摘要：随着技术保护措施成为网络时代著作权法不可或缺的组成部分，“接触权”从公众接触政府信息的人权变成为了著作权人控制利用人接触著作物的“私权”。 当对著作物的主要利用方式从占有载体转为直接体验内容后，著作权人是否享有控制他人接触著作物内容的能力就显得相当重要，“接触权”突破了建构于18、19世纪的传统著作财产权体系，其正当性源自对网络环境下著作物利用模式的适应，是应对科技发展所做出的合理设计。
Abstract: After the rise of the Internet and Protection of Technological Measures, access right, which once was a human right that make governmental information available to the public, become a kind of private right which enable the copyright owner to control digital access to copyright works. When the exploitation of works shifts from having copies to directly experiencing the content of the work, the author’s ability to control access becomes crucial. Access right breakthroughs limit to the traditional copyright which was structured in eighteen and nineteen centuries, and its justification was based on adopting to the new copying technologies, so access right can be seen as a reasonable design responding to the development of technology.
Key Words: access right, economic right, Protection of Technological Measures, anti-circumvent doctrine
一、导论：“接触权”的产生
“接触权”（access right）在网络和技术保护措施出现以前一直指代的是公众接触政府信息的权利（public access to government information），是一项基本人权。【1】随着技术保护措施成为网络时代著作权法不可或缺的组成部分，“接触权”变成为了著作权人控制利用人接触著作物的权利，其虽然不是一项明文存在于各国著作权法的权利类型，但国外围绕他的产生的争论却已经如火如荼地展开。【2】了解和分析实质意义上的“接触权”，有助于梳理著作权法应对数字技术的基本路径，引导我们发现传统著作财产权类型化在网络环境下所出现的困境，并真正思考著作权制度应如何弥补与信息时代产生的“代沟”。
著作权法伴随印刷技术的发达而生，因袭传播科技的发展而变。随着科技的进步与社会的变迁，著作权法不断调整自身的规范手段，力图维持激励创新与公共利益的平衡。从著作财产权的权利类型设计来看，其对科技发展的回应显得尤为明显。每当新的复制或传播技术得到普及时，往往都伴随着著作财产权类型的更新与扩张。
为了应对网络技术对著作权制度造成的冲击，著作权人一方面通过自力救济的方式，同样利用技术手段来维护自身利益，另一方面强烈要求国家通过立法提出有效的保障措施。前者努力的结果就是技术保护措施的出现，所谓技术保护措施，是指著作权人为控制其作品是否被接触（access）、复制（copy）或传输（transmit），而以有效的技术手段所采取的保护措施。【3】著作权人企图借此在一定程度上防止未经许可解除或使用作品。但运用技术保护措施需要付出高昂的成本，更会面临新技术手段的突破。为了避免因陷入技术比拼而无谓地增加成本，著作权人更多地将希望寄托于后者，即通过立法手段来维护自身的利益。关于技术保护措施的立法最早出现于1996年世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织著作权公约》（WCT）与《世界知识产权组织表演与录音制品公约》（WPPT）。技术保护措施包含有控制他人“接触”（access）著作物的功能，这等于赋予了著作权人一项新的排他性的“接触权”。【4】“接触权”使著作权人能够控制使用人如何接触和使用作品，虽然任何国家的立法中都没有明文规定“接触权”、“获取权”或“使用权”等类似的概念，但学者们一般都将WCT、WPPT和各国立法中的反规避条款视为间接创设“接触权”的法源。【5】
