摘要：公共产品的排他性与竞争性并非纯粹的物理属性，而是在很大程度上取决于法律规定和制度设计。就作品而言，复制与传播技术的发展不仅改变了其公共产品属性，而且促成了版权法的产生、变革与发展。版权法必须根据作品公共产品属性的强弱设计排他规则，为私人提供作品创造激励、预设条件。
公共产品理论常被用于解释版权保护问题，但人们对作品与公共产品之间的关系仍然存在不少误解。实际上，作品并非天生的公共产品，随着复制与传播技术的发展，其公共产品属性才逐渐显现，正是作品公共产品属性的变化促成了版权法的产生、变革与发展。
一、公共产品理论概述
讨论公共产品不能不提到与之相对应的私人产品概念，最早对私人产品和公共产品作出明确区分的是美国经济学家萨缪尔森[1](P215）所谓私人产品是指在使用和消费上具有排他性的产品，这类物品在特定时空条件下只能为特定主体所使用，例如，“一条裤子在某个时间只能为一个人穿着”，这就说明，“在私人产品的消费上具有对抗性。”[2](P147)而公共产品，则既无排他性又无竞争性，无排他性是指不能或者很难排除他人使用，无竞争性则意味着一个人的使用不会减少其他人的使用。比如，国防就施惠于全体国民且无法将某个人或某个群体排除在外，同样，一首歌曲可以同时为全球歌迷传唱而不会造成冲突。
对于私人产品，市场主体可以按照自身利益最大化原则和实际需求作出生产和消费的决策。这是因为，一方面，私人产品的成本和收益都是内化的，另一方面，私人产品排他性在技术上可行，其产权已得到人们广泛认同。而对于公共产品，市场机制往往难以发挥作用。原因就在于，公共产品的非竞争性意味着增加消费引起的边际成本为零，按照价格等于边际成本的资源有效利用原则，对这一产品的消费不应该收费[3]。不仅如此公共产品的非排他性又决定了无法将不付费者排除在受益者之外，收费事实上并无可能。由于不应该也无法收费，公共产品的提供者无从收回生产成本，更不用说获取利润。因此诸如国防一类的公共产品往往由政府提供。但在现实生活中，公共产品并非必然由政府提供，更常见的情形是无人提供[4]（P30）。
但这并不意味着政府除了亲自提供公共产品之外无所作为，政府可以通过制定法律或建立基础设施为公共产品设定产权或者增加公共产品的排他性，从而使得公共产品的市场提供成为可能。例如，在没有知识产权法的情况下，要么知识产品的数量大大降低，要么政府不得不为创作提供资金支持或者奖励[5]（P30）。但在建立合适的知识产权制度后，企业和个人就有了进行研发投资的激励。为公共产品设定产权具有两方面的意义:一是使公共产品的排他成为可能，例如，版权法授予作者对作品的复制权，他人未经授权复制将引发法律责任;二是提醒和教育人民尊重公共产品的产权，尊重私人产品产权对文明人来说几乎是与生俱来的信念，而人们对公共产品产权的普遍认同则尚需时日。
可见，在合适的条件和制度安排下，私人其实是有可能有效提供一部分公共产品的。所谓“合适的条件”，其原则是能够以合适的成本达到排他的目的，从而使私人有动力介入公共产品的供给;而“合适的制度安排”既包括在技术进步引致排他成本降低后私人部门提供的公共产品的具体组织形式，也包括即使一时尚未发生巨大的技术进步但能够找到满足激励的制度形式〔3〕。事实上，随着科学技术的不断进步，许多曾经公认的公共产品的排他性从技术上日益变得可行，排他的成本也日益降低。比如，有线电视设备的出现使电视用户的收费成为可能。
与此同时，有学者提出，公共产品并不完全取决于其自身的性质，从严格意义上讲，公共产品是法律产品，是制度安排的结果。某一产品是公共产品还是私人产品取决于其正外部性，而外部性本身就是一个社会概念，实际上，在鲁滨逊社会就不可能存在外部性问题，无论他是养蜂还是排污[6]。
