摘要：目前，我国民间文学艺术保护的立法工作已经进入国务院的立法议程。从国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》来看，国家版权局显然更青睐于民间文学艺术的著作权保护模式。然而，民间文学艺术的著作权保护模式仍有诸多不足。如缺乏对民间文学艺术中蕴含的公共利益的公权保护，多数民间文学艺术并不符合著作权保护的条件。强化对经济权利的保护将妨碍民间文学艺术的传播与发展等。这些不足决定了民间文学艺术的著作权保护模式并非最佳选择。因此，民间文学艺术的保护需要建立一种知识产权的特别权利保护体系，这更加有利于促进民间文学艺术的保护、保存与发展。
我国早在1990年颁布的《著作权法》中就规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。国家版权局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》第一稿，2002年又在第一稿的基础上起草了第二稿。但是，由于种种原因，《民间文学艺术作品著作权保护条例》终未获国务院通过。之后，国家版权局多次召开研讨会征求社会各界意见，以推进该立法工作的进程。2007年9月20日，国家版权局在北京召开了民间文学艺术作品著作权立法工作会议，会议就国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》（以下简称《修改稿》）进行了讨论。[1]新闻出版总署副署长、国家版权局副局长阎晓宏出席会议时指出，民间文学艺术作品的著作权立法工作目前已进入国务院立法计划当中。[2]目前，适时做好民间文学艺术的立法工作，也已经成为《国家知识产权战略纲要》的战略重点之一，在《2009年国家知识产权战略实施推进计划》提出要推进民间文学艺术著作权保护办法的制定和实施工作之后，《民间文学艺术作品著作权保护条例》的出台似乎已是箭在弦上。然而，民间文学艺术的著作权保护模式是否为最佳模式，该保护模式尚存在哪些问题，是否还需探索一种新的保护模式即特别权利保护模式，这些问题亟待深思和解答。笔者就此作一探讨，期望有助于我国民间文学艺术的保护，并对相关立法工作的完善有所助益。
一、民间文学艺术著作权保护的现状
著作权是一种对文学、艺术和科学作品进行专有性保护的法律制度，众多形式的民间文学艺术与文学艺术作品的极度相似使得著作权自然成为保护民间文学艺术的方法。[3]因此在国际上，以国内法保护民间文学艺术的最初立法尝试出现在著作权法中。1967年非洲的突尼斯率先将民间文学艺术列入著作权法的保护范围，开创了民间文学艺术著作权立法特别保护的先河。此后，图尼西亚于1967年、玻利维亚于1968年、智利于1970年、摩洛哥于1970年、阿尔及利亚于1973年、塞内加尔于1973年、肯尼亚于1975年、马利于1977年、布隆迪于1978年、象牙海岸于1978年、几内亚于1980年、安哥拉于1990年、多哥于1991年、巴拿马于1994年相继将民间文学艺术列入本国著作权法中予以保护。
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》1971年巴黎文本（以下简称《伯尔尼公约》）第15条第4款对“作者不明的作品”给予版权保护，这被很多学者认为是保护民间文学艺术的暗示性条款，并认为民间文学艺术显然符合该条款所规定的条件。[4]一些国家按《伯尔尼公约》规定的标准与范围，对民间文学艺术作品的保护作了规定，如突尼斯、安哥拉、巴拿马、多哥、英国等国。这些国家的法律对民间文学艺术的定义表达虽不尽相同，但包含了区分“民间文学艺术”与传统著作权法中的作品的一个非常重要的因素，即民间文学艺术是代代相传的传统的文化遗产，要求民间文学艺术享有著作权保护的一个基本要素是该作品必须是由不明身份的作者创作的，而且可以推测出该作者是本国国民。