可以说，“接触权”是著作权人通过技术保护措施和反规避条款来控制使用人接触作品的手段。虽然没有任何一个国家将“接触权”或者“获取权”明文写入著作权法中，但技术保护措施与反规避条款的结合在实质上已经产生了这样一个权利。
然而，国际公约作为各国利益博弈所产生的折中性成果，规定较为笼统。其如何在各国立法中得以落实，还有很长的路要走。对网络时代著作权保护立法的设计，不但涉及到对传统著作财产权设计模式的更新，更关系到著作权人与使用人之间利益的再分配。中国如何理解和引入“接触权”这一理念，不仅仅是如何满足国际公约要求的问题，更在很大程度上决定了本国版权产业的发展前景。解读网络时代所出现的“接触权”问题，可以折射出著作财产权体系发展的脉络，并反思我国自身著作权立法的发展路径。
二、从间接控制到直接控制：“接触权”对传统著作财产权的补充
（一）对载体接触的控制：传统著作财产权体系的构建与困境
著作权法是规制无形财产的法律，但在数字化技术普及以前，此类无形财产一直是物化在一定的载体之上的，因而著作权法的调整方式也多关系于对载体的控制。
1．传统著作财产权构建
印刷术的的发展使著作物本身的成本首次超过复制的费用，著作权逐渐开始作为一种私权得到立法的肯定。但此时复制的成本仍然较高，复制技术的复杂性导致其无法在私人领域普及。在这一阶段，著作财产权一般以“复制权”为中心，规制的是具有营利性的复制行为。以复制权与公开表演权为主体的传统著作财产权体系成型于著作权法产生时的传播技术环境，印刷术发达后，作品传播和利用的方式主要是通过对作品进行印刷，然后通过对印刷品的销售而获利。由于作品交易的方式比较单一，因此在18、19世纪时，著作财产权的基本类型即已形成，当时大多数国家的著作权法中的专有权类型一般可以概括为复制权（reproduction right）和公开表演权（public performance right）两类。6这两种权利类型反映了当时作品利用的基本形式，即（1）将作品物化与载体上，通过发行来实现作品的传播；（2）不转移载体，通过在公开场合表演作品来实现作品的传播。
随着录音、录像等复制设备的发明与普及，作品的传播方式日趋复杂多样。录音、录像等技术的成熟使得作品类型不断增加，传播方式也大量涉及广播、电视和电影等利用形式。同时，私人开始掌握复制技术，私人领域的复制规模也随之扩大。不过，著作权法对权利类型的设计并没有在此阶段发生本质性的变化，究其原因主要是由于通过载体利用著作物的方式没有改变。著作权法对此采取的方法是扩大对复制权与公开表演权的解释，但为了回应技术的进步，著作权法仍做了以下调整：第一，扩张了著作权的客体，使摄影作品、录音制品与电影作品等纳入到著作权客体的范围内。第二，扩张了对原有权利解释（如复制权），发展了新的权利类型（如出租权等），使因新技术而出现的多元化利用方式都纳入到著作财产权的范围内。例如在《美国联邦著作权法》中，公开表演就随着新技术的出现被解释为包括电台广播、电影放映甚至网络传播等行为。由于在此阶段中，复制仍然需要相当的成本，同时复制品的质量也会随着复制次数的增加而下降。因此，著作权法仍然坚持以复制权为中心的立法模式，辅以针对私人录音录像的补偿金请求权制度作为补充。
