侵权行为的构成要件是指构成某种具体的侵权行为所必备的要素。某一行为只有符合法律规定的构成要件，才构成侵权，行为人才需承担相应的民事责任。对于侵权行为构成要件理论的研究具有重大的现实意义，它是确认任何一个具体侵权行为是否成立的指南。通常，对侵权行为构成要件的研究主要考察有无加害行为和损害结果、二者有无因果关系以及加害人主观上的过错。在侵权诉讼中，原告主张、被告反驳都是围绕侵权行为的构成要件展开，构成要件中任何一个要素的缺失即意味着不够成侵权。所以构成要件是对立法和司法实践的高度概括，也是对归责原则的系统阐述。[1]在实践中，要认定构成网络版权侵权行为须解决如下问题：如何确定版权违法行为的存在，如何确定网络版权损害事实的发生，如何确定网络版权违法行为和损害事实之间存在着因果关系，以及如何确定网络版权侵权责任的归责原则。

 

 

    （一）网络版权违法行为的概念

 

    网络版权的存在是网络版权违法行为发生的前提。一般来说，确认网络版权的存在，即确认权利人对于网络上传播的作品享有版权。权利人对作品版权的享有通常有三种情形：因创作取得；因继承、遗赠、委托等方式取得；因法律或协议取得。在诉讼程序中，只要确认存在上述之任何一种情形即可认定网络版权的存在。在对网络环境下作品传播实行版权保护的过程中，尤其在通过诉讼方式维护网络版权的过程中，最基本也最重要的事情莫过于确认网络版权的存在。这要求我们既要从作品版权客体的性质上分析，又要从作品版权权利内容去分析。而在网络版权保护的司法实践中，争议最大、处理最困难的部分在于对网络版权违法行为的认定。对于网络版权违法行为，可将其界定为：违反了关于网络版权保护的法律禁止性或命令性规定的行为。行为具有违法性，是承担网络版权侵权的民事责任的必要条件，除了法律法规有特别规定的情况以外，行为人一般只对自己所从事的网络版权违法行为承担法律责任。网络版权违法行为一方面是指该行为在最广泛的意义上违反了网络版权保护的法律、法规、司法解释、判例等的规定或者公序良俗等的要求，另一方面又具体表现为违法行为人对其应当履行的义务（积极义务和消极义务）之违反，和违法行为人对受损害人合法的民事权益之侵害而导致受损害人在精神方面和经济方面的不利益。

 

    （二）网络版权违法行为与网络版权侵权行为的联系和区别

 

    一般说来，网络版权侵权行为表现为以下十种：未经作品权利人许可，擅自发表其作品；未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表；没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名；歪曲、篡改他人作品；剽窃他人作品；未经许可擅自以复制、展览、发行、放映、改编、翻译、注释、汇编、摄制电影和类似摄制电影等方式将作品用于网络传播；将他人作品用于网络传播，未按规定支付报酬；侵犯版权邻接权的行为；规避或破坏保护作品版权的技术措施；破坏作品的权利管理信息。[2]那么，网络版权侵权行为和网络版权违法行为之间是什么关系呢？二者既有联系又有区别。二者之间的联系表现在：1.从性质上看，二者都具有违法性，都违反了法律的禁止性或命令性规定；2.从范畴上看，二者存在着重叠的情况，所有网络版权侵权行为都是网络版权违法行为；从行为认定上看，二者互为补充，网络版权违法行为是网络版权侵权行为的构成要件之一。二者之间的区别表现在：1.二者的本质不同。网络版权违法行为是一种违法的行为，但是否最终构成侵权尚待确定；而网络版权侵权行为是一种已经被确定了具有违法性的侵害他人版权的行为。2.二者的表现不同。网络版权侵权行为一般情况下都是法律法规明令禁止的行为，由版权法规给予明确的规定；网络版权违法行为一般没有法律的明确规定，通常表现为隐含在法律条文当中，只要违反了这些法律条文，就成为网络版权违法行为。3.二者的范围不同。网络版权违法行为的范围要大于网络版权侵权行为的范围，网络版权侵权行为只是网络版权违法行为的表现具体表现之一。4.二者的程度不同。网络版权侵权行为在程度上要比网络版权违法行为深入，网络版权违法行为只是网络版权侵权行为的初级阶段，是否构成网络版权侵权要看其他条件是否具备；网络版权侵权行为则已经对版权权利人的利益造成了损害，在情节上达到了比较严重或非常严重的程度。5.二者的后果不同。网络版权违法行为可能要承担法律责任，也可能不承担法律责任，这要看网络版权违法行为最终是否构成网络版权侵权行为或其他应承担法律责任的行为；而网络版权侵权行为则是需要承担法律后果的行为，该行为已经构成侵权，须接受相应的制裁。