1976年，世界知识产权组织（WIPO0）与联合国教科文组织（UNESCO）一起为发展中国家的著作权保护制定了《发展中国家著作权保护突尼斯示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）。因为意识到在发展中国家，民间文学艺术已形成其文化遗产中的一个重要部分，而且它容易受到经济利用的影响，WIPO与UNESCO认为这些国家应该从中受益，所以建议发展中国家给予民间文学艺术与著作权法对普通作品一样的保护。《突尼斯示范法》对此采用的是著作权保护模式，但又根据民间文学艺术的特点规定了与传统著作权法不同的保护条件和保护内容。虽然有学者认为该示范法是“软法”最一般的表现形式，[5]但《突尼斯示范法》仍然影响到非洲广大的区域，许多国家相继在本国著作权法内建立起民间文学艺术作品的特殊保护机制，并借鉴和采纳了《突尼斯示范法》的相关规定。基于民间文学艺术作品的特点，有些国家的著作权法对民间文学艺术作品的保护条件作了特别的规定，有的国家则规定民间文学艺术作品的保护期不受限制。1997年的《成立非洲知识产权组织班吉协定》（以下简称《班吉协定》）则提到，民间文学艺术是由社区群体创作而不是由作者创作的作品。《突尼斯示范法》对民间文学艺术的界定兼具这两种方法，认为民间文学艺术是由本国国民或种族群体创作出的有意义的创造物。因此，非洲各国的立法可谓“百花齐放”：摩洛哥的法律规定“民间文学艺术包括所有未出版的作品”；阿尔及利亚和图尼西亚的法律则与之相反，其并不将民间文学艺术的范围局限于未出版的作品；而塞内加尔的法律则明确地将民间文学艺术的概念理解为包括文学和艺术方面的作品。另外，《班吉协定》和《突尼斯示范法》都认为民间文学艺术还包括科学作品。到目前为止，世界上已有40多个国家在著作权法或地区性著作权条约中明文规定保护民间文学作品，其中非洲国家占大多数。[6]我国《著作权法》明确规定应保护民间文学艺术作品，《民间文学艺术作品著作权保护条例》也正处于紧锣密鼓的制订之中，而在《乌苏里船歌》著作权侵权纠纷一案中，该案的一审与二审法院均依据《著作权法》作出了保护民间文学艺术作品著作权的判决。[7]
二、民间文学艺术著作权保护的缺陷反思
在著作权法中保护民间文学艺术，可以防止他人未经许可或未支付有关费用就为商业目的使用民间文学艺术。但是，这种保护模式并没有显得特别有效或有用，在著作权领域所采取的措施似乎不能有效地控制对民间文学艺术的商业性利用，而且它给人这样一种印象，即归根到底著作权法不是保护民间文学艺术的正确选择。《伯尔尼公约》也未明确提到民间文学艺术，而且显然包括非民间文学艺术。《伯尔尼公约》的立法历史只是表明，这一条款曾试图涵盖民间文学艺术的保护。[8]我国早在1990年的《著作权法》中就明确规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，其后也在国家版权局的主持下拟定了《民间文学艺术著作权保护条例》的草案，但至今未获通过。由此，我们完全可以想象得到用著作权法保护民间文学艺术之难度。笔者认为，民间文学艺术的著作权保护主要存在以下缺陷。
（一）著作权法未能从公法角度保护民间文学艺术上体现出的公共利益
著作权法为民间文学艺术提供了私权保护。私权保护可以授予民问文学艺术的权利主体以垄断性权利，使其真正享有权利，有利于保存、发展以及合理利用本群体、本部落的民间文学艺术。换言之，民间文学艺术的获取条件、对其蕴含的民族特性的尊重以及民间文学艺术使用后的利益分享等都是非常重要的问题，有必要进行私法规制。由此可见，私权保护有利于防止对民间文学艺术的不正当使用与贬损性使用，有利于保存、发展以及合理利用民间文学艺术。此外，从产权经济学的角度来看，通过产权的确认可以激励民间文学艺术所有人的积极性，更有利于民间文学艺术的保护。
民间文学艺术上的利益是文化群体享有的私益，但民间文学艺术上所体现的利益不仅有私人利益、个人权利，还有公共利益、公共关系。由于民间文学艺术通常是由民族集体创作并世代相传、反映该民族特性的文化，因此，处于不同地域、不同地理环境以及有着不同历史经历的民族的民间文学艺术具有不同的文化特性。各种各样的民间文化荟萃起来，就是整个人类伟大文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。长期以来，有着历史、人文、社会、心理、经济、政治价值的民间文学艺术，以其丰富多样的表现形式为文化的多样性做出了重大贡献。民间文学艺术保护的宗旨有两个：一是保存。民间文学艺术是人类文明的重要组成部分，是民族文化特性的反映，是维系民族存在的动力和源泉，也是保持文化多样性必不可少的部分。从民间文学艺术保护问题的提出来看，这是源于民间文学、民间艺术、建筑物等民间文学艺术被大量地非法使用甚至破坏的现状。在我国，“人亡艺绝”的现象大量存在，因此对民间文学艺术的保护首先是要保存。二是促进优秀民间文学艺术的传播与发展。民间文学艺术是人类宝贵的文化遗产，对民间文学艺术的保护不仅仅是为了使其不致灭失，而且还要使其中优秀的文化为世人所认识和利用，从而使民族文化得以弘扬。因此，从文化事业的可持续发展角度来看，还应促进民间文学艺术的传播，并使其在传承中得到进一步发展。
