摘要：我国对境外作品实行行政审批制度。这一制度不应影响未经批准的境外作品在中国的保护水平。在有关未经批准的境外作品的纠纷中，法院形成了三种不同的进路。如果以境外作品未经审批为由而降低其保护水平，既误读了行政审批制度的初衷，也混淆了著作权法与出版法的界限。
我国对境外作品进入大陆市场实行行政审批制度，没有经过职能部门批准的作品（主要包括影视、书籍等作品）不得在中国大陆发行。如果有关机构擅自发行，其不仅会受到行政处罚，作品复制件也会被没收。这一做法的前提是涉案作品被固定在有形载体上，因为所谓的“没收”显然指的是没收作品的有形载体。然而，数字技术和互联网的广泛运用对这一制度提出了挑战。在网络环境下，作品无需载体，就可以穿越国界进行传播。如此，传统的行政审批制度功能丧失殆尽。这种情况下，如果境外的作品擅自被中国的网络服务商在中国发行，除了主管机关对这些网络商给予行政处罚之外，境外作品的著作权人能否受到保护？与此相关，这些未经行政批准的境外作品是否属于我国《著作权法》第4条规定的“依法禁止出版传播的作品”（法禁作品）？
一、法院的三种进路
近几年来，广东中凯文化发展有限公司（简称中凯公司）在中国大陆发起了一系列的维权行动。在这些维权活动中，中凯公司是韩国一些影视作品（如电影《生死拳》、电视剧《宫S》等）的信息网络传播权在中国大陆的独占被许可人，其有权处理本地区之内的盗版行为。这些作品在进入中国市场之前，并没有经过中国职能部门的行政审批。后来，中国大陆的某些网吧通过其所有的局域信息网络向上网者传播了这些电视剧。中凯公司于是向法院起诉，要求这些网吧停止传播，并赔偿损失。
对这类案件，各地法院基本形成了三种不同的进路。第一种进路是，被告并未以“涉案作品是未经行政批准的作品”为由为自己的侵权行为抗辩，或者被告已经提出，但法院未对其抗辩理由进行讨论。【1】 第二种进路是，被告明确提出涉案作品是未经行政批准的作品，不能在中国获得著作权保护。法院给予了讨论，认为“原告享有的信息网络传播权未经行政许可的问题与本案被告是否侵犯原告享有的信息网络传播权的问题没有关联”，“原告享有信息网络传播权与行使该权利是两个不同的概念。……原告主张的是被告侵犯原告就电影作品《生死拳》享有的信息网络传播权，只需证明白己享有信息网络传播权和被告实施了侵犯该权利的行为”，【2】在此基础上，认为未经批准的境外作品享有和其他作品同样的著作权，包括停止侵害、赔偿损失等救济手段。这一进路认为，未经批准的作品不能通过许可他人使用获得利益，但可以禁止他人使用并可获得赔偿。第三种进路将权利的行使与行政批准联系起来，认为我国有关境外作品审查要求的行政法规对著作权的行使有一定的制约性。其主要逻辑是：第一，由于韩国也参加了《伯尔尼公约》和TRIPs协定，按照我国《著作权法》第2条第2款的规定，韩国电视剧《宫S》的著作权（包括信息网络传播权）应当受我国《著作权法》保护。第二，《宫S》电视剧尽管在中国享有著作权，但未经审查进入中国。因此，在权利保护方面，不能享有和经过审查进口到中国的作品同样的待遇。第三，“我国对音像制品实行进口许可制度，境外的影视作品必须经文化部进行审查，取得批准文件后，方可按照批准的用途和方式在我国进行出版、发行、放映或网络传播等活动，未经批准不得从事包括信息网络传播在内的与著作权有关的一切商业活动。”【3】因此，未经行政批准的境外作品在我国享有的权利是不完全的。就《宫S》而言，它没有经过我国的行政审批程序，权利人对信息网络传播权的行使应当仅限于阻止他人对该作品通过网络进行传播，包括为此支付的合理费用。权利人的权利只能限于禁止他人对作品的利用，而不包括对权利的积极行使方面。否则，我国有关境外作品进口审查的制度，在互联网环境下，就将形同虚设。按此逻辑，权利人只能请求对方停止侵权，以及为维护权利所支付的费用，而不包括获得相应的经济赔偿。第四，TRIPs协定第1条（1）确定了成员有在其法律制度内实施其内容之恰当方式的自由，法院的这一做法并不违反TRIPs协定。
二、不同进路的评析