 

    （三）网络版权违法行为的阻却事由

 

    大陆法系侵权行为法在研究加害人加害行为的违法性时一般要讨论违法性阻却问题。所谓违法性阻却，即加害人的加害行为虽然侵害了受害人的民事权益，但是由于该行为具有某种合法的理由或者事由，而使其不具有真正的违法性。这种“合法的理由或者事由”被称为违法阻却事由。我国民法通则规定的违法阻却事由包括：1.不可抗力（第107条）；2.正当防卫（第128条）；3.紧急避险（第129条）。此外，学说上的通说认为，依法执行职务的行为、受害人同意的行为（其同意不得违法或者违反公序良俗）也是应当为承认的违法阻却事由。[3]国内有学者认为，版权法中关于合理使用和法定许可使用作品的规定（即版权权利的限制内容），可以被看作是违法阻却事由，放到网络环境下，阻却网络版权违法性的东西就是我们在知识产权法中提到的“著作权的限制”——“合理使用”与“法定许可”。笔者不同意此种观点。版权法中的合理使用与法定许可作为版权权利限制的内容，是不同于违法阻却事由的另外一种制度，二者有着本质的区别：违法阻却事由是适用于一般性的违法加害行为的，是一种得到公认的学说通理，从根本性质上来说，违法阻却事由所对抗的行为，仍然是违反法律规定的，只不过由于阻却事由的存在，而削弱了违法性并且不承担法律责任；版权法中的合理使用和法定许可是针对版权权利的特点而设定的特殊制度，起到平衡社会公众利益和版权权利人利益的作用，从根本性质上来说，版权法中的合理使用和法定许可制度所指向的行为，是合理合法的，根本不存在任何的违法性。那种认为合理使用和法定许可制度是违法阻却事由的观点，从根本上混淆了两个完全不同的概念。

 

 

    损害事实的存在，是构成侵权行为的必备条件之一。无论是以过错责任原则为归责原则的侵权行为，还是以无过错责任原则为归责原则的侵权行为，都以损害事实的存在作为构成要件。作为网络版权侵权行为的构成要件之一，网络版权损害事实应当具有以下特征：1.网络版权损害事实是侵害合法网络版权权利所产生的后果。这里的“合法网络版权权利”包括两个要素：首先是合法的，那些不能证明权利存在或者权利归属不明确的网络版权权利应排除在外；其次是指网络版权权利，权利内容只包括由法律直接加以规定的网络版权权利或邻接权权利，而不包括由双方当事人约定并受法律保护的契约上的网络版权权利和利益。2.网络版权损害事实具有法律上的可补救性。构成侵权的损害事实，既包括经济上的损害，也包括精神上的损害。无论是从法律的价值观还是从法律上补救的可能性来看，对于造成一定程度的经济和精神损害的事实，是应该进行补救的。为使网络版权损害事实的补救成为可能，应符合两个条件，一是法律明确将该种网络版权损害事实列入了补救范围，二是对于该种网络版权损害事实必须存在切实可行的具体补救方法。3.网络版权损害事实具有客观真实性。网络版权损害事实应当具有客观真实性，那些仅凭主观想象、臆造、猜测并缺乏依据的传说不能成为损害事实。一般情况下，网络版权损害事实都是已经发生的、真实存在的侵害后果，但是在特殊情况下，那些已经发生的、真实存在的危险性也认为是网络版权损害事实。无论是已经实际发生的侵害后果还是客观存在的危险性，都是客观的、真实的，都应被认为是损害事实。4.网络版权损害事实具有确定性和不确定性。所谓确定性，即侵害后果是明确的；所谓不确定性，即侵害后果是不明确的。网络版权损害事实有别于一般侵权行为法上的损害，一般侵权行为法上的损害通常都是确定的、有实际侵害后果的。网络版权损害事实则包括两种情况：有的时候损害事实是确定的，产生了实际侵害后果，大多数情况属于此类别；有的时候损害事实表现为已经做出了有危险性的违法行为，但损害实际后果不明显或尚待显现的，这种情况下仍然认为构成损害事实。笔者的这一观点与学界主流的观点不相一致，接下来专门进行阐述。