相对于民间文学艺术保护的目的，在保护模式上也应公、私法兼顾，以私法为主，兼顾公法。公法保护可以超越狭隘的个人利益观，以公共利益为价值追求，对民间文学艺术进行有效的保存（即使某些民间文学艺术根本没有任何资源价值），并在此基础上保持民间文学艺术中的文化内涵，保证人们可以从中获得民族的认同感与历史感以及知识价值、审美价值、道德价值和生态价值等。通过公法保护可以对民间文学艺术的利用行为做出规范，防止民间文学艺术过度商业化，并为民间文学艺术的保护确立正确的价值目标，以民间文学艺术的原生性、真实性、确实性、可靠性为目标，超越狭隘的个人经济利益观，保持民间文学艺术的“生活相”、“生活场”、“生活流”。但著作权保护是一种私权保护，《修改稿》秉承了《著作权法》的私法属性，仅从私法角度对民间文学艺术的保护作出规定，没有从公法角度来保护民间文学艺术所蕴含的公共利益，未能通过国家支配公共资源来维护、促进民间文学艺术的存续与发展，这一保护模式是不足以有效促进民间文学艺术的保存、保护与发展的。
（二）民间文学艺术难以符合著作权保护的条件
民间文学艺术的特性使得其与著作权法保护的作品并不完全相同，而为民间文学艺术提供著作权保护的国家大多没有将民间文学艺术的保护条件区别于一般作品，这就使得许多民间文学艺术不符合传统著作权法规定的保护条件，概而言之有四：第一，民间文学艺术的产生往往是某个群体在特定的社区环境下以不断模仿的方式创造性活动的结果，而且这种创造性活动经历了一个持续而漫长的过程，其创作主体具有群体性与不确定性的特点；而受著作权法保护的作品必须确定无疑地印有个人独创的痕迹。第二，民间文学艺术是一种民众的文化，有很大一部分民间文学都是采用口头语言表达方式，不具有固定性；而著作权法将固定性作为作品受保护的必要条件，尤其是在英美法系国家，其法律严格规定不能以某种有形形式固定下来的作品不受著作权法保护。第三，民间文学艺术的形成往往不是一蹴而就的，而是经过世代相传、在社会发展进程中产生的具有创造性的产品，并且在一代又一代的流传中不断地被加工、补充和完善，其创作过程具有长期性与持续性的特点；而著作权法只对作者生前和死后的一段时期给予保护，不能给民间文学艺术提供长期有效的保护。第四，著作权保护的只是民间文学艺术作品，而民间文学艺术的范畴较为宽泛，除了民间文学艺术作品外，还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。例如，流行于阿纳姆地区的澳大利亚东部土著摇滚艺术，被认为是世界上持续时间最长的艺术传统。1997年，人们在当地一家市场发现了绘有土著石头艺术（源于阿纳姆）的T恤。该T恤的设计图案将两种摇滚画融合为一种，虽然是绘于多年以前，但是该摇滚艺术形象对于现代土著生活与习惯仍然有重要意义。在著作权法体系下，该事件给我们提出了有趣的法律问题：首先，该摇滚艺术的作者不为人知；其次，其产生当时，著作权法未必保护该艺术，因为该艺术非常古老，并且作者去世也已超过50年。因此，其土著管理人无法对该T恤的使用获得著作权法的救济。[9]
正是考虑到民间文学艺术与著作权法所保护的作品的不同，1982年UNESO与WIPO通过的《关于保护民间文学艺术表现形式、防止不正当利用及其他损害性行为的国内法示范条款》（以下简称《示范条款》）明确其保护对象是“民间文学艺术表达”。在界定其保护范围时，《示范条款》使用的是“表达”和“产品”这两个词，而非“作品”。之所以如此规定，一方面是强调与著作权法相比，该条款是特别条款，是自成体系的，其所要保护的民间文学艺术与著作权法上的“作品”并不完全相同；另一方面，意味着口头表达、音乐表达、动作表达和有形的表达，只要具有传统艺术遗产的独特性要素，就能成为受保护的民间文学艺术表达。[10]我国国家版权局提交的《修改稿》虽然使用的是“民间文学艺术作品”这一术语，但其界定的概念和范围与《示范条款》规定的“民间文学艺术表达”类似，显然它与我国著作权法所保护的作品有所不同。[11]
