功能，即在保护作者和其他著作权人的利益的同时，兼顾社会公众的利益。目前，合理使用制度已成为各国著作权法中一项通行的制度。我国《著作权法》规定了12种合理使用情形。为适应网络技术的发展，我国2006实施的《信息网络传播权保护条例》对网络环境下的合理使用做出了回应。但是，面对传播技术特别是数字网络技术的快速发展，我国著作权法上的合理使用制度在适用范围和使用条件等方面存在不大严密、不够具体和难以操作的缺陷。司法实践中，不同法院对具体合理使用情形也有着不同认识与理解，甚至存在一些矛盾或冲突，合理使用制度在网络环境下发生了变异和扭曲。所以，完善著作权制度也必须为作品的合理使用留下充分的空间，以利形成“和谐共生，互利多赢”的良好网络版权生态环境。具体而言，建议进一步规范合理使用特别是网络环境下的合理使用，并考虑修改调整我国合理使用制度的立法模式，探讨与著作权国际条约的衔接等待。
2.7. 建议修订法定许可制度。作为法定许可是一项重要的著作权权利限制制度，其通过均衡保护的途径，促进科学、文化事业的发展，减少交易成本，促进交易的快捷，增加社会财富，同时也保护了著作权人的收益。我国著作权法规定了义务教学教科书使用作品、报刊转载、扶贫等法定许可。但由于网络技术影响以及配套制度的不完善，司法实践中造成了一些争论，最近几年发生的互联网著作权侵权案中，很大一部分案件是因为作品转载，学位论文、期刊论文数据库，“数字图书馆”使用他人作品等而引发的，“谷歌数字图书馆”计划、近年来兴起的远程教育等也面临同样的问题。网络环境下，一边是海量的作品，但权利人极其分散，单独行使权利又比较困难。另一方是巨大的用户群，权利人与用户分开交易的成本很高，而提供中介服务的数据库服务商又面临著作权侵权的风险。此种情形下，有必要重新考量法定许可情形的范围，扩大“数字图书馆”的范围，比如超星、清华同方、万方等商业性数字信息提供者，以适应科学技术的发展与人们获取知识信息的需要，并制订或修订作品法定许可标准及付费机制，以满足网络环境下作品传播需求。
2.8. 完善相关权的内容。网络电视是随着互联网应用技术发展而产生的一种视频业务模式，目前很多视频服务商如优酷网，土豆网等，还有一些专门提供电视节目在线观看的软件服务商，如PPS，PPlive等等。2008年的奥运会与2010年的南非世界杯都出现了不少被网络“盗播”的情况，虽然行政机关出面进行了查处，但这种行为在法律很难落入著作权法保护的范畴。如何在网络环境下保护广播组织者的正当权益，著作权制度需要作出回答。此外，录音制作者的广播权等也是近期争论的热点，是否需要修法以赋予录音制作者以新的权利，也可在修法调研时进行研究。
2.9. 完善著作权集体管理组织及配套措施。著作权集体管理作为著作权人和使用者之间的桥梁，能很好地平衡协调两者间的利益冲突，并兼顾作品作为社会资源使用的公平和效率。对于新技术的挑战，著作权集体管理组织需要对于其传统业务内容进行调整和改革，改变其单一的授权许可与收益分配模式，将开放中介平台作为其改革权利管理模式与交易市场机制的突破口，更多的利用其已有网络与新技术相结合。在保持创新激励的前提下，为权利人的授权许可以及利益分享提供更多的选项。同时，必须保证集体管理组织所具有的非营利性与公信力，在授权许可的层面也能为权利人和使用者提供可靠保障。通过立法完善合理规范引导著作权集体管理组织的行为，改革集体管理组织作为权利人代理的单面角色，在更为灵活的层面对以作品为要素的社会资源进行运营与管理，以弥补私人许可与政府监管之间的空隙，避免类似中国影视著作权协会收费（一刀切地向大巴、网吧收费，并引发了广泛的争议）事件的再次发生。
2.10. 修订著作权侵权制度与网络服务商的责任豁免机制。网络著作权判断规则与免责规则一直是最近几年争议的焦点，虽然有关司法解释也做了配套解释，为技术创新者建立了初步责任规避机制（避风港款条款），但当前责任规避机制的实际效果并不理想。如对间接责任具体构成要件，特别是关于主观认知要件的认知、替代责任的适用问题均无法形成一致认识。2010年7月《侵权责任法》的实施进一步加剧了争议。法律的不确定性，对传播技术产业的发展产生了巨大的约束。建议通过修改法律，对于一些要件设立具体地判断准则，解决的司法裁判不一的问题。