这样，萨缪尔森提出的判断公共产品的标准即非排他陛和非竞争性也开始受到质疑，原因就在于，这两个特征是对公共产品自然特征的描述性概括，由此不难作出合理推论，即这两个特征是天然决定的。而在现实世界，各种产品的经济性质却是不断变化的，在许多情况下都受制于人的作用，例如义务教育水平的提高，许多公共服务的私有化，都是产品经济性质不同方向的转化[7]。
这样看来，公共产品消费上非排他性和非竞争性的特征是存在的，但是不能作为判别公共产品的标准。严格说来，并非先有了非排他性和非竞争性这两个特征，某种产品才成为公共产品，相反，是一个产品成为公共产品之后，才真正具备非排他性和非竞争性。从逻辑上讲，这两个特征是某种产品成为公共产品的必要条件，而不是充分条件。如果认为一种产品的公共产品性质是天然决定的，是因为它具有消费非排他性和非竞争性，那么绝大部分公共产品将是无法解释的。例如，对城市道路经济性质的判别。有些城市道路是公共产品，供市民免费使用，而有些又是私人产品，须付费才能使用。可以说，城市道路的不同性质，最终还是取决于人们对最优效益的追求，是不同的制度安排的结果。总之，一种产品的经济性质并非天然决定的，而是取决于具体的制度设计[7]。某种产品是否具备排他性与竞争性，既要考察其物理特点更应注重其法律属性，排他性与竞争性都属于法律概念。
这样看来，我们说某种产品属于公共产品是预设了约束条件的。也就是说，通过改变约束条件，公共产品也可以变成或者接近于私人产品。美国经济学家曼昆就曾经指出，根据情况的不同，一些产品可以在成为公共产品与成为私人产品之间转换。例如，如果在一个有许多居民的镇上放烟火，烟火就是一种公共产品，因为镇上的人们都可以不付任何代价观看，要将任何人排除在外都几乎是不可能的。但如果在一个私人经营的游乐场，例如，迪斯尼世界，烟火表演就更像私人产品，因为，人们只有支付门票之后才能观赏烟火。再比如，灯塔是一种经典的公共产品例子，如果它使许多过往船只受益，它就是一种公共产品，但如果主要受益者是灯塔附近的一个港口，它就更像是一种私人产品[8](P235)。这种可以在公共产品与私人产品之间转换的特性就为人们进行制度设计预留了广阔的空间。
二、技术发展与作品的公共产品属性
作品作为信息的一种，常常被视为公共产品。但作品的公共产品属性并非与生俱来，而是随着作品复制与传播技术的发展才逐渐显现并日益凸显。影响其公共产品属性的技术包括:一是排他性技术，二是产品本身的生产技术[9](P194)。复制与传播技术都属于生产作品的技术，但这些技术的发展也带来作品排他性降低的后果。而随着数字网络技术出现的技术措施则是为了增强作品的排他性。
信息的生产是有代价的，而信息的复制和传播费用却相对较小。这样，一旦信息的生产者将信息出卖给某个消费者，由于复制和传播信息的费用较低，这个消费者就很有可能变成信息生产者的潜在竞争对手。最为极端的情况可能是，信息的原始生产者只能将其所生产的信息产品出售一次，其他消费者就可以而且也愿意只支付很少的信息复制和传播费用而获得与原始信息生产者所提供的信息产品一模一样或者只有很小差别的廉价产品，而成为搭便车者。或者信息的原始生产者也可以继续向社会供应信息，但信息的价格只能是复制和传播信息的边际成本，这是完全市场竞争的必然结果。搭便车者有可能根本没有意识到、更不愿意承认自己在搭他人的便车，因为他认为自己为获取信息支付了对价。实际的情形则是，他只支付了复制和传播信息的费用，而省去了应该支付给信息生产者的对价。在这种情况下，如果不能找到或者设计出一种新的机制，信息生产者就不可能收回其生产成本，更不用说获得利润。自然人们也就不可能再有足够的激励去生产信息产品。
在这里，有三个概念具有经济上的重要性，即信息的制作成本、复制成本与发行成本。不管在哪个时代，制作信息都需要有成本投入，这种成本不仅仅包含经济上的成本，还涉及智力等不能完全量化为金钱的投入、复制与发行作品的成本则随着技术的发展不断下降，而且复制与发行成本一般是朝着同一个方向变化。复制成本与发行成本相加就是总的传播成本。