（三）著作权法保护的大多是利用民间文学艺术创作的作品
值得注意的是，从《伯尔尼公约》以及各国民间文学艺术著作权保护的立法与实践来看，受著作权法保护的大多是利用民间文学艺术创作的作品，并非是民间文学艺术本身。相较于民间文学艺术，利用民间文学艺术创作产生的作品更容易受到著作权法的保护，如突尼斯1994年《文学艺术产权法》第1条就明确规定保护的是“受民间文学艺术启发而创作的作品”。发生在澳大利亚的被视为“用著作权法保护土著艺术和文化表达具有里程碑意义”的经典案例[12]中，原告根据其部落文化合作创作了一幅六色油毡浮雕图案，该作品对其部落而言有着特殊的意义，被视为一种“神圣的图案”，而被告未经许可从越南进口了复制有该图案的地毯。原告认为将这一“神圣的图案”复制在地毯上任人践踏给其造成了极大的痛苦，这不仅影响到她的艺术生涯与经济生活，还影响到她在本部落社区文化实践的参与能力。[13]从原告的诉讼理由以及当地的土著文化来看，原告的诉讼请求不仅仅是对其作品的保护，还有对其部落文化的保护。但是，法官最后只是根据著作权法认定原告的作品是受著作权法保护的作品，被告未经许可从越南进口了复制有该图案的地毯，是侵犯原告作品著作权的行为。[14]可见，该作品所承载的土著文化并未直接获得著作权法的保护。在我国司法实践中也已经出现了一些关于民间文学艺术作品的著作权纠纷，如白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵害其剪纸作品著作权纠纷案，[15]赵梦林诉北京永和大王餐饮有限公司侵犯其京剧脸谱著作权纠纷案。[16]这些案件都与民间文学艺术有关，虽然民间文学艺术作品著作权人的合法权益也得到了维护，但其保护的并非民间文学艺术的著作权，而是民间文学艺术再创作作品及其作者的著作权。[17]只有前述《乌苏里船歌》著作权纠纷一案的判决才是真正意义上的民间文学艺术法律保护范例，是中国首例民间文学艺术著作权纠纷被确认为侵权的判例，但该案的判决也折射出民间文学艺术采用著作权保护模式的诸多问题，包括民间文学艺术的保护理念、民间文学艺术是否是著作权法保护的作品、其权利主体、保护期限、授予的权利问题，等等。
（四）著作权法对经济权利的保护不适合于民间文学艺术
著作权法赋予著作权人独占地使用其作品的权利，任何人未经许可不得利用该作品，否则构成侵权。《修改稿》第3条规定了民间文学艺术作品的经济权利，包括复制权、销售权、展览权、公开表演权、播放权、信息网络传播权以及摄制权；除另有规定外，以上述方式使用民间文学艺术作品或者经改编、翻译、汇编民间文学艺术作品而产生的作品，应取得授权并支付报酬。[18]笔者以为，著作权法和《修改稿》对民间文学艺术经济权利的保护规定将妨碍民间文学艺术的传承与发展，因为“自由地被传播，不断地被模仿和修改，正是民间文学艺术的生机所在；自由的修改被禁止，民间文学艺术的生路也就断了。”[19]
作为现代作品的创新之源，民间文学艺术既为现代作品的创作提供了大量的素材，又通过现代作品的创作与传播得到了广泛的传播与发展。“允许文艺家们为创作原创作品而自由地对传统文化加以利用，将实现当代创作与传统文化传承的‘双赢’。”[20]如果对使用人的行为作过多的限制，将不利于民间文学艺术的传播与发展。例如，在前述《乌苏里船歌》著作权纠纷一案中，郭颂作为传承人在赫哲族民歌《乌苏里船歌》的传播与发展中起着重要的作用。一曲《乌苏里船歌》不仅使郭颂名扬天下，而且让全国乃至世界认识了赫哲族，为此，郭颂还成为赫哲族的“名誉渔民”。但是，该案的判决却给艺术家们带来了极大的压力，他们担心“只要民歌所在地提起诉讼，就会告倒一大片。如果这样，艺术家还会有使用民间素材的积极性吗？”[21]如果对民间文学艺术保护过度或者保护不当，不能协调好民间文学艺术专有权人与传承人之间的关系，将会严重影响民间文学艺术的传承与发展。因此，对民间文学艺术的保护与现代作品的著作权保护应有所不同，不应一概要求人们在使用民间文学艺术之前就要取得许可并支付报酬。综合保护民间文学艺术的目的以及民间文学艺术经济权利产生的法律基础，对民间文学艺术经济权利的保护应当以利益分享为宗旨，并将“以营利为目的”作为适用条件，即只有在使用人以获得经济利益为目的并有可能获得利润的情况下，才要求使用人尊重民间文学艺术专有权人的经济权利，支付使用费。专有权人收取的使用费也只能用于本国文化和福利目的，用于促进民间文学艺术的保存与发展。从《示范条款》的规定来看，经济权利适用的前提条件也是“以营利为目的的使用”。[22]
