著作权是产权的一种，只有进入市场进行交易，才能够发挥其对经济发展的促进作用。然而，任何交易都有成本，著作权交易也不例外。而且，不同于有形财产权的交易，著作权作为一种无形财产权，基于客体非物质性的本质特性，如果没有特定的权利实现形式，它的交易成本将会比有形财产更高。于是，主要用来达到降低交易成本功效的著作权集体管理组织便因应而生。

 

    随着2001新修订的著作权法第8条和国务院《著作权集体管理条例》的制定，我国有关著作权集体管理的法律制度基本上建立。然而，相对其他先进国家，我国著作权集体管理制度起步较晚，著作权集体管理组织发展也较慢。目前我国只有一家著作权集体管理组织─中国音乐著作权协会，中国音像著作权协会和中国文字作品著作权协会正在筹备之中。我国的著作权集体管理组织自成立以来，在维护著作权人的权益方面做出不少努力。例如中国音乐著作权协会与中国音像集体管理协会（筹）在卡拉OK经营行业版权使用费的收取及收费标准的制定方面发挥了一定作用。但由于该项制度在我国尚处于初级阶段，诸多类型的著作权集体管理组织尚付阙如，不少问题暴露出来。如我国的文字作品著作权集体管理组织的缺失导致许多侵害文字作品著作权的行为不能得到有效制止；再如，在卡拉OK经营行业版权使用费的收取及收费标准的制定过程中，许多人对尚未成立的“中国音像集体管理协会”参与著作权事务的资格提出质疑。

 

 

    任何交易都要有市场，著作权交易也一样。著作权集体管理组织实际上就是为著作权交易提供一个市场，就像超市为有形商品提供一个交易场所是一样的道理。市场上存在着很多著作权人，同时也存在着很多潜在的著作权使用人，但著作权的供给和需求信息在没有市场的情况下不能得到很好的交换，信息不畅通导致交易不顺利，从而阻碍经济发展。著作权人将作品交存著作权集体管理组织是集体管理组织收集著作权供给信息的过程，就好比家电专卖店将厂商生产的家电集中在一起供消费者选购一样。著作权集体管理组织的工作免去了著作权使用人和单个著作权人联系的麻烦，增加了著作权供应的信息量，便捷了交易，节省了交易成本。

 

   对著作权集体管理组织的不同定位具有不同的法律意义。将其作为行政管理单位对待实际上是将其定位为“公主体”（public entity），而将其作为市场经济单位则是定位为“私主体”（private entity）。有关集体管理组织到底应当是“公主体”还是“私主体”，在理论界和实务界都存在较大争议。但在主要工业化国家，大多数集体管理组织都是以“私主体”的形式出现，而在发展中国家和社会主义国家，情况恰恰相反。而实践证明发达国家的著作权集体管理组织比发展中国家和社会主义国家的运作得更好。有关集体管理组织是否具备独立性也受到极大关注。不具备独立性的著作权集体管理组织有很大弊端。不论对于“私主体”型还是“公主体”型的集体管理组织而言，过度的政府干预都极度危险并且会损害权利人的利益。[1]

 

    可见，著作权集体管理组织虽然在名称中有“管理”二字，但不同于行政管理单位，其主要功能不在于对著作权交易进行干预和管理，而是作为一种中介，为著作权交易提供市场。因此，只有正确的将著作权集体管理组织定位为市场交易主体而不是行政管理主体，才能够更好的对其性质和运作作出符合市场经济发展的规制。

 

 

    既然著作权集体管理组织是市场经济主体，那么集体管理的性质就不言而喻，是媒介交易而不是干预交易。干预交易和媒介交易有本质的不同，前者将集体管理组织作为行政管理单位的一部分，只是相关行政命令的执行主体，不具有独立的市场主体地位；后者将集体管理组织视为一个市场经济主体来看待，是著作权供求信息的中介，具有独立的主体地位。

 

