摘要： 网络服务提供商是网络空间一种十分重要的主体。正确界定其版权侵权责任对于充分保护版权人的合法权益，促进网络事业的发展具有十分重要的意义。网络服务提供商版权侵权责任在国外特别是美国是通过判例法发展起来的。近几年来这方面的立法也在发展，其中尤以美国《数字千年版权法》为典型。国外在网络服务提供商版权侵权责任立法与司法实践方面的做法值得我国借鉴。
网络服务提供商版权侵权责任问题，大量的是因其用户擅自使用了受版权保护的作品而引发的。而从国内外司法实践中出现的因特网版权侵权纠纷来看，原告通常是“乐意”将网络服务提供商作为被告的。正因如此，对于在因特网上屡屡发生的版权侵权行为，网络服务提供商很容易被卷进版权纠纷的漩涡中。本文拟以国内外有关立法与司法判例为基础与根据，对网络服务提供商在版权侵权中的责任这一问题作出初步探讨。
一
国外司法实践中对因特网版权侵权责任形式有直接侵权、共同侵权、替代侵权等形式。关于承担版权侵权的直接侵权责任，我国现行法律未规定，理论上也未得到广泛认可。但国外特别是美国一些法院主张网络服务提供商对其用户的行为承担责任是考虑到网络服务提供商只是因为为侵权的用户提供了基本的因特网服务而直接构成了版权侵权。如在PlayboyEnterprise,Inc.V.Frena 一案中，被告Frena 开了一个用户计算机公告板服务。Frena 的用户通过Modem 并付费可以进入该BBS，浏览储存在被告计算机中的大量图片。其用户也可以将资料上载到BBS 或从BBS 中下载资料[1]。法院判决对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担版权侵权责任。
关于承担版权侵权的共同侵权责任，根据美国版权判例法案，共同侵权责任的构成要件有二：一是被告对于侵权行为有所知晓，二是被告对版权侵权进行了鼓励、参与或实施了帮助[2]。侵犯版权行为共同责任形式应当说是比较适合于因特网服务的。美国Sega 案[3]、Netcom服务提供商的支持，也积极为美国法官所推崇[4]。
至于承担版权侵权的替代责任，这是指当一个自然人或法人对于直接侵权人的行为有权利与能力加以监督与管理，并且这种权利与能力与对版权材料的使用有明显直接的经济联系，即使事实上不知道侵权行为正在发生，那么监督人被视为对版权侵权行为承担替代责任。构成版权侵权替代责任应符合以下两个条件：一是被告有权利及能力去控制侵权行为人的行为，二是被告直接因该侵权行为获得了行为人的财产利益。
从网络服务提供商承担版权侵权的替代责任的角度看，这取决于对监控的要求及直接经济利益的解释。目前在国外特别是美国，真正考虑适用网络服务提供商承担替代责任的判例并不多。法院更多地认为由于网络服务提供商更类似于房主而不是音乐厅老板，应排除替代责任的适用。美国Netcom 案[5]、Marobie FL 案[6]就表明了这一态度。
二
数字技术的飞速发展、因特网的迅猛普及使版权法一下子显得捉襟见肘。适应数字技术的挑战，不断完善版权立法就成为网络时代知识产权制度的一项重大任务。对此，各国的立法者都在积极地进行探索。作为因特网技术发展的先锋，美国在这方面的努力特别是《数字千年版权法》（DMCA）的颁行更值得重视。
《数字千年版权法》是由美国前总统克林顿1998 年10 月29 日签署成为法律的。该法共分为5 章，其中第二章的标题是“网上版权侵权责任限制法”，规定网络服务提供商在从事某些类型的行为时，对其版权侵权责任的限制。该章的目的并不是为了设定责任，而是为“网络服务提供商根据现行法律原则承担法律责任”提供抗辩理由[7]。根据DMCA 规定，网络服务提供商只要符合存在便于内容提供者保护版权材料的某些法定条件，就将被免责。该法明确对网络服务提供商开设了若干“安全港”，设立这些安全港的立法用意显然是希望能藉此让网络服务提供商产生更高的积极性愿意与版权人配合，共同扫除网络中的侵权物。DMCA 明确地指出，这些安全港并不影响网络服务提供商主张无责任的其他任何法律理由。在DMCA 第二章中，不仅允许网络服务提供商知道法律的具体规定以及可以采取的预防措施，而且它实实在在地为网络服务提供商对发生在数字环境中的版权侵权进行监察与处理提供了合作；同时，为网络服务提供商对可能发生在他们活动中的版权侵权提供了更大的确定性。