三、民间文学艺术的特别权利保护
鉴于现有的著作权法律制度及其他知识产权法律制度无法为民间文学艺术提供适当的保护，一些学者和非政府组织强烈建议建立一种专门的知识产权制度，即为适应民间文学艺术的本质和特点而为其专门设立法律制度。相应的权利称为特别权利，是有别于传统知识产权的一种特别知识产权。如波兰作者和曲作者协会的布莱申斯基先生发表意见称，民间文学艺术应该受到类似保护数据库法律的保护，该设想得到了众多学者的支持。[23]1982年《示范条款》、1997年《班吉协定》、2002年《太平洋地区保护传统知识和民间文学艺术体系》以及1997年菲律宾《原住民权利法案》、2001年巴拿马法与1990年美国《印地安文化与工艺法》等法律框架下的保护模式即是一种特别权利保护体系。UNESCO在2001年的报告中总结认为，由UNESCO和WIPO组织的会议提出知识产权没有给予民间文学艺术适当的保护，应当创设一种特殊的制度。该报告强调说著作权保护模式不足以提供必要的保护，一个保护民间文学艺术的特殊制度将是最好的选择。[24]世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（WIPO—IGC）从成立以来也一直致力于在世界范围内建立起民间文学艺术保护的专门制度，该专门制度是一种在知识产权体系内、类似于著作权制度的特别权利保护体系。
对民间文学艺术进行专门制度保护，可以根据民间文学艺术的性质和法律特征来构建特别权利保护体系，主要从以下几个方面作出规定：（1）明确其保护的政策目标为“承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性、促进文化的交流与创新”。（2）确认其权利主体的多元性与群体性，允许“群体”所有权的存在。（3）保护权利人的精神权利与经济利益，规定以营利目的使用民间文学艺术应取得权利人的许可并在获得经济利益后向权利人支付使用费。（4）基于私权保护与公共利益的平衡对民间文学艺术权利人的权利进行一定限制，规定族群内部成员基于习惯法或实践的使用、为创作原创作品的使用以及为公共利益目的的使用可以不用取得权利人的许可，也不必支付使用费，但应当指明民间文学艺术的来源。（5）民间文学艺术的保护期不受限制。（6）民间文学艺术专有权不得转让。（7）国务院及地方各级文化行政管理部门依法对民间文学艺术进行行政保护，并采取相关措施保存、传承与弘扬民间文学艺术。
对民间文学艺术进行专门保护有诸多优势，例如，其有助于民间文学艺术的保存与发展；可以控制对民间文学艺术的获取、披露和使用；可以行使对任何获取或披露和使用民间文学艺术要求取得事先知情同意的权利；可以旨在确保对利用民间文学艺术所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度，并通过有效的机制防止未经授权的利用；可以确保继续对民间文学艺术的合理开发和利用并避免发生不良效应；可以防止第三方声称对民间文学艺术拥有知识产权。[25]这样不仅有利于民间文学艺术的所有人，还有利于整个社会。[26]
当然，民间文学艺术的特别权利保护也面临着一定的困难，这体现在：（1）影响知识产权法律体系的相对稳定性。假如每出现一个新的保护对象就建立专门保护制度，势必使知识产权制度体系越来越繁杂。（2）建立一种新制度的立法成本较高。（3）专门制度的执法成本也高，这主要源于人们对新法律的不熟悉。（4）专门制度保护的国际化难度较大，很难在世界范围内达成一致意见。[27]
但是，笔者以为，民间文学艺术的特别权利保护所面临的这些困难是可以克服的。知识产权法律体系本身是动态的、开放的，建立民间文学艺术保护的专门制度不会影响知识产权法律体系的稳定性。回顾历史可以看到，在知识产权法律制度的发展过程中，其保护范围不断地扩展，在传统的著作权、专利权与商标权之外，因应现代科学技术的飞速发展与商品经济的高度发达，其已增加了商业秘密权、集成电路布图设计权、地理标志权、域名权、反不正当竞争权、商号权等新的知识产权权利形态。就具体制度而言，随着新的知识形态的产生，各项传统知识产权的保护对象也在逐步地增加。