 

    已经发生的、真实存在的危险性到底算不算损害？知识产权法中的侵权行为认定和传统民法关于侵权行为认定的理论是根本不相融的吗？国内主流知识产权学者认为，传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，这些适用到知识产权领域，麻烦就大了，不能制止知识产权领域的“即发侵权”（imminent infringement）；另外，传统民法“侵权四要件”中“加害行为的违法性”应是一种侵权行为，再谈它的违法性没有必要；再加上知识产权法中无过错责任的情况；这样，“四要件”就只剩下一个了——侵权事实。因此，“在认定侵权和决定一部分主要的侵权责任时。不应考虑主观状态及已有的实际损害。”[4]笔者认为，虽然知识产权侵权行为认定较之于传统民法关于侵权行为认定的理论具有一定特殊性，但并不能断定二者是根本不相融的。首先，关于加害行为的违法性，也就是我们上文所说的违法行为，并不能先入为主地认为就是侵权行为而没有必要去讨论违法性了。这一点，上文已经作了详细分析，这里不予赘述。再者，认为损害是指已经造成的实际损害，而不能解决知识产权领域“即发性侵权”的观点，也是有偏颇的，只看到了问题的一个方面。实际上，损害事实的范围和程度是包含两方面内容的：一方面是指已经实际发生了侵害后果的实际损害，另一方面是指已经发生的、真实存在的危险性。根据《牛津法律大辞典》的解释，损害是指“在法律上被认为是可控诉的情况下，一个人所遭受的损害和伤害。损害的形式可以是对人身的、对名誉的、对经济利益的、对财产或者其他方面的损害。”又“损害可以是一般的损害，也可以是虽然对任何没有实际损害但在法律上某人的权利已经受到侵犯的侵害。即被证明是名义上的损害，或者是侵害造成了可以用金钱计算损失的实际损害或具体损害。”[5]具体到网络版权侵权行为认定上，对于已经实施的某种网络行为，只要是真实存在的对合法权益形成危险的违法行为，就应认为是损害事实。至于损害后果的实际发生与否，只是影响到侵权行为的追究效果而不是认定效果。例如，如果某个网络用户擅自将他人享有版权的作品数字化，并存贮在自己的个人信箱当中，但尚未向网站或其他不特定对象进行发送。这种情况，就是一种即发的真实存在的危险性，应被认为是损害事实的一种。只不过这种行为被认为是侵权后，承担的后果较之已经造成了实际损害后果的行为，是有区别的，这种情况下通常承担的是停止侵害、销毁危险品的责任；而后一种情况下，除了承担上述责任外，通常还要承担赔偿损失等其他责任。

 

 