DMCA 对网络服务提供商版权侵权责任限制规定的程序比较复杂，总的来讲，只要网络服务提供商表演了一个“好公民”的角色，中止侵犯版权的用户的服务，从因特网中剔除侵犯版权的材料，就可以免除侵权之虞。
一般地说，DMCA 对网络服务提供商基于用户的版权侵权责任处置的意义取决于DMCA影响网络服务提供商的行为，这是因为网络服务提供商可以为其用户的侵权选择控制责任的法律领域。忽视DMCA 规定各种条件的网络服务提供商将受制于版权法已施加的责任，而遵从DMCA 要求的网络服务提供商将在很大程度上免除责任。这意味着DMCA 的意义依赖于有多少网络服务提供商决定利用其安全港[8]。通常，网络服务提供商只有在根据现行法存在责任可能的情况下才会利用DMCA 的安全港。
三
近些年来，随着我国网络信息技术的迅猛发展，人民法院受理的涉及网络版权纠纷的案件逐渐增多，在这些案件中不乏牵涉到网络服务提供商。这些案例的出现，同时也显示中国的版权事业已步入数字化时代。在数字化时代，版权法将肩负更为艰巨的任务：既要充分保护网络环境下版权人的合法权益，又要使公众充分享受网络技术给人们带来的成果，同时也要有利于促进网络本身的健康发展，在不同的利益主体之间实现利益平衡。如何正确规范网络服务提供商版权侵权责任，是值得认真探讨的。笔者以为至少应对网络服务提供商的地位、网络服务提供商版权侵权归责形式以及网络服务提供商承担版权侵权责任的构成、行为方式等加以明确。
（一）网络服务提供商的合理定位
在涉及网络空间出现版权侵权行为时，讨论网络服务提供商法律责任的前提应当是界定其在作品传播中的地位。然而，对这一问题并未达成共识，主要有它是否只是提供线路的传统电信从业者还是作为提供内容的传播媒体从业者之争。
主张网络服务提供商属于传统的提供线路的电信从业者是基于强调网络服务提供商提供服务具有“公共通道”性质。另一种观点则将网络服务提供商视为传播者。笔者则认为以上两种观点都有失偏颇。网络服务提供商是一个较为宽泛的概念，不能笼统地将其归入公共通道或传播者。不同的是网络服务提供商，由于其经营业务的范围和性质不同，它在是否具有筛选、过滤网络内容的能力，是否能及时得知网络上侵权内容并进行删除等方面都是不同的。原则上讲，不论是BBS 经营者还是其他类型的网络服务提供商，其在某一特定的版权侵权纠纷中所处的地位，取决于该网络服务提供商在该案中作品发送、传输、利用中所起的作用。
（二）网络服务提供商归责形式与构成要件
1. 网络服务提供商版权侵权归责形式
关于知识产权侵权归责原则，有相当多的国家或在明文立法中，或在司法实践中均采取了“无过错责任”的原则[9]。无过错责任原则在知识产权侵权领域中的适用有其特定的原因。例如，从知识产品的无形性特征看，知识产权被他人无过失侵入的机会比有形财产大得多，知识产权人面对广泛的侵权必须依靠强有力的保护机制才能有效地制止侵权。而从知识产权法的功能看，知识资产的一定公共性和外部经济效益是分配知识产权制度的决定性经济根源，它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。在知识产权侵权归责制度设计上，既考虑知识产权权利人维护权利的可能性及便利，又不至于把侵权责任者范围无限扩大，是应当着重考虑的。基于知识产品的特性及知识产权法的功能，在知识产权侵权领域划定无过错责任范围是有必要的。