在第一种进路中，法院根本没有讨论境外作品如果未经批准是否在中国大陆受到保护以及怎样保护的问题，与本文的讨论没有直接联系。第二种进路的不足之处在于未能充分地说明，既然有关的行政法规规定，境外的作品在未经批准前不能在中国发行，为什么还要保护它？如果如此，行政法规的意义何在？在这个意义上，第三种进路弥补了这个不足。事实上，就是基于我国有关境外作品进口审查的规定，法院才做出了对原告作品给予一定程度保护的判决。但经过仔细推敲，作者并不苟同第三种做法。其一，对境外作品不给予赔偿损失的救济，暗示了法院对这种作品权利保护的不完全，或者说只对这种作品给予了一半的保护。这与《伯尔尼公约》和TRIPs协定的规定是不一致的。其二，有关境外作品需经批准方能进口的法规，无论是《音像制品进口管理办学术研究61http:／／www．infoip．org2010.1ELECTRONICS INTELLECTUAL PROPERTY法》、《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》还是《电影管理条例》，都是具有行政性质的法规，其规范的是音像制品的进口机构。这些法规要求开展音像制品进口业务的机构必须具备相应的资质，不能未经审批擅自进口有关的音像制品。这意味着，这些法规不是用来限制著作权内容的依据，而是用来规范有关进口单位的准则。如果这些进口单位不按照这些准则的要求履行审查手续，将受到罚款、停业整顿、吊销许可证等处罚。其三，上述行政法规不仅没有明确对境外未批准作品的著作权的限制，反而暗示了应当尊重这些外国作品的播放权。如《电影管理条例》第33条规定：“电影进口经营单位应当在取得电影作品著作权人使用许可后，在许可的范围内使用电影作品；未取得使用许可的，任何单位和个人不得使用进口电影作品。”其四，即使不降低对境外未经批准作品的著作权的保护水平，也能实现有关行政法规的立法目的和精神。我们可以通过规制进口单位来实现其目的。
三、出版法与著作权法的分工第三种进路还触及到了一个根本性的问题，即出版法和著作权法的分工问题。
按照我国《著作权法》第4条第1款的规定，依法禁止出版传播的作品不受著作权法保护。那么，未经批准的境外作品是否属于我国《著作权法》第4条规定的“法禁作品”？答案显然为否。《伯尔尼公约》第5条第2款规定，享有著作权无需履行任何手续。《著作权法》第4条第1款所谓的“法禁作品”，并不是说未履行相关手续的作品是“法禁作品”，而是着眼于作品的内容。在1998年，国家版权局就在《关于〈侵华日军投降内幕〉一书著作权纠纷给最高人民法院的答复》中指出：“《著作权法》第4条第1款所称‘依法禁止出版、传播的作品’，仅指内容非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）的作品。……如果内容不违法，仅仅是出版、传播方式非法或不符合有关出版规定，则不是《著作权法》第4条第1款所称的‘依法禁止出版、传播的作品’。”因此，未经行政批准的作品并不是我国《著作权法》第4条规定的“法禁作品”。依法禁止出版传播的作品不能享有著作权的这种法律规定，被立法者认为来源于《伯尔尼公约》第17条的规定[1]。该条规定：“本条约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或其制品的发行、演出或展出的权利，如果有关当局认为有必要行使这种权利的话。”其实，这是一种误读。公约第2条第4款、第2条之2第1款授权各内国法排除特定作品受保护的自由，但并不包括法禁作品；第17条授权各内国法允许、监督或者禁止的是任何作品或其复制品的传播，包括发行、演出或者展出。显然，这一条的目的在于控制作品的传播，而非控制享有著作权的作品的范围，它具有出版法上的意义，而非是否享有著作权法保护的依据。《伯尔尼公约指南》对此的解释是：“这一条主要规定的是审查制度以及可以为此目的行使哪些准许或者禁止传播作品的权利。”。据此，成员国有权采取必要的措施来维护公共秩序。“作者只能在不与公共秩序相冲突的情况下行使他们的权利”[2]。据此，笔者认为，这一法禁作品不能享有著作权保护的规定是欠缺合法性的。理由在于：其一，公约第17条并不是《著作权法》第4条的立法基础，相反，它应当是出版法或者新闻法的立法基础。其二，公约明确了获得著作权的条件是作品完成，不可能再矛盾地规定把内容合法当做取得著作权的前提。其三，有些作品，即使是宣扬色情的作品，其内容的合法性也是随着社会的发展而逐渐演变的。[3]
四、中美关于“法禁作品”的分歧