    实际上，仅仅把著作权集体管理作为一个干预交易的手段，大可不必借鉴所谓的有关著作权集体管理的先进立法例，在相关的行政部门设立一个负责著作权登记和管理的行政单位即可，它们同样可以发挥干预著作权交易的功能。在法治不健全和不完善的我国，忽视著作权集体管理的实质而徒具形式的借鉴所谓先进立法例，只会进一步打击我国刚刚萌芽的著作权交易市场。

 

    著作权集体管理是媒介交易的一种手段，那么集体管理组织和著作权人的关系如何？具体到著作权集体管理组织和权利人之间关系的性质，在法律上做出强制性规定是没有任何意义的，因为这应当是由市场决定的事项，而不能人为的规定为行纪关系、代理关系或者信托关系。换句话说，两者之间关系的性质应当由当事人自由决定。从某些集体管理组织的性质出发来探讨两者关系的性质也是无谓的，这在逻辑上也可能犯以偏概全的错误。市场经济主体自身是其利益的最佳判断者，他们知道选择哪种性质的法律关系更有利于自身利益的实现，行纪关系、代理关系和信托关系各有利弊，强制性的规定集体管理组织和权利人之间关系的性质只能窒息经济发展的灵活性，阻碍丰富多彩的著作权交易的产生。

 

 

    由于对著作权集体管理组织的定位和性质认识不清，将集体管理组织更大程度上定位为行政管理单位，并且片面借鉴国外立法例的我国著作权集体管理相关立法中，充满了行政干预色彩，对著作权集体管理组织的交易限制得过死，不利于我国著作权集体管理事业的发展。

 

 

    如上文所述，著作权集体管理组织应当是独立的市场交易主体，那么这种主体的性质就应当由设立人自己选择，而不应当由法律硬性做出规定。有关集体管理组织的主体性质也不例外，有关主体性质在理论界和实务界都存在争论。有人主张集体管理组织应当是公益性的，有人则主张集体管理组织的可以是营利性的。著作权集体管理组织一定要是公益性的吗？集体管理组织基于营利目的如果把著作权管理得很好，又有什么坏处？这和公司的股东将自己的财产交给管理人进行管理，而管理人获得一定的报酬不是一样的道理？如果集体管理组织限制为公益性，它有什么动力进行集体管理？激励机制何在？笔者认为，不必将集体管理组织限定为公益性的组织。营利性的本质并不必然有损于著作权人的利益。相反，著作权集体管理组织的非营利性反而会导致管理组织为著作权人的利益而经营的积极性不够。营利性也并不一定意味着集体管理组织必然剥夺本来应当属于著作权人的利益，造成他们的损害。实际情况是，集体管理组织营利性的本质是导致它们之间存在竞争的前提条件，只要集体管理组织之间存在竞争，必然会打破相关领域里只存在一个垄断性管理主体的局面，竞争也会使集体管理组织的收费更加适当。相反，我国目前的集体管理组织设立的局面，在一个作品领域只能存在一个集体管理组织，往往造成集体管理组织为权利人的利益而经营的激励不足，著作权人的利益反而不能得到良好的维护。如果将其界定为营利性，著作权集体管理则在利益分享的机制下进行，管理的效果会更加明显。如果不是营利性的，集体管理组织的经费可能非常紧张，可能不能良好的履行职责，这时就要依靠政府部门的资助，然而资助必然导致集体管理中行政干预的增加，不利于集体管理的进行。当然，如果非营利性的著作权集体管理组织能够良好运作，法律也不应当干预，也不应强行规定著作权集体管理组织一定要是营利性的。换句话说，法律应当赋予集体管理组织以自由。正如H·B·Phillips所言：“在一个日益发展的社会里，任何对于自由的限制，都将减少人们所可尝试之事务的数量，从而亦会降低进步的速率。”[2]

 