以复制权与公开表演权为中心的著作财产权体系之所以一直具有可行性，主要鉴于以下两个因素：第一，利用行为集中于商业领域，而商业复制行为和公开表演行为在当时的技术条件下一般由出版商、电视台等商业利用企业所实施，著作权人只要控制了商业性利用行为即可获取合理报酬；第二，私人复制的效果和范围无法给著作权人造成的损失有限。由于复制设备的限制，通过复印、翻录等形式复制作品后，著作物重现的质量在逐步降低，使用人对作品信息的体验无法达到信息与载体分离前的水平。以上两点说明，数字技术普及以前，由于作品与载体的分离存在技术上的困难和缺陷，因此著作权法只需通过复制权、公开表演权等，控制商业性的复制和传播行为即可使著作权人获得收益。私人领域的复制和传播在质量和范围上还无法对著作权人的利益造成具有危害性的冲击，相反，录音机和录像机在普及之初还刺激了版权产业的发展。可见，传统著作财产权体系之所以能够延续百年的时间，主要是基于作品与载体的分离较为困难以及复制技术的普及程度有限。
2. 传统著作财产权制度的不足
虽然传统著作财产权体系得以维持至今，但传统著作财产权体系已经越来越无法实现著作权人的收益。
早在模拟复制时代，对传统著作财产权的质疑就已经存在。始诉于1976年的“环球电影公司诉索尼公司案”激起了世界知识产权界探讨录像技术与著作权保护的关系问题。家用录像机在1975年引进美国，著作权人曾企图在1976年著作权法修订时即说服美国国会通过立法禁止使用家庭录像机录像的行为。由于国会为了避免修正案在最后关头夭折，因此删除了涉及家庭录像的条款。7美国联邦法院也在1984年终审判决认为，本案涉及之录像设备的复制功能不属于侵权行为。8“索尼案”表面上看似是对合理使用行为标准的判定，但实质上反映出的是著作权人对复制设备进入私人领域的恐惧。著作权人不再觉得已有的著作权法能够维护其获取报酬的权利。
由于“索尼案”没有实现控制复制设备普及的既定目标，著作权人开始通过“技术对抗技术”，即采取“技术保护措施”来控制复制行为。著作权人努力的结果就是美国于1992年生效的《家庭录音法案》（The Audio Home Recording Act）。该法案规定在美国国内所销售的数字录音设备必须加装“连续拷贝管理系统”（SCMS），且制造空白数字录音带即数字录音设备的企业也必须缴纳一定的著作权补偿金（Statutory levy）。9著作权人企图用著作补偿金的形式来弥补传统著作财产权体系因科技发展而出现的漏洞，而且在特定的时间里，这种手段也起到了一定的效果。
然而，在网络时代到来后，作品的传播方式产生了根本性的变化。因特网的功能在于其能够传播任何被数字化的信息，首先，几乎所有著作权法认可的作品形式都能够被数字化，数字化的著作物无论经过多少次的复制，其质量都能保持与原作一样。哲学上所谓“世界上没有完全相同的两片树叶”的论断已经被数字技术所否定；其次，数字化复制直接导致私人复制与商业复制的界限彻底消失，任何人都掌握了以往由出版人独占的复制技术,以往因控制复制技术而营利的出版人完全无法从私人复制中获得收益。普通人通过廉价的个人电脑就能实现迅捷与海量的复制。特别是网络环境下的“点对点传播技术”（Peer-to-Peer Technology, 简称P2P），完全体现了网络便利、弹性、高品质、低成本的特性，这种现象已经导致著作权人的收益大为减少。10传统以复制权为中心的著作权法对私人复制行为一直缺乏有效地规制手段，究其原因，一方面是由于以往复制技术的限制，私人复制一直没有对著作权人的收益造成决定性影响；另一方面是以往著作权客体的传播必须依附于一定的载体，一旦通过复制权控制了载体的发行，就能控制作品的传播。网络使数字化的著作物不再依附于载体，其作为一种传播方式让使用人对著作物的利用实现了“从间接占有载体到直接体验内容”（From having copies to experiencing works）。11著作权人也无力监督网络上浩如烟海的复制，传统的著作财产权体系已经不能适应网络时代的著作权交易。
可见，随着公众不再依赖载体来获取著作物的内容，著作权人为了防止丧失对著作物传播方式的控制，开始通过立法阻止逐渐兴起的私人复制。有学者即指出，在著作物主要通过传统媒介传播的时代，限制公众随意接触作品的手段往往来自对载体的控制，而非著作财产权实施的效果。12一旦公众无须载体即可获取著作物的内容，著作财产权就无法实现其立法目的了。
（二）从间接占有到直接体验：“接触权”的立法基础
鉴于网络使著作物的利用实现了从间接占有载体到直接体验内容的转变，著作权人开始寻找一种突破传统以复制权和公开表演权为中心的著作财产权体系，以适应网络时代的著作物交易模式。其立法上的动作表现在以下两个方面：
1．规定“反规避条款”以维护有效的技术保护措施
