摘要：面对数字技术的巨大冲击，建立在复制权基础上的传统版权法应予以重构；技术发展使得人们阅读和欣赏作品不再依赖于有形复制件，购买、占有图书的传统消费方式将在相当程度上为直接体验作品的模式所取代；尽管如此，在未来世界，有形复制件不会完全消亡，对于传统作品硬拷贝还将长期占据主导地位，传统版权法在模拟世界仍有其适用余地。
号称第五次信息革命的数字技术如今已渗透到人们的日常生活，而版权法在历尽数字“劫波”之后也可以说是惊魂初定。一方面，伴随全球范围内信息基础设施的初步建成，人们对数字网络技术的认识更加深入，另一方面，世界各国在数字版权立法、司法等方面也积累了相当丰富的经验，于是，学者们得以相对从容地盘点版权理论与实践，直面现实困境，探讨因应之策，力图从宏观上把握版权法的未来走向，这也正是笔者撰写本文的初衷所在。
一、从模拟到数字：版权法的困境与对策
信息技术革命从根本上改变了人们获取信息的方式，信息越来越多地表现为数字形式，互联网将全球的计算机都连成一体，万维网则为人们获取各种信息提供了基础框架。尽管如此，数字技术在便利人们获取信息的同时也引发了版权保护的棘手问题，因为它同时便利了合法复制与非法复制。这样，建立在模拟技术基础上的传统版权法在数字世界就难以应对自如。随着网络向日常生活的渗透，上述问题更加凸显。凡此种种，终于导致了所谓的“数字困境”。
举一个简单的例子就能清楚地说明数字技术带给版权法的两难境地。比方说，一本传统的图书，在同一时间只能供一个或者至多两三个人阅读。还是这样一本书，如果转换为数字形式并上载到因特网，则至少从理论上讲，地球上任何地方的任何人，只要有条件上网，就可以在同一时间阅读。这样，网上图书馆对于全球读者来说都是全天24小时开放，出版商也可以利用数字技术开发新的商机和市场。此其一，而另一方面，既然全球读者都可以同时阅读上载到因特网上的某一本图书，这本书又能销售多少本呢？答案只能是一本。对于作者和出版商来说，这样的结果无异于可怕的梦魇。既然整个市场都会被售出的第一份电子作品摧毁，谁还愿意在因特网上创作和出版作品呢？当然，作者和出版商也可能走向另一个极端，对网上作品采取严格的技术和法律措施实施强保护，导致读者或者消费者不能及时获取作品。但这样做又可能不利于作品的快速传播，甚至阻碍社会科学文化教育事业的发展。
之所以会产生上述数字困境，主要原因在于数字技术的进步从根本上改变了复制、发行、控制和出版作品的模式。析言之：
首先，数字复制成本低廉、质量完美无缺。结果就导致前数字时代能在一定程度上阻止侵权复制的自然屏障不复存在，这种自然屏障包括复制作品所需要的较高成本、在模拟媒介中后续复制品质量的下降。
其次，计算机网络的形成极大地降低了发行成本。由于传输速度已超过每秒数百亿字符甚至更高，网络可以以很低的成本并几乎是实时地将包括作品在内的信息产品传送到世界每一个角落。这样，不管是版权人向社会公众发行作品还是盗版者非法印制和发行作品，都十分便捷且成本极低。
最后，万维网的出现从根本上改变了出版经济学，使得每一个上网者都可以成为面向全球的出版者。网上出现的海量文件、论文和作品也表明世界上成千上万的人都在利用万维网这一廉价的出版设施。[1](P3—4 )
而反观现行版权法，其正是建立在复制与复制权基础之上，事实上，“在版权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是版权人所享有的‘核心’权利。” [2](P329)[3](P342)数字网络技术给版权法带来前所未有的冲击，但始终未能改变这种“复制权中心论”，人们坚信，“在网络环境下，复制权仍然是版权人行使权利的基础。”[4](P148)遗憾的是，在数字网络环境下，复制的技术特点、经济属性乃至引起的法律后果都发生了根本变化。同时，复制已经失去了它在模拟时代所具有的侵权预兆的功能，这样，某部作品是否被他人复制这一问题就不再具有往昔的重要性。其次，在数字世界，控制复制不再是一种行之有效的手段，其后果超出了控制者本来的意图，即控制复制会导致控制人们“获得”作品的后果，这就使得人们对其达成版权保护目标的用途产生怀疑。[1](P140-145)