然而，从我国现行法律规定看，对版权侵权实行无过错责任原则却缺乏依据。应当说在我国包括涉及网络传输在内的版权侵权行为在内的各种侵害版权的行为适用的是过错责任原则。一部分人主张的版权无过错原则在相当多的国家形成了一种趋势，但这并不意味着在涉及版权侵权的一切场合都实行无过错责任原则。网络服务提供商之版权侵权责任就是这样一个不适用无过错责任原则的场合。尽管在版权侵权一般归责上，相当一部分国家采取严格责任或无过错责任原则，在因特网服务提供者为他人的版权侵权行为承担责任上实行的仍然是过错责任原则。甚至可以说，网络服务提供商对于他人利用其网络或系统从事版权侵权行为承担过错责任，也已成为一种趋势。其原因就在于：在网络环境下，是网主和用户依自己的意愿行为利用网络服务提供商提供的设施或服务，自动实现作品在因特网中的利用。对这一行为网络服务提供商一般难以知悉与控制，也没有法律上的义务随时跟踪、监视网主和用户在因特网中传输的信息。对网络服务提供商实行过错责任原则并不是以牺牲版权人利益为代价，而是从因特网特性出发更好地实行版权人的权益与作品传播者、使用者利益在网络空间的平衡，版权法既要保障版权的私人收益，也提供智力创作者一定的激励，同时也力图使其收益与社会收益相当，以免导致社会损失的扩大，不利于新知识在网络信息社会的普及与利用。实行无过错责任原则尽管有利于强化对版权人利益保护，但对网络服务提供商而言，由于其对网上信息的控制手段和控制能力都有限，令其承担无过错责任会大大加大其责任风险，最终会妨碍因特网事业的健康发展，这反过来又会影响到版权人在网络空间利益的实现。
就我国而言，在界定网络服务提供商版权侵权责任上实行过错责任，这一点也不应有例外。
2. 网络服务提供商承担版权侵权责任的认定
上面已经阐述了网络服务提供商承担版权侵权责任实行过错责任原则。也就说，行为人主观上有过错是承担版权侵权责任的要件。如何准确地界定网络服务提供商的“过错”，与该网络服务提供商是否履行了“注意义务”相关。一般地说，网络服务提供商如果不承担对其系统或网络的监控义务，其过错责任是比较有限的。除网络服务提供商主动发现其系统或网络中存在版权侵权行为以外，版权人设法使网络服务提供商获悉侵权材料存在是非常重要的。版权人向网络服务提供商发出指示侵权的通知，意味着网络服务提供商“知情”。如果网络服务提供商不予理睬，放任版权侵权在其系统或网络中的继续，该网络服务提供商就难逃过错之虞。除了“过错”要件外，网络服务提供商承担版权侵权责任，还应从其行为内容和行为性质上分析。这些当然取决于某一特定的版权侵权中该网络服务提供商的具体服务内容与性质、对侵权信息监控的权利与能力大小、参与行为的程度、范围等因素。换言之，正确界定网络服务提供商在某一特定的版权侵权中所处的地位也是很重要的。
（三）网络服务提供商版权侵权责任之限制
前面对DMCA 第二章的阐述表明，将对网络服务提供商版权侵权责任限制在一定的范围内或者说在适当的程度上是很有必要的。这种限制具体体现为设置一定的“安全港”。网络服务提供商可以运用“安全港抗辩”摆脱版权侵权责任。所谓安全港抗辩，是指网络服务提供者只要遵循了预先确定的程序和规则，就证明了自己对侵权行为的发生没有过错，不必承担侵权责任。我国将来的版权立法在规范网络服务提供商版权侵权责任时，应重视设置合适的安全港。
（四）网络服务提供商版权侵权责任的构成形式
总结本文前面对网络服务提供商版权侵权责任之分析，结合最高人民法院审判委员会2000 年11 月22 日第1144 次会议通过的《最高人民法院关于审理计算机网络版权纠纷案件适用法律若干问题的解答》，关于网络服务提供商承担版权侵权责任构成形式，可以得出以下结论：
1. 网络服务提供商对于通过系统或网络自己实施的版权侵权行为应承担完全的民事责任。
2. 对单纯提供连线服务的网络服务提供商，其用户通过其系统或网络传输侵犯版权的材料不承担版权侵权责任，该责任由用户自行承担。
3. 网络服务提供商通过网络参与他人侵犯版权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯版权的行为，网络服务提供商与其他行为人或者直接实施版权侵权行为人承担共同侵权责任。
4. 因特网内容提供商明知网络用户通过网络实施侵犯他人版权的行为，或者经过版权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果，该网络服务提供商与该用户承担共同侵权责任。