为了维护技术保护措施的有效性，避免其在没有法律保护的情况下使著作权人陷入无休止的技术比拼中，WCT的第11条与WPPT的第18条中分别规定了“反规避条款”（anti-circumvent doctrine）的制定义务，即要求成员国对著作权人所采取的技术保护措施提供法律上的保护，禁止他人在未经著作权人允许的情况下规避有效的技术保护措施。
一般认为，反规避条款包括两个部分，即（1）任何未经授权而规避有效技术保护措施的行为；（2）任何制造、传播主要用于规避技术保护措施的设备的行为和提供的服务。前者是“直接规避行为”，后者是“准备行为”。WCT与WPPT仅规定了对“直接规避行为”的禁止，美国由于没有为网络传播行为设立新的权利类型，仅仅通过对原有著作专有权进行扩张解释，因此更为重视反规避条款的立法，在1998年通过的《数字千禧年著作权法案》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）中，对从事制造、销售和进口等“准备行为”也一并禁止。总之，反规避条款让使用人无法规避技术保护措施，使用人接触著作物的行为就在著作权人的控制范围之内了。13
2. 建立“公开传播权”以全面控制无形传播
公开传播权（right of communication to the public）在伯尔尼公约、罗马公约和TRIPS协议中早有规定，但其所保护的客体范围有限。例如在伯尔尼公约中，公开传播权的范围极为广泛，包括有线与无线传播，但并非所有的作品都享有公开传播权，要视各种不同的作品类型而定，如戏剧作品、歌剧作品和音乐作品就只能就该类作品的表演享有公开传播权，文字作品仅就“朗诵”享有。14WCT为了适应许多异于传统的利用方式，在其第8条中将公开传播权扩张至所有的作品类型，新扩张后的公开传播权被定义为“以有线或无线的方式，向公众提供作品（making available to the public）的权利”。这种包含于其中的“向公众提供权”使著作权人可以授权他人“在其个人选定的地点和时间接触作品”。这似乎与反规避条款一样，也暗示了著作权人有能力控制公众接触著作物，因此间接享有“接触权”。15
从上述立法模式我们已经可以看出，虽然各国立法都没有明文通过“接触权”来赋予著作权人许可或禁止他人接触著作物的行为，但须得到“著作权人许可（authorize）”的用语却频频在立法中出现。16可见，由WCT与WPPT开始，各国著作权立法都进入到了一个新的阶段，即开始全面规制那些脱离载体而直接利用著作物的行为。这种规制模式立足于“接触行为”这一利用著作物的源头，其不再围绕著作物载体的复制、发行与公开表演来设计权利类型，而是直接针对网络环境下的数字化著作物的利用。这使著作财产权制度契合了数字和网络技术的发展，最大限度地保护了著作权人在网络环境下的利益。
三、合理设计还是过度保护：“接触权”的正当性问题
“接触权”并不隶属于传统的著作财产权体系，其正当性源自对网络环境下著作物利用模式的适应。这无疑是对建构于18、19世纪之著作权制度的突破。正如美国著作权法学者Ginsburg所言，当对著作物的主要利用方式已经随着科技发展从占有载体转为直接体验内容后，著作权人是否享有控制他人接触著作物内容的能力就显得相当重要，若没有“接触权”的存在，很难想象作者如何在网络环境下维持其依据著作权法享有的专有权。17
然而，理论界对待“接触权”及其所依据的反规避条款的态度却是批评远大于支持。在DMCA通过以前即有学者无不担忧地将其中的反规避条款称为“超著作权”（Para-copyright），DMCA通过后更是争议之声不绝于耳。美国司法界认为，立法者既然明知合理使用制度的存在，却仍然制定反规避条款，这标明立法者已明确在创设一种独立于著作权体系的“接触权”。理论界也有学者撰文批评，DMCA已经使著作权死亡，DMCA中的反规避条款使得合理使用制度无法适用。18
可见，针对“接触权”和反规避条款的批评，主要是基于其独立于现有著作权制度体系之外，而著作权法本身是维持著作权人与公众利益平衡的产物，“接触权”这种独立的权利类型或保护方式会对打破著作权法所建构的平衡，特别是造成了对著作权限制制度的破坏，使利益的天平严重地向著作权人一方倾斜。