例如，早期的著作权保护领域仅限于图书，至19世纪末增加了音乐作品、戏剧作品、摄影作品等，20世纪以后，各种电子产品进入传统著作权的保护范围；[28]随着生物技术的发展，专利法开始授予有生命的发明以专利权，并且淡化发明与发现的界限，给予基因技术以专利保护；商标法的保护范畴则经历了从商品商标扩大到服务商标、从平面商标扩大到立体商标的过程。WIPO有关传统知识与知识产权的一份报告（1998—1999年）指出，实际上1967年《成立世界知识产权组织公约》给知识产权下的定义就已经明确了“知识产权”是一个很宽泛的概念，知识产权的保护范围并不限于现有的知识产权类型，而是如定义中所指出的“源于工业、科学、文学或艺术领域的智力创造。”[29]由此可见，知识产权法律制度的发展历程是处于动态之中的，那么，基于文化多样性的需要以及促进民间文学艺术的保存与发展，在知识产权法律体系中增加民间文学艺术的保护也是无可非议的。何况从1982年《示范条款》开始，人们已经有充分的时间来认识、思考民间文学艺术的特别权利保护这一问题，在国际与国内法领域建立民间文学艺术的特别权利保护体系的理论与时机已相对成熟。
民间文学艺术本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策扶持。建立民间文学艺术的专门保护制度将消除我们用现有知识产权法保护民间文学艺术时所遇到的大部分异议，这样就可以把民间文学艺术问题从著作权的枷锁中解放出来，也可以更加自由地以独立的方式处理民间文学艺术问题。[30]因此，建立特别权利保护体系是民间文学艺术保护模式的最佳选择。
作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系教育部人文社会科学项目《文化多样性的知识产权保护》（项目编号：07JC820023）的阶段性研究成果。
【注释】
[1]本文评析的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》系国家版权局于2007年9月20日召开的著作权立法工作会议上提交的讨论稿。笔者认为，民间文学艺术与著作权法意义上的作品存在个性差异，不宜作为作品采著作权保护模式，在术语的使用上应为民间文学艺术而非民间文学艺术作品。
[2]参见吕禅编辑：《民间文学艺术作品著作权条例进入立法议程》，http：／／www．iprcn．com／view-xz．asp？idname：1439，2009年7月1日访问。
[3]参见J．Michael Finger、Philip Schuler主编：《穷人的知识——改善发展中国家的知识产权》，全先银、樊云慧、田芙蓉译，中国财政经济出版社2004年版，第129页。
[4]参见刘波林译：《<保护文学和艺术作品伯尔尼公约>（1971年巴黎文本）指南：附英文文本》，中国人民大学出版社2002年版，第73～76页。
[5]参见赵秀文：《论软法在调整国际商事交易中的作用——兼论国际组织和学术团体在国际商事立法中的作用》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第120页。
[6]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第128～129页。
[7]参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第246号民事判决书。
[8]See Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions with a Commentary，UNESCO＆WIPO，1985，http：／／www．wipo．int／portal／index．html．en，2009年7月1日访问。
[9]See Ms．Terri Janke Prepare for WIPO 2003：Minding Culture：Case-Studies on Intellectual Property and Traditional Cultural Exvressions，http：／／www．wipo．int／tk／en／studies／cultural／minding—culture／index．html，2009年7月5日访问。
[10]同前注[8]。