中国《著作权法》对“法禁作品”不予著作权保护，引发了美国的不满。2009年初，美国向世界贸易组织提出，中国知识产权法在多方面没有达到世界贸易组织的要求，其中一项就是对“法禁作品”不给予保护。美方声称，中国的做法与TRIPs协定的要求不一致，请求仲裁小组裁判中国法与TRIPs协定不一致。围绕着《著作权法》第4条第1款，美国提出了多项指控，中国就此进行了陈述和辩护，并提交了大量证据证明，在中国不受到保护的作品只占很小一部分。在对中国《著作权法》第4条第1款的理解上，阿根廷、加拿大、欧盟和中国台北作为第三方发表了自己的看法。阿根廷认为，就中国《著作权法》第4条第1款而言，似乎对那些依法禁止出版、传播的作品不给予著作权保护。当然，这并不意味着中国没有权利这么做。加拿大认为中国事实上承认了对未经审查的作品不给予保护的做法，但它认为，按照中国《著作权法》第2条的规定，这并不影响给予外国人作品保护，也看不出第4条如何优先于第2条。欧盟认为，按照中国《著作权法》第4条，违宪的、违反公共道德的、宣传国家分裂的、宣传色情和迷信的作品并不能得到著作权保护，但它认为，按照《伯尔尼公约》和TRIPs协定，中国并没有权利这么做。《伯尔尼公约》第17条并不是中国《著作权法》第4条的立法依据。中国台北认为中国《著作权法》第4条与TRIPs第9条1款和《伯尔尼公约》第5条（1）款是不一致的。但按照《伯尔尼公约》第17条，中国政府有权对作品进行审查。专家组只认定了部分指控。总体而言，专家组认为，中国《著作权法》违反了《伯尔尼公约》第5(1)条和TRIPs协定第49条第1款。《伯尔尼公约》第5(1)条规定作者在作品来源国之外的成员国，对其作品应享有与该国给予本国国民及《公约》特别赋予的权利；TRIPs协定第49条第1款规定的是成员国应提供TRIPs协定规定的维权程序和救济。【4】
仔细研究这一报告，其实，中国和美国并没有根本性的分歧。毕竟，中国并没有笼统地以此为由而禁止对外国作品的保护。相反，中国提交了大量的证据证明未获批准在中国出版传播的外国教科书和绝大多数电影都受到了保护。这说明未获批准进入中国的作品在实际上并非不受著作权法保护。
但是，中美的争端也暗示，《著作权法》第4条第1款已没有保留的必要。原因在于，第一，无论基于什么理由，专家组已经认定该款与《伯尔尼公约》和TRIPs协定不一致。第二，删除此款并不影响对作品内容的审查。相反，按照《伯尔尼公约》第17条的规定，各缔约国有权对出版传播的作品进行审查。我国设有专门的文化进口产品审查单位，完全可以按照《出版管理条例》对那些内容违法的作品进行审查。第三，即使保留该条文，法院引用此条文判案也欠妥当。法院的知识产权庭没有对作品内容是否违法进行审查的权利，因为那是行政审查权利，而法院是司法机关。第四，互联网兴起之后，使作品内容的审查变得非常困难。而且，按照出版自由的精髓，出版不应当设置任何事先的限制，而应当给予事后的处罚[4]。第五，对于未经行政审批的作品，就结果而言，包括了内容违法的和内容不违法的作品。内容不违法的作品，显然不应当在著作权保护上受歧视和限制。对于内容违法的作品，由于不能在中国出版传播，即使他人对该作品进行了发行，也还是没有获得赔偿损失的前提，因为赔偿损失是以著作权人合法的收益受损来计算的，该作品本来就不该在中国传播，何谈有合法利益，又何谈损失？
本文是国家社科基金项目“著作权的宪法基础”，批号为07CFX037的部分成果。
注释：
【1】有关判决请参见(2008)沪二中民五(知)初字第39号(2008)沪二中民五(知)初字第40号；（2008）沪高民三(知)终字第92号；（2008）沪高民三(知)终字第93号；(2008)沪二中民五(知)初字第39号；(2008)沪二中民五(知)初字第39号；（2008）昆知民初字第10号；等等。
【2】参见（2008）珠中法民三初字第70号。
【3】参见（2009）渝高法民终字第62号。
【4】关于对这一争端的总体评价，可参见王迁“WTO‘中美知识产权争端’：美国赢得了什么？”，《华东政法大学学报》，2009年第4期。
参考文献：
[1]姚红.中华人民共和国著作权法释解[M].北京：群众出版社,2001:62-63.
[2]刘波林.保护文学艺术作品伯尔尼公约指南[M].北京：中国人民大学出版社，2002：77.
[3][美]理查德·A·波斯纳.性与理性[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：94-110.
[4][美]理查德·A·波斯纳.正义/司法的经济学[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社,2002:12.
转载自：电子知识产权，2010年第1期。