    因果关系是哲学上的概念，是指客观现象之间的内在必然联系，也就是前因后果的关联性。民法上的因果关系是指行为人的行为或者物件与损害事实之间的因果关系。违法行为和损害事实之间的因果关系是行为人承担侵权民事责任的必备条件之一，因为行为人只能对自己做出的行为所造成的损害事实担负责任，与自己无关的损害事实不必承担任何责任。确定存在因果关系，必须明确原因和结果两个方面，找出导致损害事实的真正原因和行为主体，判断出违法行为和损害事实之间的因果联系。在过错责任原则作为归责原则时，因果关系和过错责任一起，成为确定侵权责任范围和程度的考虑要素；而在过错责任原则作为归责原则的情况下，违法行为和损害事实之间的因果关系就成为了确定侵权责任范围和程度的直接依据。作为网络版权侵权行为构成要件之一的因果关系，是指网络版权违法行为和损害事实之间所存在的前因后果的必然联系。网络版权侵权行为法上的因果关系具有如下特点：1.复杂性。因果关系本来就是很复杂的，在网络环境下，因为网络空间的全球性、虚拟性，使得问题更加复杂化。既有一因多果、一果多因，又有多因多果、多果多因；既有直接的因果关系，又有间接的因果关系；既有必然的因果关系，又有偶然的因果关系。2.客观性。不论是网络空间的还是现实空间的因果关系，其存在都是客观的，不以人们的主观意志为转移。这种客观存在性，可以为一定受众所认识，具有正常判断事物能力的人们可以感知网络版权违法行为和网络版权损害事实的客观存在和客观联系。3.周延性。这种周延性主要体现在时间上的连续性和顺序性以及逻辑上的可推理性。网络版权侵权行为构成要件中的因果关系，时间上的连续性和顺序性显得特别重要，很多网络行为和事件判断不清谁因谁果，但时间上的严格顺序是确定无误的、是不可逆转的、是最有力的证据和说明问题的关键。具体说来，因果关系的时间顺序表现为原因在前结果在后，但并不是说两个接连发生的现象就一定互为因果关系，这还要看二者之间是否还存在着逻辑上的可推理性，也就是客观联系。

 

 

    在侵权行为构成要件体系中，归责原则具有十分显著的特殊性和重要性。“归责”（imputatio/imputation）,是指依据某种事实状态确定责任的归属。所谓归责原则（criterion of liability），就是确定责任归属所必须依据的法律准则。归责原则所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。从理论上区分，民事责任的归责原则大体上有两类：一是主观归责原则，即以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，具体说，就是以当事人主观上的过错为构成责任的必要条件，有过错始有责任，无过错即无责任。现代国家对一般侵权行为一律实行这种原则，通称过错责任原则（一称过失责任原则）。二是客观归责原则，即以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，具体说，就是特定损害后果或致害原因为构成责任的充分条件，只要有特定损害后果或致害原因存在，即不免责任之课负。此为古代法通行的归责原则，称为加害责任原则。现代法对特种侵权行为亦采用客观归责，通称无过错责任或严格责任原则。[6]侵权行为，作为人类历史上最常见的冲突形式，一直是社会规范力求控制的对象。民法上的侵权行为法归责原则也经历了这样的演化过程：单纯考虑加害事实——>过错责任原则——>无过错责任原则与过错责任原则并举。关于我国侵权行为法的归责原则问题，有三种不同的观点：一种是一元说，即单一的过错责任归责原则说；一种为二元说，认为过错责任原则和无过错责任原则都是我国侵权行为法的归责原则；第三种为多元说，认为我国侵权行为法包括三种以上的归责原则。笔者赞同二元说，即我国侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则，以过错责任原则为一般性的归责原则，以无过错责任原则为辅助性的归责原则。由于版权侵权行为特别是网络版权侵权行为的特殊性——作为一种无形的知识产权待到侵权结果发生再去补救可能造成难以挽回的损失，所以不能将民法中一般侵权的理论在网络版权侵权认定中机械照搬，网络版权侵权认定应有特殊的归责原则。