弄清楚这些概念后，再来考察信息的公共产品属性。不难发现，信息并不是严格意义上的公共产品，特别是在复制和传播成本十分高昂的前工业时代，以作品为例，在这个时代，创作一部作品固然要投入成本，而要分享作品的收益，也至少必须支付复制的代价，这一代价高到让他人无法或者不愿去搭“作品”这一并不便宜的便车。在这样的背景下，复制作品无利可图，也就没有必要给予作品版权保护，也可以说，复制的高难度和高成本形成了保护作品的一道自然屏障，作品也更多地体现出私人产品属性。
以图书为例，看似简单的一本书，却有着复杂的法律和经济意义。它既是一种有形的物品，又是作品的载体。作为有体物，书只能被有限的人占有，而其体现的作品却可以为多人阅读，其他人的阅读并不会损害书的所有人享受作品的利益，至多只能使其暂时失去作品的占有。也正因为如此，书可以借阅，不但私人之间借阅，甚至出现了专门从事借阅业务的营利或非营利的图书馆。而其他的有形产品，包括衣服和一般用品在内的商品却往往由人们专有专用，即使是家庭成员之间，除非在物品极度匮乏的年代，也很少共用一般物品。这是由一般物品消耗性、排他性等性质决定的。因此，我们可以说，书同时具有公共产品和私人产品的属性，随着作品复制成本的降低，书的公共产品属性上升，私人产品的特点则逐渐降低。而在复制成本十分高昂的前工业社会，书几乎是一种纯粹的私人产品，其价值也主要甚至完全取决于复制成本。
印刷技术的发展改变了这一现状，复制和传播作品的成本大幅度下降，这样，作品就具有了公共产品的某些属性。即，如果没有版权保护，他人只需支付复制作品的较少成本就能享受“作品”这一较大收益，而且其所付出的复制成本并没有支付给作品的创作者或投资者，从作者或者其他版权人的角度而言，这些付出了少量成本的人依然是不折不扣的搭便车者。因此，必须设计出一种法律制度，阻止上述搭便车行为，即不向作者支付一定费用的人不能搭车，这一制度就是版权法，版权法将复制与发行作品的权利授予版权人专有。当然，这一制度的最终目的并不是阻止人们搭车，而是鼓励人们按照规定购票上车。有了足额的“车票收入”带来的经济上的激励，就可能“车”越来越多，也越来越豪华舒适，而“车票”价格则会随着按规定购票人数的增加而愈来愈低廉。
还是回到作品。创作一部作品的投入基本上是固定的，这一成本并不会随着拥有作品复制件的人数增加而增加，事实上，每增加一件作品复制品的边际成本不过是复制和发行作品的费用，而且复制和发行成本也会随着作品发行量的上升而下降。再考虑到发行量越大，分摊到每件作品复制品上的创作成本即版税也越低。这样如果版权制度正常运行，也就是说，如果人人都不贪图便宜搭便车，版权人、读者乃至整个社会都会受益。具体说来就是，版权人因创作作品而获得足够的收益，读者获得了廉价的作品，整个社会的科学文化教育水平也因此而提高。在整个以印刷版权为代表的模拟版权时代，以控制复制为中心内容的版权制度基本上发挥了预期作用。
号称第五次信息技术革命的数字网络技术从根本上改变了人们获取信息的方式，改变了复制、发行、控制和出版作品的模式。首先，作品的数字化极大地降低了作品复制成本，对版权人和侵权者而言，都是如此。同时，数字复制件在质量上完美无缺，因而每一个复制件都可以作为进一步复制的种子。结果就导致前数字时代能在一定程度上阻止侵权复制的自然屏障不复存在，这种自然屏障包括复制作品所需要的较高成本、在模拟媒介中后续复制品质量的下降。其次，计算机网络的形成极大地降低了发行成本。由于传输速度已超过每秒数十亿字符一一如果不是更高的话，网络可以以很低的成本并几乎是实时地将包括作品在内的信息产品传送到世界每一个角落。这样，不管是版权人向社会公众发行作品还是盗版者非法印制和发行作品，都十分便捷且成本极低。最后，万维网的出现从根本上改变了出版经济学，使得每一个上网者都可以成为面向全球的出版者。网上出现的海量的各种文件、论文和作品也表明世界上成千上万的人在利用万维网这一廉价的出版设施[10](P3-4)。