    既然著作权集体管理组织是市场经济主体，设立人可以选择适合自身发展的组织形式。而我国的著作权集体管理立法将著作权集体管理组织限定为社会团体。著作权集体管理条例第3条规定：著作权集体管理组织，是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。著作权集体管理组织应当依照有关社会团体登记管理的行政法规和本条例的规定进行登记并开展活动。根据社会团体登记管理条例的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。由此可见，我国著作权集体管理的相关立法将集体管理组织人为的界定为非营利性的社会团体。然而，著作权集体管理组织既然为市场经济主体，法律就不应当限制它们的组织形式，采取什么样的组织形式应当有市场来决定，而不是有法律作出硬性规定。著作权集体管理组织应当可以根据自身发展的需要来选择组织形式。如德国《著作权实施保障法》并没有就著作权集体管理组织的法律组织形式作出特别规定。而部分是以经济协会，部分是以有限责任公司的形式组织。[3]

 

 

 

    我国著作权集体管理条例对著作权集体管理组织的设立人和设立程序等都作了严格限制。其中第7条将设立人限制为依法享有著作权或者与著作权有关的权利的中国公民、法人或者其他组织。然而，为什么只有依法享有著作权或者与著作权有关的权利的人才能设立著作权集体管理组织？限制设立人的目的和意义何在？这种立法能达到预期效果吗？既然著作权集体管理组织只是媒介著作权交易的市场经济主体，著作权集体管理组织不限于社会团体，设立人可以根据自身发展需要选择主体的性质，那么只要能够促进著作权交易的进行，任何人不仅著作权人或者与著作权有关的人都可以发起设立著作权集体管理组织。如果比著作权人更有商业经营头脑的人发起设立著作权集体管理组织，能够更好的促进著作权交易的进行，又何乐而不为呢？现实生活中，著作权人往往专业于创作而对交易不甚精通，有些甚至对交易不屑一顾，这时由擅长交易的人来便利交易，岂不是更好？再者，著作权集体管理条例的本条规定尚有适用的困难：对于什么是著作权人比较好界定，但与著作权有关的权利则不好界定。与其人为造成法律适用的困难，还不如遵循市场经济规律，放开设立著作权集体管理组织的限制，规定任何人只要符合相关法律规定都可以发起设立著作权集体管理组织。

 

    我国著作权集体管理组织条例不仅对设立人做出严格规定，而且规定各个著作权集体管理组织的业务范围不能交叉、重合。规定业务范围不能交叉、重合，可能考虑到：如果重复设立相关范围的著作权集体管理组织，可能会造成著作权使用人的不便，著作权使用人可能会因为集体管理组织的重复设立而需要向不同的著作权集体管理组织寻求著作权的许可，增加交易成本。然而，如果著作权集体管理组织的业务范围不能存在交叉、重合，必然造成相关作品领域集体管理的垄断局面的发生。由上文可知，著作权集体管理实际上为著作权交易提供市场，由此可以推断：如果著作权集体管理组织的业务不能交叉、重合，必然意味着在相关著作权市场上存在垄断，而垄断的形成必然会使市场经济存在前提之一的自由竞争丧失殆尽。其实，在相关领域设立多个著作权集体管理组织也并不意味着必然不便于著作权使用人获得著作权许可。相反，在同类作品领域设立多个著作权集体管理组织，由于相互之间存在竞争关系，它们必然竞相将各自管理的著作权向使用人推销，反而更有利于著作权使用人对著作权的利用。

 

    允许相关作品领域设立多个著作权集体管理组织也有利于著作权人利益的维护。法律硬性规定著作权集体管理组织为非营利性的社会团体，并规定只有著作权人或者享有与著作权有关的权利的人才有资格发起设立著作权集体管理组织，著作权集体管理组织必然不存在为设立人之外的著作权人谋取利益的激励，设立人之外的著作权人也可能根本就不知道有著作权集体管理这回事。由法律严格限定的在某一作品领域处于垄断地位的著作权集体管理组织实际上成为少数著作权人的代言人。我国最早设立的中国音乐著作权协会的会员也只不过3000余人，收益也远远低于外国同类著作权集体管理组织的收益就是这种立法失败的明证。如果在相同领域设立多个著作权集体管理组织，不限定这些管理组织的法律性质，进而确立这些组织之间的竞争关系，它们为自身利益的需要必然会竞相寻找著作权人，开发他们的著作权。擅长于创作的著作权人就可以安心得专注于作品的创作，有关著作权交易这些“世俗之事”就可以完全由著作权集体管理组织来进行。