新传播技术的出现意味着著作物利用模式的改变，而利用模式的改变导致的是对著作物控制能力的转移。每种利用模式都有其相对应的著作财产权，立法者在制定著作权法时，肯定无法预料到今后科技发展对著作物利用的影响，如果套用建构在以往利用模式上的著作财产权，必然会出现矛盾和冲突的地方，这类冲突已经在通过复制权涵盖网络传播行为的立法尝试中出现了。事实上，在网络技术发展之初，利益的天平最先偏向的是使用人一方，网络环境下极低的传播成本致使著作权人失去了对著作物利用的控制力，由此著作权法所提供的创作诱因无法得到实现。所以，“接触权”与反规避条款乃是通过保护著作权人的技术手段来重新调整失衡的利益关系。
总的来说，“接触权”是著作权人与立法者应对科技发展所做出的合理设计，其正当性可以从以下两个角度解释：
（一）交易成本与权利的合理分配
从法经济学的角度出发，财产权的基本功能是引导激励机制实现外部效应的内部化。19新制度经济学创始人之一科斯曾精辟地指出，在市场中存在交易成本的前提下，财产权的初始分配具有重要意义，如果权利的分配不当，那么最优的效益可能会因为交易成本过高而永远无法实现。20所以法律在分配财产权时，应该将其赋予交易成本较高的一方。这样一来，在交易过程中对产权进行再分配时，交易双方可以在付出较低交易成本的情况下完成交易。
著作权的客体作为一种公共产品（public good），具有非竞争性和非排他性，只有通过权利的限制才能实现“强制性稀缺”，以保证著作权人能够补偿其创作和传播的成本。也就是说，只有当著作权人能够通过对著作物的交易来获取收益时，创作行为才得以延续。对著作权的限制往往出现在获取许可的交易成本大于许可之后的利用行为时，这时就给予利用人使用者之权（users’ right）——合理使用。21在著作物交易过程中，一般著作权人一方所承受的交易成本较大，因此著作权法中的赋予著作权一方的叫“专有权”，而赋予利用人一方的为“例外”。
在网络环境下，著作物的交易成本得益于科技地发展而大为降低。从著作权人和利用人之间的权利分担来看，利用人无偿接触和利用著作物的成本无疑很低，虽然著作权人利用技术手段也能够扩展其收益渠道，但其权利维护成本却大幅增加了。只有在新技术条件下重新实现对著作权人的保护，才能维持著作权制度的激励机制。在此前提下，“接触权”的出现意味着将新的权利类型赋予维权成本较高的著作权人一方。正如德姆塞茨所言，技术的创新会使市场价值和预期的相应改变，这会导致财产权制度与市场现实的脱节，因此需要通过对财产权的重新安排来完成外部性的内部化。22传统“复制权加补偿金”模式下的著作财产权类型与分配方式显然已经不能满足新时代的需要。
（二）价格区分与数字著作物的产业化
从实践的角度出发，如今的科技已经使网络著作物交易进入到了一个接近于零交易成本的世界，科斯定理不再是存在于理论中的乌托邦。美国学者Picker教授形象地将网络信息交易称为“微量许可”（micro consent），即信息可以在极低的交易成本下进行量化付费。23著作权法的意义在于“为著作权人提供一个权利束（a bundle of rights）以此降低订立合同时的交易成本”，既然著作权本身是为防止交易成本过高而导致的市场失灵，当其他制度能够以更低的交易成本界定和利用著作物时，应该允许其补充著作权法。“接触权”的出现，使著作权人能够以数字和网络技术为基础，建立著作物交易的电子商务平台。这种在线交易模式能够使著作物脱离载体的限制，利用人也能够更为迅捷地搜寻自己需要的信息，直接在网络上使用和消费著作物。既然利用著作物的途径因科技进步而改变，在此前提下将接触著作物的行为纳入法律考量同样是维护著作权人利益的必由之路。
交易模式的革命是建立在著作权人的收益得到充分保证的前提下的，正是基于美国著作权法对接触行为的严格控制，无论是网络和软件业的Google、苹果或微软还是出版行业的“亚马逊”、兰登书屋等，都不约而同地涉足在线阅读服务这一新兴领域。24事实上，无论是对著作权人还是利用人来说，著作物在线服务能够增加双方的效益。网络在线交易能够实现“价格区分”。根据福利经济学的观点，价格区分制度能够增进经济福利。在单一定价的环境下，一些对产品的评价低于定价而又高于边际成本的消费者没有购买产品，产生了无谓损失；在企业实施价格区分之后，每一个对产品的评价大于边际成本的消费者都能够购买到产品，因此无谓损失消失了。价格区分制度可以增加著作权人的创作诱因而又不会增加无谓损失，同时也能增加利用人接触著作物的机会。25我们就应该允许当事人运用价格区分制度去增加自身福利，不但能刺激创作行为的增加，社会福利的无谓损失也将被降至最低。总而言之，对于著作权人来说，价格区分可以促进其收益的增长；而对于利用人来说，价格区分可以为其提供更多样化的选择和更低廉的价格。