 

    对于网络版权侵权责任的归责原则，学术界和司法实践中存在着很大争议，主要有以下几种不同的观点：1. 适用无过错责任原则。其理由如下：第一，网络版权是一种无体财产，它不能象有体财产那样可以以占有或向主管机关登记的方式，向他人宣示自己的权利，从而达到公示的效果，能积极地排除第三人的侵扰，而只能等到侵权行为发生后，以被动的方式加以保护。基于版权保护的被动性及其地域性、时间性的限制，使版权很容易受到他人的侵害并且手段也较为隐蔽。在这种情况下，连确定侵权行为人的身份都实属不易，要确定行为人主观上是否有过错就更加困难了；第二，不可因为网络是新生事物，对其采取保护的态度，就对网络侵权也采取“宽容”的态度，这样不但不会遏止网络侵权的强劲势头，反而会在一定程度上放纵和鼓励侵权行为的发生。即“为未经许可的人着想太多，而为权利人着想太少。”法律应向弱者倾斜，应采取无过错责任原则。从网络版权侵权责任的认定的最终目的，适用归责原则后权利的实际恢复状态以及结合世界各国立法等方面思考，无过错责任原则是我国网络版权侵权民事责任规则原则的应然选择。[7] 2.适用过错责任原则。认为过错责任原则是我国民法通则对于侵权行为归责原则的一般性选择，除了因为国家机构执法致人损害、产品质量致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害和饲养动物致人损害等六种情况外，其他侵权行为都应采用过错责任原则作为归责原则，网络版权侵权行为作为侵权行为的一种，理所应当适用过错责任原则。认为网络版权侵权责任的承担，应以侵权人主观上存在过错（包括故意和过失）为先决条件，这样才能达到著作权立法上强调的平衡社会利益和权利人利益的目的。如果对使用网络信息等网络版权行为加以严格限制，仅以造成损害的客观事实作为侵权认定的依据，则势必大大阻碍网络信息传播行为，对于我国正在成长的网络信息传播产业起到负面作用。3.适用过错推定责任原则。认为采用过错推定责任原则符合网络版权侵权责任的特殊要求，首先推定涉嫌侵权人存在过错，如果涉嫌侵权人不能证明自己无过错，则承担侵权责任，反之则不承担侵权责任。这样，在举证责任倒置的情况下，只要涉嫌侵权人证明了自己尽到了合理的注意义务，就不须追究其侵权责任。认为适用过错推定责任可以将网络侵权纠纷中比较复杂的举证义务转到涉嫌侵权人一方，减轻了受侵害人的负担，同时也为涉嫌侵权人提供了证明自己清白的公平机会，符合民事立法的基本精神。从实质上看，过错推定责任原则是过错责任原则的发展和继续，根本上仍是以过错作为归责的最终要件。过错推定责任原则只是过错责任原则的一个特殊形式，依附于并可以被包含在过错责任原则之中。

 