这样，在万维网环境下，复制与发行作品融为一体，而且成本进一步下降。按照美国学者哈代教授的说法，“从版权法的角度而言，数字作品与模拟作品的区别不在技术方面，而在于非法使用作品的成本。”[11]这种非法使用当然也包括非法复制。事实上，如果网上作品提供者没有采取诸如技术保护措施一类的保护方法，对于网络用户而言，其阅读、欣赏甚至下载作品的费用不过是其所支付的上网费用。进一步分析，我们还可以发现，这种上网费用对上网者来说不过是一种沉没成本，也就是说，即使他不阅读、欣赏或者下载作品，他也得支付上述费用。这样，我们完全可以说，作品使用者根本没有为获得作品支付任何费用。因此，我们可以得出以下结论:在数字网络环境下，复制与发行作品的边际成本无限趋近于零。承认了这一点，当然的推论就是:作品在数字网络环境下变成了纯粹的公共产品。
三、技术发展与版权法的变迁
技术发展不仅改变了作品的公共产品属性，也促成了版权法的产生、变革与发展。版权法必须根据作品公共产品属性的强弱设计排他规则，为作品的私人提供创造激励、预设条件。
在印刷技术发明之前，复制成本十分高昂，复制行为还不具有经济上的意义，因此，根本没有必要对作品提供法律保护。随着印刷技术的发明和普遍运用，复制作品的成本大幅度下降，作品具有了公共产品的“某种属性”，为防止搭便车者损害版权人的利益，产生了以控制复制为基础的版权制度，以1709年的《安娜法令》为源头，这一制度一直运行到现代，而且至少在模拟世界，传统版权制度将继续有效运行。
但即使是在模拟技术时代，复制作品的技术也经历了从低级到高级的发展过程，技术的发展也影响到复制权的效力范围。因此，有学者在论及信息技术对版权制度的影响时指出，“事实上，技术发展对‘个人使用’的冲击早已不是第一次，比如复印技术产生后有的国家就修改其版权法以适应现实的需要。”[12]从活字印刷到照相复印和录音录像技术，在数字技术之前所出现的所有技术进步都方便并促进了人们获得有形复制件。起初，只有出版商和盗版者拥有新型复制技术，这些中介者控制着复制和传播作品的技术手段，这是由于复制和发行全部作品的机制一般都超出了作品最终使用者即一般读者的财力和技术能力。此时，有关复制权的冲突基本上发生在版权人与商业盗版者之间。在这一阶段，作品对一般读者而言具备产权保护所需要的排他性，对于专业的出版商和盗版者却并非如此，版权保护直接指向专业出版商和盗版者，一般社会公众享有使用甚至少量复制作品的自由。
对版权法而言，后印刷时代最重要的技术事件当数录音录像设备的大批上市，因为这些设备使得作品的终极使用者能够把从前转瞬即逝的收音机和电视节目制作成有形复制件。这些设备使得消费者有能力将版权作品固定或者物化，而在此之前这些作品只能通过由版权人独占的手段传送给公众[13]。随着复制成本的降低和复制质量的提高，私人复制行为日益普遍，而且开始影响到作品的市场销售状况，因此版权人不能再容忍社会公众免费的私人复制行为游离于其专有权之外。20世纪70年代，版权人就试图说服美国国会禁止录像机上市销售，但未获成功。但一些国家开始征收复印和复录版税，对复印机、复印纸、录音录像设备和空白磁带征税以弥补版权人因为私人复制增加而减少的收入。20世纪80年代，版权人在禁止人们出租录音录像带或计算机软件方面取得成功，理由是这种出租会刺激非法复制。20世纪90年代，版权人与作品使用者达成妥协，通过了家庭录音法案，该法案要求录音设备采取必要的技术措施阻止后续复制。这就说明，随着技术的发展，一般公众具备复制和传播作品的能力，作品的公共产品属性进一步凸显，版权法的调整范围也从专业出版者的行为延伸到个人复制作品的行为。