2.11. 建议修订著作权侵权赔偿标准。损害赔偿的计算标准一直是知识产权案件中双方当事人争辩的焦点之一，也是法院审判的难点问题。关于损害赔偿计算方法，《著作权法》第四十八条规定了确定侵犯著作权和相关权利的三种损害赔偿计算方法，即“权利人实际损失”、“侵权人违法所得”以及“50万元范围内的法定赔偿”。前两个是选择适用的，举证责任均在权利人，如果权利人无法证明“实际损失”或“侵权所得”，法官将根据当事人申请或依职权在法定的范围内进行自由裁量。司法实践中，由于较为统一标准的缺位，各地法院掌握标准差异大，在如何合理确定侵权赔偿标准方面存在不少问题。需要通过立法对侵权赔偿问题作出规范，如合理确定不同作品类型的侵权赔偿标准；合理规范权利人损失或侵权人所得的计算方法；如何合理规范权利人合理支出的合理性及计算标准；研究修订《著作权法》第48条第2款，规定“法定赔偿额”的下限或上限的必要性。此外，是不是引入惩罚性赔偿机制也值得调研。
此外，著作权登记制度、著作权认证制度、著作权刑事保护，互联网出版管理制度也都需要进一步完善，也可以考虑制订诉讼外纠纷快速解决机制，以快速解决著作权纠纷，减轻法院诉讼压力。
3. 著作权法律制度完善时应该避免的立法误区
伴随着网络著作权纠纷的增长，无论是理论界还是实务界，还有一些立法、司法或行政管理部门，都对现行著作权制度提供了很多有益的建议，不过，其中有一些看法存在一些误区，有必要下一步修法时予以澄清。
3.1. 互联网传播产业与版权产业并不对立。在近年来的社会舆论中，互联网服务提供商被有意无意地划到了版权产业的对立面，甚至被称之为“盗版的帮凶”，对其进行严格限制的呼声从未停止。实质上，这是一个严重的误区，300多年来的著作权制度发展史清楚表明，技术是推动制度发展、实现权利人利益最大化的源动力。没有复制、传播技术的发展，权利人的权利就不可能得到扩张，相应的经济利益也无法实现。虽然互联网产业的纵深发展从技术上加深了传统财产权模式、转型中的利益流向与未来互联网商业化模式，其间出现了较为激烈的冲突与对立。但在新型技术广泛应用的情况下，法律不应当予以遏制，而是应正视互联网产业发展引发的商业模式调整，以及利益格局变化，以及因此所导致的网络著作权法律问题演变（从初期单纯的法律与技术问题，演变为错综复杂的产业竞争与利益分配问题），从产业协调发展的高度完善制度设计，真正实现从权利对立到利益共赢的良性发展。
3.2. 权利保护不是或不主要是立法的目的。著作权制度发展到今天，立法目的已经从初期的权利保护为目的，发展到现阶段的权利保护为手段，促进作品的传播与利用为目的。目前的法律冲突也不再局限于从单一的利益冲突，而是广泛涉及到公共利益、产业政策与相关法律权利。所以，在著作权制度完善过程中，建议避免落入以权利保护为中心的误区，片面强化对权利人利益的维护。
3.3. 立法不应是或不主要是为了解决法律纠纷。严格意义上，解决法律纠纷只是法律的一些辅助功能，权力机关制定法律规范的目的是在于合理安排利益关系，规范引导社会主体的日常行为规范，著作权法的作用也是如此。表面上，目前网络著作权侵权纠纷不断是由于立法滞后造成的，需要即时修法予以解决。但实质上是，现行著作权制度尚无法适应传播技术快速发展的需要，无法为权利人、互联网技术服务商等相关主体构建良好的共赢机制。
总体上，传统的著作权法是以权利保护为内容的法律，法律条文的主要表现形式就是权利和义务的设置。目前，立法者应当改变单向的立法措施，在强化权利人利益保护的同时，兼顾互联网技术与产业发展的特性，为持续的技术与商业模式的创新提供必要的保障。通过完善网络环境下相关著作权制度的完善，建立开放创新与保护权利间的平衡机制从权利正当性与行使合理性的角度，防止权利人的恶意垄断行为对互联网产业造成不可逆的创新性毁灭，建立与完善符合互联网商业模式与创作文化的法律与政策机制，真正实现从对立到双赢。
作者：汪 涌，北京市金诚同达律师事务所高级合伙人，中国人民大学法学博士研究生