[11]《修改稿》第2条规定：“本条例所称的‘民间文学艺术作品’，（选择条款一：是指具有地方传统文化遗产特征，在民间广泛流传，或者在来源地或者流传地居民之间传承的文学和艺术作品）（选择奈款二：是指被推定为本国国民的居民个人或者集体在本国境内创作、经世代流传而构成本国传统文化遗产要素的文学和艺术作品），主要包括：（一）民间故事、传说、民间诗歌、民间谚语等（口述作品）；（二）民歌、民乐等（音乐作品）；（三）民间舞蹈等（舞蹈作品）；（四）民间戏曲等（戏剧作品）；（五）民间曲艺等（曲艺作品）；（六）民间绘画、民间雕塑、民间服饰、民间工艺等（美术作品）；（七）民间建筑等（建筑作品）。”
[12]See George M*，Payunka，Marika＆Others v．Indofurn Pty Ltd，（1994）54 FCR 240．
[13]同前注[9]。
[14]参见（澳）卡迈尔·普里：《民间文学艺术表达的保存与维护》，高凌翰译，《版权公报》1998年第4期。
[15]参见北京市高级人民法院（2002）第252号民事判决书。
[16]参见北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第4095号民事判决书。
[17]参见黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第223页。
[18]《修改稿》第3条规定：“除本条例另有规定外，以下列方式使用民间文学艺术作品或者经改编、翻译、汇编民间文学艺术作品而产生的作品，应当取得第8条规定的授权，并支付报酬：（一）复制、销售民间文学艺术作品或者经改编、翻译、汇编民间文学艺术作品而产生的作品；（二）展览、公开表演、播放或者通过信息网络向公众传播民间文学艺术作品或者经改编、翻译民间文学艺术作品而产生的作品；（三）使用民间文学作品摄制电影或者类似作品，或者复制、传播这种电影或者类似作品。”
[19]罗向京：《论著作权法与民间文学艺术保护》，《中国出版》2006年第5期。
[20]黄玉烨：《保护传统文化的政策目标论纲》，《法商研究》2008年第1期。
[21]李明霞：《艺术家也需要法律援助》，《法制日报》2004年3月18日第5版。
[22]《示范条款》规定：“除了示范法规定的例外情况，以营利为目的，并在其传统或习惯范围之外，对民间文学艺术进行的下列利用，须经过相关社区有权主管机关的授权：（1）对民间文学艺术表达的任何出版、复制及其复制品的任何发行；（2）对民间文学艺术表达进行任何公开的朗诵或者表演，以及以有线或者无线方式或其他传播方式向公众传播民间文学艺术表现形式的。”
[23]参见（加纳）A．O．阿梅加切尔：《著作权保护民间文学艺术——措辞的矛盾》，张林初译，《版权公报》2002年第2期。
[24]同前注[3]，J．Michael Finger、Philip Schuler主编书，第133、140页。
[25]See UNEP／CBD／WG8J／3／7，http：／／www．wipo．int／export／sites／www／tk／en／laws／pdf／spc—guidelines．pdf，2009年7月1日访问。
[26]see UNEP／CBDD／WG8J／4／7，http：／／www．wipo．int／export／sites／www／tk／en／coopertion／．．．／cop—08—inf—41—en．pdf，2009年7月1日访问。
[27]参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第51页。
[28]参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》修订版，法律出版社2005年版，第17～23页。
[29]See Intellectual Property Needs and Expectations of Traditioal Knowledge Holders，WIPO Report on Fact—Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge（1998—t999），http：／／www．wipo．int／freepublieations／zh／tk／020／wipo-pub-920．pdf，2009年7月5日访问。
[30]同前注[23]。
供稿人：陈婷