另外需要说明的是，那种认为“接触权”会阻碍信息获取自由的观点在某种程度上是难以成立的。自由并不意味着免费，当人们需要通过付费的方式接触著作物时，并不代表著作权人在阻碍信息的流通。即使是处于公共领域内的信息，在某种程度上也应该是有偿的，这种有偿性是来自于信息的传播成本（the cost of dissemination）。既然利用人享受了便捷的利用方式，那么为此而付费也是理所当然。
四、“接触权”的制度设计：本土化立法的选择
奥地利学派思想家哈耶克曾指出，“财产最初是习俗的产物，司法和立法不过是在数千年里对它做了发展而已，因此没有理由认为，它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式。”26这说明，任何制度的设计都是将来源于现实生活的经验又运用于现实生活，并在社会的发展中不断演进。与由于人类行为习惯的路径依赖效应，法律的变革只能是演进式的、亦步亦趋的，社会进步永远在法律变革的前面，法律只有在社会发展充分显示出其对人类生活的影响时，才能根据其对人类产生的效果来决定调整的方式和范围，这不但是对立法者智慧的考验，也是对民众生活习惯的冲击。
“接触权”即使对于版权产业发达的国家来说也是一个学理上的概念，其多来自对反规避条款与公开传播权的提炼。但“接触权”代表的是一种保护理念，一种对新保护模式和保护标准的概括和公示，目的是为了将“接触”作为一种利用著作物的行为纳入著作权法的规制范围之内，这也是著作权法因应社会变迁的必然选择。
在已经完成著作权法更新的国家中，将接触行为纳入著作权法的立法模式并不相同。以较为典型的美国为例，美国规定了较为严格的技术保护措施，《美国联邦著作权法》的第1201条不但禁止利用人规避技术保护措施，更禁止相关设备的流通。而欧盟的著作权协调指令不但采纳了WCT与WPPT关于公开传播权的立法，同时也规定了技术保护措施共同规制对数字化著作物的利用行为。我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）可以视为是著作权法回应数字化技术的立法典型，但我国通过《条例》的目的却是为了应付来自发达国家针对中国知识产权保护状况的责难，属于一种被动回应型立法。
其实，一国的知识产权保护水平与相关领域的产业水平是密切相关的。美国等发达国家之所以尤为关注中国的知识产权立法而不是同样具有重要意义的物权法等法律，其根本原因就是发达国家知识产权的产业化已经达到了一个非常成熟的阶段，帮助甚至强迫中国推动知识产权立法是为其本国产业获取高额利润。不过，由一国自行选择保护强度的时代已经一去不复返。发展中国家面临的现实问题是：各国知识产权立法已经进入一个统一标准的新阶段。在国际化、一体化潮流的指引下，各国立法必须遵循国际公约的“最低保护标准”。27另外，本国版权产业要想实现跨越式发展，也必须提高著作权的保护水平，为著作权人提供充分的经济利益诱因，并以此激励著作权人在新的技术条件下进行创作与传播。如今具有商业价值的数字化著作物动辄需要上亿元的成本投入，其经营更需要实力强大的企业作为后盾才能实现。因此，要培植和壮大本国的版权产业，与网络传播技术相适应的著作权制度是不可或缺的一个环节。纵观他国著作财产权类型的发展趋势和著作权法修订的一般经验，我国也应该积极地将“接触”作为一种利用著作物的行为纳入著作权法的规制范围，并结合我国已有立法，做如下修订工作：
1、将“接触权”的立法精神贯彻于反规避条款中，不增设新的权利类型
鉴于著作物的利用模式随技术进步而日新月异，如果针对每种利用模式都设置相应的著作财产权，不但日后会出现权利类型之间的协调问题，还导致立法成本的攀升。因此，著作财产权类型化的方式应超脱种类不断增加的传播方式，而集中于各种传播方式的最终目的——对著作物内容的接触与利用。