 

    再者，应对相同种类的作品设立多个著作权集体管理组织可能带来的对著作权使用人的不便，立法上可以借助登记制度来解决。著作权集体管理组织和它们管理的作品都应当向统一的机构进行登记，这一机构将登记的信息整理，并公布在法定的刊物和指定的网络上，供著作权人和使用人免费查询，他们根据公布的信息便可以非常轻松的获得许可。

 

    有学者认为，“著作权集体管理组织需要相当程度的垄断性，以求得工作的有效性。如果一国或者一个地区的同一类作品有几家集体管理组织，就会造成相互之间的盲目竞争，重复管理，效率必然降低，成本必然增加，作者所得必然减少。对作品使用者来说，必须多头联系许可，多头支付报酬，不仅加大工作成本，而且十分不便。”[4]集体管理需要一定程度的垄断吗？如果在市场中存在两种以上性质相同的著作权集体管理组织，会不会造成混乱？笔者认为，集体管理是否需要一定程度的垄断应当由市场决定。市场上存在多个著作权集体管理组织也不一定造成混乱。假设市场上存在三个音乐著作权协会，而这些协会又是营利性和竞争性的，必然基于自身利益的需要，抢占消费者，市场上可资利用的作品会被更多、更好和更快捷的被挖掘出来。著作权集体管理组织基于自身利益的需要会主动联系作品使用人，这样即使存在多头管理的情形，也不会造成作品使用人的无所适从。相同种类的作品只设立一个集体管理组织可以发挥集中管理的优势[5]吗？不能。一类作品只设立一家集体管理机构，虽然方便了使用人，但由此形成的垄断使权利人成了弱者。为了实现自己的版权利益，他们时常不得不向某家集体管理机构低头，这种立法不利于权利人利益的保护，即使加强国家的监管也无济于事。人为规定著作权集体管理组织的垄断性，实质上人为将作者变为弱者，著作权集体管理组织形同虚设。

 

    允许针对同种作品设立多个著作权集体管理组织不仅是经济发展的需要，也是宪法权利的保障。例如，根据德国《基本法》第12条所规定的职业自由以及德国联邦宪法法院的药店判例，立法者并不能为著作权集体管理组织创立法律上的垄断地位。[6]换句话说，即使著作权集体管理组织应当具有垄断性这一命题成立，它也应当是由“市场决定”，而不应当由“法律决定”。

 

    我国著作权集体管理条例不仅对管理组织本身的设立进行严格限制，而且集体管理组织设立分支机构也受到严格限制。集体管理条例第12条规定，著作权集体管理组织设立分支机构，应当经国务院著作权管理部门批准，并依照有关社会团体登记管理的行政法规到国务院民政部门办理登记手续。经依法登记的，应当将分支机构的登记证书副本报国务院著作权管理部门备案，由国务院著作权管理部门予以公告。设立分支机构为何也要得到批准？集体管理组织的自由何在？如上文所述，集体管理组织是市场经济主体，可以是营利性也可以是非营利性的机构，但不论性质如何，都应当是独立自主的经营主体，经营行为应当由自己决定。设立分支机构既然是集体管理组织经营行为的重要组成部分，理应由自己来决定，条例规定分支机构的设立应当由国务院著作权管理部门批准实际上为国务院著作权管理部门不正当干预著作权集体管理组织经营权埋下祸根。

 

    著作权集体管理条例第6条是我国立法限制著作权集体管理的最为突出的表现。此条规定，除依照本条例规定设立的著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动。如上文所述，著作权集体管理实际上起到媒介著作权交易的作用，著作权集体管理组织只是形式而已，条例的功能仅仅在于设计出一种媒介著作权交易的形式，这种形式的功能仅仅在于为著作权交易市场提供一种可供选择和借鉴的方式，在著作权交易过程中，市场主体可以借鉴，也可以不借鉴，这完全在于当事人的选择。根据市场经济规律，即使法律硬性规定只有依照条例设立的集体管理组织才能够从事著作权集体管理活动，实践中从事著作权集体管理活动的组织和个人也必然很多，因为著作权集体管理活动实际上只是一种媒介交易的行为，法律不能硬性规定只有某个集体管理组织来进行。在我国设立集体管理组织之前同样存在著作权交易，必然存在媒介著作权交易的行为，不能仅仅因为著作权法对集体管理组织的规定和它的设立就将本来已经存在的媒介著作权交易的行为都统统归为不法。再者，媒介著作权交易主体数量越多，著作权交易的市场就越发繁荣，市场的繁荣必然进一步促进著作权的产生和利用。