    那种认为我国网络版权侵权责任的归责应采用过错责任原则，其构成要件为过错侵权的构成要件的观点忽略了网络版权较之其他民事权利的特殊性。因为，版权作为知识产权的一种，是在物权、债权、人身权等权利产生、完备之后才因商品经济技术的发展应运而生的。所以，无论是法国1804年《拿破仑法典》还是我国1986年《民法通则》，对于知识产权的认识都不深刻，更谈不上给予特殊的保护。知识产权，特别是其中无需行政登记即可依法产生的版权，由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比物权等权利多得多，也普遍得多。就是说，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下有“普遍性”。而侵害物权则没有这种“普遍性”。[8]这种“普遍性”正是知识产权特殊性的体现。在网络版权侵权认定中，强调“过错责任”的弊病尤为突出：1.确认过错侵权主体比较困难。很多时候，版权权利人即使见到充斥于网络的侵权作品，也难以断定究竟是谁侵犯了自己的权利。依“过错责任”，即使将权利人发现的网络传播者推向法庭，网络传播者也可以不知情或者尽到了注意义务为由提出无过错抗辩。同时，按照法律规定，网络传播者并无义务提供有过错的侵权人的详细信息，如姓名、地址等，这就造成了明知侵权，却“无人可告”的尴尬局面。2.仅仅追究有过错的侵权人的责任，不足以弥补网络版权权利人的损失。版权人不能从提供侵权作品的人那里取得足够的赔偿的时候，也不能要求“无过错”的网络出版者进行赔偿，这明显有违版权制度的初衷，削弱了作品创作者的积极性。3.不能阻止损失的进一步扩大。假定侵权作品的网络传播者是无过错的，那么，按照过错侵权要件，他们的行为就不是侵权行为，也就不能适用民法上的“停止侵害、排除妨碍”。所以，在对网络传播行为进行侵权认定时，如果仍然适用过错侵权的构成要件，实质上是对侵权行为的纵容和对版权人正当行使权利的限制。也正缘于此，一些学者认为应该采用严格的无过错责任原则（见上文），此举则是一种矫枉过正的做法。显而易见的弊端是，造成了网络传播者的无所适从以至于束缚互联网产业的发展。

 

 

    笔者认为：应针对不同情况分别适用过错责任原则和无过错责任原则。我国民法通则第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”民法通则第118条则规定了侵害知识产权的民事责任；二者是一般性规定和具体规定的关系。另外，最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释中，对侵犯网络版权的民事法律责任问题也采取了以过错责任原则为一般性原则。由此可见，在我国，过错责任原则是版权侵权责任的一般归责原则，无过错责任原则是例外。而国际上通行的做法则恰恰相反：无过错责任原则是一般性原则，过错责任原则是例外。过错责任原则作为我国版权侵权责任的一般性原则，显然无法满足版权司法实践特别是网络版权司法实践的特殊要求，造成了立法与司法实践的严重脱节和不相符合。合理的做法是：网络版权的侵权认定应区分不同情况分别采以过错责任原则和无过错责任原则。其构成要素应包括：1.在网络上非法使用了受版权保护的作品(存在网络版权违法行为)；2.该种使用对作品权利人的网络版权造成了损害（产生网络版权损害事实）；3.网络版权违法行为与损害事实之间存在因果关系。4.主观过错是否作为必备要件根据行为的性质和种类决定。我国民法通则虽然没有直接考虑到知识产权领域的特殊性，但其在条文的起草上为网络版权侵权责任区分情况分别适用过错责任原则和无过错责任原则留下了余地。我们再来看该法第106条的规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。这样，就可以通过著作权法或相关的司法解释实现上述目的。对于侵权认定中究竟如何区分情况分别适用过错原则和无过错原则，有学者提出，将侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为。直接侵权是指无违法阻却事由未经知识产权权利人授权行使法律明文赋予知识产权权利人专有权的行为，该行为直接涉及知识产权保护客体。与此相应，间接侵权是指，行为虽然没有涉及知识产权保护客体，但该行为为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生，侵犯了知识产权权利人的利益。对于直接侵权行为，适用无过错归责原则，而间接侵权行为则适用过错归责原则。[9]应该说，这种观点具有相当的合理性，我国著作权法在第46、47条中就根据是否承担公法责任对版权侵权行为作了分类。当然，关于直接侵权行为与间接侵权行为的划分标准、二者的实际内涵和本质区别在学界以及司法实践当中还存在着很大争议。对于网络版权直接侵权行为和间接侵权行为的划分，应牢牢把握一项根本原则：该行为究竟是网络作品传播行为还是网络技术服务行为。属于网络作品传播行为的，适用无过错责任原则；属于网络技术服务的，适用过错责任原则。这是判定网络版权侵权责任归责的关键所在。

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