然而，如果直接在权利类型中增设一个“接触权”来统领其他权利类型，暂时也不是一个合适的选择。如此增设必然会导致整个著作财产权体系甚至著作权法体系的重构，其中会引发一系列权利与权利之间、权利与限制之间的效力位阶和协调问题，更会遭致各界不同观点人士的激烈反对，无论在任何国家都难获通过。有鉴于此，我国在修法中还是应该保留和借鉴现阶段较为成熟的反规避条款立法模式，使“接触权”相对独立于传统的著作财产权体系。
我国《条例》第4条已经涉及到了技术保护措施的规定，即为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术保护措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术保护措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术保护措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术服务，但法律或行政法规规定可以避开的除外。可见，《条例》除了禁止“故意避开或者破坏技术保护措施”的行为外，还进一步禁止故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开、破坏技术保护措施的设备、部件，或者故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术服务的行为。
《条例》设计的反规避条款无疑全面地保护了著作权人的利益，但根据美国相关判例的经验，著作权人会滥用本条款来限制许多与著作权保护基本无关的行为。28因此，我国修法时可以增加接触行为与著作权侵权行为之间因果关系的要件，将此因果关系设为侵害反规避条款责任的必要条件之一。29
2、单独规定例外条款，不主张将合理使用毫无保留的引入
有权利必有限制，既然将反规避条款相对独立于著作财产权体系，那么我们首先面临的就是反规避条款与合理使用等著作权限制制度的关系问题。《条例》中已经对反规避条款设立了例外规定，但必须明确规定的是，此种例外规定是否是穷尽规定，是否还能够援引合理使用的规定来排除技术保护措施条款的使用，这是在修法过程中急需解决的问题。鉴于未来科技发展的不确定性，因此并不适合采穷尽规定的立法。鉴于交易成本的大幅降低，公众能够通过传统渠道适用合理使用，也能够通过简单的付费方式较为便捷地通过网络获得所需信息，因此不应毫无保留地利用合理使用排除反规避条款，而应明文规定，当公众无法从其他渠道获得受技术措施保护的信息，同时该信息的取得涉及公众的基本权利时，如果符合合理使用的条件，应该适用合理使用条款。
另外，我国还应应参考美国与台湾地区著作权法的相关规定，在《条例》已有四项例外条款的基础上增加以下三类例外：（1）以保护未成年人为目的的规避行为；（2）为保护个人信息或其它隐私而实施的规避行为；（3）为进行还原工程而实施的规避行为。以期更全面地维护公众利益，避免因“接触权”而出现的权利权力滥用和限制市场竞争等负面效应。
五、结论
立法者通过反规避条款与公开传播权赋予著作权人一种实质意义上的“接触权”，是著作物利用方式因科技变革的结果。在线利用数字化著作物的普及化意味着传统著作物市场份额的萎缩和转移，如果要保持著作权制度的激励功能，通过“接触权”来促进一个“按次付费”的数字化著作物市场是不可逆转的趋势。30从另一个角度来说，追求产业化和效益最优的著作权人绝对不会去将自己的作品封闭，相反，他们万分期待其作品能够被广泛传播。因此，保护著作权人在新技术条件下所能获得的收益，是激励其创作和公开新成果，促进科学文化事业发展的最佳手段，但在激励著作权人的同时，还应该合理设计反规避条款，防止“接触权”沦为限制市场竞争的工具。总之，我们不应一味批评给予著作权人的权利太多，也不要过于匆忙地确定一个我们并不确定的所谓利益平衡点，而是应该看清，交易的双方谁承担着较高的交易成本。
1 See Henry H. Perritt Jr. & Christopher J. Lhulier, Focus on Cyberlaw: Information Access Rights Based on International Human Rights Law, 45 Buffalo L. Rev. 899 (1997), pp. 899~901.