而在数字网络环境下，作品的属性发生了翻天覆地的变化，它变成了纯粹的公共产品。按照传统理论，“对纯粹的公共产品来说，难以或者不可能阻止搭便车者的这一事实破坏了这类公共产品市场的运行。”[14](P63)这是否意味着，按照模拟环境为具有“某种”公共产品属性设计的产权制度即传统版权法，不再适用于数字网络环境这一纯粹”的公共产品呢?或者更进一步，在数字网络环境下，是否根本不可能也不必再给予作品以版权保护呢?正如哈代教授所言，“如果技术的发展提高了非法使用作品的成本或者导致非法使用的不便，则数字作品与模拟作品之间的区别也会相应地缩小。而目前已经出现的技术措施包括水印技术、加密技术等都会产生上述效果。”因此，“从版权法的角度考虑，上述技术的发展最后将使得版权保护的未来与现在相比更接近于过去的情形。”[11]事实上，在数字网络环境下，要实现作品使用和复制的排他性，既需要版权人采取技术保护措施，又要求版权法针对非法复制作品的行为规定更为严厉的法律责任。
具体而言，为了使版权制度继续在数字网络环境下发挥作用，版权人开始对在网络空间传播的作品采取技术措施进行保护，不管是控制接触还是控制使用的技术措施，都使得人们不再有可能不费成本地使用或者获得他人版权作品即所谓“搭便车”。虽然从理论上讲，没有攻不破的防火墙，没有解不开的密码，但一般社会公众一方面并不具备足够的破解技术的知识和技能，另一方面又具有良好或者至少是纯朴的尊重他人劳动的意识，一般不会刻意使用破解技术措施以获得他人作品。因此对于未经授权复制和传播作品的人而言，技术措施有效地增加了成本，构筑起一道阻止他人搭便车的技术屏障，这种成本包括纯技术成本和心理成本两方面。纯技术成本指学习相关技术的成本或请人帮忙破解技术措施引发的成本，心理成本则源于这样一个事实，既然版权人通过技术措施树起一块“非请莫入”或者“请购票入场”之类的牌子，擅自进入者必定要付出“忐忑不安”或“负疚”的心理成本。对于一个有良好道德法律意识的公民而言，他很可能宁愿付出版权人所要求的经济上的成本。
不仅如此为了使技术措施更好地发挥作用，1996年，世界知识产权组织推出因特网条约，要求各国版权法提供对技术措施的保护。美国《数字千年版权法》、欧盟《关于协调信息社会版权和有关权的指令》和我国修订后的《著作权法》先后将因特网条约的上述要求落实到版权法之中。由此破解技术措施不但会导致民事的侵权责任甚至可能引发刑事的牢狱之灾，这就进一步加大了破解技术措施的成本。而对于正常发行和传播作品的商业渠道来说，却并不存在与破解技术措施有关的成本，作品复制和发行的费用依然很低，数字网络技术带给作品复制和发行的便利得以继续保持。当然，即使对于正常商业渠道而言，技术措施也会在一定范围内增加作品销售的成本，特别是在技术措施过于复杂的情况下。因为实施技术措施本身是需要成本的。虽然从表面上看，这一成本由版权人自己承担，但实质上这一费用会分摊到所有消费者包括软件用户、音乐和电子图书下载者身上。总之，技术措施使得数字网络环境下的作品又恢复了一定程度的私人产品属性，为版权法这一产权制度在数字网络环境
下的有效运行创造了条件、奠定了基础。而采用技术措施引发的费用则是将作品从公共产品改造成私人产品所不得不支付的成本，也是版权法运行于数字网络时代的制度成本。
总之，从模拟技术到数字技术，作品复制与传播技术的每一次革新都提高了作品的公共产品属性，因而也就凸显了版权保护的必要性。印刷技术促成了版权法的产生，现代传播技术推动了版权制度的发展，甚至可以毫不夸张地说，版权本身就是现代传播技术的副产品[15](P225)。作品公共产品属性，随着技术发展而日益凸显的特点为上述现象乃至版权保护的日益扩张提供了最好的注解。
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作者简介:彭学龙,中南财经政法大学知识产权研究中心副教授，法学博士。