 

    著作权集体管理组织既然是市场经济主体，当然可以自行决定经营业务。著作权集体管理组织的主要业务在于代为订立著作权许可合同、代收代发许可使用费和代为提起诉讼、仲裁等。这些业务应当由集体管理双方当事人自行决定，这是私法自治和合同自由原则的必然要求。然而，我国的著作权集体管理条例却对相关业务作出诸多限制性规定。如条例对著作权许可使用费确定依据作出详细规定。其中条例第13条规定，著作权集体管理组织应当根据下列因素制定使用费收取标准：使用作品、录音录像制品等的时间、方式和地域范围；权利的种类；订立许可使用合同和收取使用费工作的繁简程度。既然著作权集体管理组织的经营活动是市场经济活动，著作权许可的收费自然也是应当由市场来决定，即使是著作权许可使用费的收取标准的考量依据也应当是市场主体意思自治的范畴，而不能由法律作出硬性规定。试想，刚刚出道的歌手想及时将自己推向大众而授权集体管理组织以极低的费用向使用人许可自己的作品，又有何不可？这时著作权集体管理组织强行干预收费标准和数额合适吗？

 

    不仅是著作权许可费用的确定，包括著作权人和集体管理组织许可使用合同的订立、形式要件、合同的期限及合同的内容等都应当由当事人自己决定，法律不应当过多干预。而我国著作权集体管理条例却对这些项目作出强制性规定。条例第12条规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。第23条规定，著作权集体管理组织许可他人使用其管理的作品、录音录像制品等，应当与使用者以书面形式订立许可使用合同。著作权集体管理组织不得与使用者订立专有许可使用合同。许可使用合同的期限不得超过２年；合同期限届满可以续订。著作权集体管理合同订立后，对著作权的行使权限制只能由集体管理组织行使固然可以简化法律关系，有利于著作权使用人获得许可。但著作权是由一系列权利组成的权利束，当事人完全可以将著作权的各个权项拆开，一部分由著作权集体管理组织行使，其他部分由自己或者是他人来行使；也可以将一部分由此著作权集体管理组织来行使，其他部分由彼著作权集体管理组织来行使。条例第12条的规定实际上抹杀了这种交易方式的可能性，不能适应日益发展的社会实践。

   

    合同的形式也是合同自由的范围，当事人可以自由选择。书面形式的合同固然能增加严肃性和便利举证，但如果口头合同足以达到书面合同的效果，为什么不允许口头订立的著作权许可使用合同呢？如果法律规定应当签订书面合同而当事人没有签订，法律效果应当如何？法律硬性规定许可使用合同应当采取书面形式也会造成法律解释和适用的难题。与其如此，不如尊重合同自由原则，许可使用合同的形式要件由当事人自己决定。同理，著作权集体管理组织如何与使用人签订使用契约，是统一签订，还是分别签订，应当由市场来决定，不是立法所能解决得了的问题。

 

    按照被许可人获得权利的范围的不同，著作权许可使用合同可分为普通许可、排他许可和独占许可。普通许可合同中，在合同约定的有效期限、使用方式和地域范围内，被许可人不可排斥许可人实施该项专有权利，也不可排斥许可人授权第三人实施该项权利。在排他许可中，被许可人则可以排斥许可人授权第三人实施该项权利，但不能排斥许可人自己实施该项权利。在独占许可中，被许可人既可以排斥许可人，也可以排斥第三人实施该项权利。集体管理组织和使用人到底订立哪种合同完全应当由当事人依据市场情况自行确定。著作权集体管理组织的存在只是媒介了著作权交易，不能仅因为它的存在就限制著作权许可合同的性质。而条例则规定集体管理组织不得与使用人订立独占许可合同，这种限制显然不合理。如果我们将集体管理组织比作一个集中的交易市场，在集中的交易市场出现很久前著作权交易就存在，而且交易种类繁多，如果仅仅由于集中交易市场的出现就人为否定其中一种或者几种交易方式，岂不荒谬？