2 See Laura N. Gasaway, The New Access Right and its Impact on Libraries and Library Users, 10 J. Intell. Prop. L. 269 (2003).
3 参见章忠信：《著作权法制中的“科技保护措施”与“权利管理资讯”之探讨》，载《万国法律》2000年10月号。
4 See Pamela Samuelson, Intellectual Property and the Digital Economy: Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised, 14 Berkeley Tech. L. J. 519 (1999), p. 523.
5 See Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: The Development of an Access Right in U. S. Copyright Law, 50 J. Copyright Society U.S.A. 113, (2003), p. 122.
6 See Robert P. Merges, Peter S. Mensell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (4th edition), Aspen Publishers (2006), p. 458.
7 具体参见赖文智：《数位著作权法》，翰芦图书出版有限公司2003年版，第24页。
8 See Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 102 S. Ct. 2926 (1982)
9 参见赖文智：《数位著作权法》，翰芦图书出版有限公司2003年版，第26页。
10 具体参见蔡惠如：《P2P档案共享之著作权争议——以媒介中立为中心》，载《月旦法学》2006年8月号，总第135期。
11 See Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: The Development of an Access Right in U. S. Copyright Law, 50 J. Copyright Society U.S.A. 113 (2003), p. 116.
12 See Zohar Efroni, A Momentary Lapse of Reason: Digital Copyright, the DMCA and a Dose of Common Sense, 28 Colum. J. L. & Arts 249 (2005), p. 277.
13 See Laura N. Gasaway, The New Access Right and its Impact on Libraries and Library users, 10 J. Intell. Prop. L. (2003), p. 282.
14 参见谢铭洋主持：《著作权法公开传播权之研究》，台湾地区“经济部”智慧财产局委托研究报告（2003），第5~14页。
15 See Thomas Heide, Access Control and Innovation under the Emerging EU Electronic Commerce Framework, 15 Berkeley Tech. L. J. 993 (2000), p. 1021.
16 具体参见WCT第8条与第11条，WPPT第18条，美国著作权法第1201条(a) (3)(A) , (B).
17 See Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: The Development of an Access Right in U. S. Copyright Law, 50 J. Copyright Society U.S.A. 113 (2003), p. 123.
18 See Glynn S. Lunney Jr., The Death of Copyright: Digital Technology, Private Copying, and the Digital Millennium Copyright Act, 87 Val. L. Rev. 813 (2001), p. 846.
19 See Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, The American Economic Review, Vol.57, (May, 1967), p. 347.
20 See R. H. Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, Vol. 3. (Oct., 1960), pp. 16~17.
21 See L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users’ Right, The University of Georgia Press, 1991, pp 193~207.
22 See Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, The American Economic Review, Vol.57, (May, 1967), pp. 13~20.
23 See Randal C. Picker, From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the propertization of Copyright, 70 U. Chi. L. Rev. 281 (2003), P. 295.
24 参见鲁伊：《阅读的革命》，载《三联生活周刊》2008年第8期。
25 See William W. Fisher Ⅲ, Reconstructing Fair Use Doctrine, 101 Harv. L. Rev. 1659 (1988), p.1782.
26 【英】哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第36页。
27 吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》2006年第5期。
28 See Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Techs, Inc., 381 F. 3d 1178 (Fed. Cir. 2004).
29 类似观点可参见Zohar Efroni, Towards a Doctrine of “Fair Access” in Copyright: The Federal Circuit’s Accord, 46 IDEA 99 (2005), p. 188.
30 See John R. Therien, Exorcising the Specter of a “Pay-per-Use” Society: Toward Preserving Fair Use and the Public Domain in the Digital Age, 16 Berkeley Tech. L. J. 979 (2001)
本文原载《法律科学》2008年第5期
作者简介：熊琦，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员。
供稿人： 锁福涛