5. 因特网内容提供商有权利与能力控制其传输的内容，当用户在其系统或网络上传输侵犯版权的材料，在版权人告知后仍不采取措施阻止侵权进一步扩散的，应当承担版权侵权连带责任。
6. 因特网内容提供商对版权人要求提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，应依《民法通则》第106 条的规定承担相应的侵权责任。
但是，版权人发现侵权信息向因特网内容提供商提出警告或者索要侵权行为人的网络注册资料而不能出示身份证明。版权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求，因特网内容提供商不承担侵权责任。
7. 网络服务提供商应版权人请求出于善意清除或阻止用户访问被指控为侵权的材料，即使这些.材料被最终认定为不构成侵权，网络服务提供商对用户个承担侵权责任。网络服务提供商经版权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，网络服务提供商不因被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任而承担违约责任。
四
版权法的实质是一部控制作品使用的机制。在网络环境下，作品以前所未有的使用形式被大大扩展，因特网正在挑战我们现在的版权制度。从国际实践来看，版权法应及于网络空间已是不争的事实。网络空间为作品提供了更加快捷的复制和传播手段。随着网络空间电子商务的开展以及人们越来越多地从纸质转向因特网获取信息，网络空间中的版权保护任重道远。没有反映数字时代呼声的现行版权制度已经感到跟不上时代的步伐。司法实践在这方面的先行探索值得充分肯定。它为各国版权立法者进行数字时代的版权立法提供了良好的素材。美国Netcom等名案对DMCA 的影响足见一斑。美国DMCA 则是对其现行版权法的必要修订，它使版权法赶上了时代的需要。版权法同时也是一种分配作品权益的利益平衡机制。在网络时代或者说数字化时代，版权保护的关键是在促进网络健康发展和保护版权人利益之间实现平衡。网络服务提供商是促进网络事业发展的重要主体，如何合理界定其在版权侵权中的法律责任，是研究这种平衡机制中的一个重要课题。在这方面，美国等国家立法和司法实践的做法很值得我国借鉴。在我国，尽管现行版权法未直接涉及到网络空间，一些涉及网络服务提供商的网络版权的司法判例无疑也为版权立法的完善提供了良好素材。我们有理由相信，法律总是随着时代而发展、进步的，版权法在因特网这一崭新的科技发展面前不是无所作为，而是有更大的发展潜力。
注释:
[1] See Frena,839R Supp. at1554.
[2] See Gershwin Publ’g Corp.v.Columbia Artists Management, Inc., 443 F.2d1159（2d Cir.1971）.
[3] See Sega Enterprise Ltd.V.MAPHIA（N.D.Cal.1994）.14
[4] 907F.Supp.1361，1369.
[5] Netcom,907F.Supp.at1377.
[6] See 983F. Supp. 1167（N.D.111.1997）.
[7] See l44CONG Rec. Hl0,048,Hl0,067（daily ed Oct.8, 1998）（Conference Report on H.R：2281 DigitalMillennium Copyright Act）.
[8] Alfred Yen， Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright Infringement， EnterpriseLiability, and the First Amendment, 6 Georgetown Journal （Washington, 2000）, at 1865.
[9]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998 年版，第259 页。