 

    哪些权利应当或者适合由著作权集体管理组织管理？这一问题同样不是法律规定所能解决的，只有让市场来回答。即使经过市场检验，得出适合与不适合由著作权集体管理组织管理的权力的规律性东西[7]，也不应当将这些规律性的东西上升为法律规定。而我国著作权集体管理条例违背市场经济规律和立法的基本原则，将集体管理的范围限制为权利人难以有效行使的权利范围内。这种限制显然不合理。首先，权利人将什么样的权利授予著作权集体管理组织行使是双方的自由。即使权利人可以有效行使的权利，为什么不可以由著作权集体管理组织来行使呢？其次，怎样解释权利人难以行使的权利也是个重大问题。立法的这种规定只能给法律解释和适用带来无谓的困难。再次，集体管理组织行使了权利人可以有效行使的权利，法律后果如何？集体管理条例显然没有后果性的规定。没有后果性规定的法律条款显然是不具有实效的法律条款。既然没有实效，又何必规定？哪些权利著作权人愿意交给著作权集体管理组织来行使，完全是权利人自己的事情，由立法越俎代庖只会达到限制交易而不是促进交易的后果。

 

 

    （一）正本清源：端正对著作权集体管理组织的认识

 

    我国有关著作权集体管理立法现行规定的不足与缺陷，很大程度上在于对其认识不足。著作权集体管理组织并非行政管理机构，而应当是具有媒介著作权交易功能的自负盈亏的经济组织。集体管理组织为著作权交易提供媒介服务，理应得到相应的报酬，来弥补提供服务所花销的费用。至于具体的著作权集体管理组织是否以营利为目的，完全应当由当事人根据市场情况自行确定。可以是以营利为目的，也可以不以营利为目的，由市场决定优胜劣汰。

 

    （二）釜底抽薪：彻底改变著作权集体管理组织的法律定位

 

    既然著作权集体管理组织是一种经济组织，欲发挥经济组织的作用，应当允许建立独立自主、竞争性和营利性的著作权集体管理机构。当然，当事人也可以建立非营利性的集体管理机构。我国著作权法第8条对著作权集体管理组织性质的强行定位，颇值得商榷。集体管理机构的独立自主性应当保证，国务院集体管理部门可以做宏观指导，但不能干预集体管理组织的业务。相同种类的作品可以设立多个著作权集体管理组织，竞争性而非垄断性的集体管理组织更有利于著作权人和使用人权益的维护。

 

     （三）高屋建瓴：清除对著作权集体管理组织的微观性指导和限制性规定

 

既然著作权集体管理组织是一种独立自主的经济组织，它的业务经营应当属于微观运作的领域。市场经济的运作虽然离不开“有形之手”的干预，但更多的是要依靠“无形之手”的调节。集体管理组织作为一种独立自主的经济组织，它的经济行为理应主要靠“无形之手”的调节，这样才符合市场经济规律。因此，立法在对集体管理组织做出正确定位后应当放手让集体管理组织自己来经营业务，去除对集体管理组织业务开展的微观性指导和一系列限制性规定。著作权集体管理的性质应当由市场来决定，可以是信托、代理，也可以是其他性质的法律关系，集体管理中当事人之间的关系的性质应当由当事人自己来决定，由他们自己来选择适合自己的集体管理关系。而不能人为分析和界定集体管理的性质[8]，这样只能达到干预和窒息经济发展的效果。许可证的发放、收费和分配同样不能由法律作硬性规定，只能由市场决定，哪种方式更能为当事人所接受，就采取哪种方式，不适应市场发展的方式只能被市场淘汰。

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