因此，在数字网络环境下仍然坚守传统“复制”版权已明显不合时宜。于是，人们开始进行重构版权法的尝试。美国“知识产权与新兴的信息基础设施委员会”在其提交的最后报告中指出：“考虑到控制复制仅仅是一种手段而非目的，我们能否找到其他不管是在数字环境还是在模拟环境下都更能促成版权保护目的实现的控制手段？”该报告强调，新的版权模式应确保版权法对作者和其他版权人的激励：第一，应在确保激励机制的基础上，尝试用其他新型权利代替复制权，用新的版权模式取代传统模式；第二，在设计新的版权保护模式时，应充分考虑与复制权模式有关的其他版权制度如首次销售原则，考虑制度变迁的社会成本；第三，新的版权法应确保版权保护目标的实现，即确保科学和实用技术的进步，并维护各种主体之间的利益平衡。[1](P145)与此同时，国外一些学者提出用“商业利用权”和“获得作品权”取代传统的复制权，值得关注。[5](P171-186) [6]
二、从占有到体验：版权法的未来走向
在版权制度发展演变的大部分历史时期，复制和传播技术的发展都便利了人们获得作品复制件，从活字印刷到照相复印和录音录像技术，无不如此。但一般说来，复制件的获得必须借助于中介结构，因为只有这些中介机构才具备复制作品的资本和技术能力。但从录音录像设备的出现到数字网络技术的发展，社会公众开始拥有自己制作作品复制件的能力，且制作成本日益低廉，制作质量日趋完美。
不仅如此，复制技术的发展还淡化了出版与公开表演的界限。在版权保护的早期，只有出版才会向公众发行作品复制件，而一旦发行，版权人就不能再控制这些复制件。但录音录像设备的大量上市使得出版与公开表演之间的区别日益模糊。数字技术则更进一步淡化了上述界限，因为电脑所接受的任何数字传输都至少在暂时存储器内形成复制件。更重要的是，数字媒体和数字通讯使得消费者能够更加便利地制作任何作品的有形复制件，不管这种作品以前是固定在硬拷贝如CD上，还是通过数字传输从因特网下载获得。这样，数字媒体在一定意义上使作品复制件无形化，将各种作品都转化为可以为随机存储器接受的由0和1组成的数字代码，而读者、听众或者观众则可以实时接受作品。
可见，数字技术的发展使得人们欣赏和阅读作品不再依赖有形复制件，作品正在摆脱有形复制件的束缚，取得独立的地位，传统的购买、占有有形复制件的方式正在为直接体验作品的模式所取代。“我们理解和欣赏作品的方式正在发生根本变化。在人类复制和通讯的历史进程中，由技术进步导致复制数量增加、价格下降而带来的所有转变中，数字技术格外卓尔不群。” [6]其卓尔不群之处就在于，随着数字技术的广泛运用，作品的有形复制件时代正在消失。控制硬拷贝的技术平衡，一度曾偏向最终用户，如今又重新摆向版权人。不管是欣赏作品还是制作硬拷贝都以事先获得作品为要件。如果版权人可以控制人们获得作品，她就可以设定使用者欣赏作品的条件，并决定使用者是否可以复制该作品。版权人对作品的控制可以大量增加非实物化作品的供给，并限制使用者制作硬拷贝。在即将到来的数字化获取作品的时代，人们可以在自己选定的任何时间任何地点下载所需要的任何作品。这样，人们就不再需要通过硬拷贝去欣赏作品。确实，在不需保留复制件的数字化获取作品的时代，人们可以在任何时候获取作品，但却不能拥有属于自己的作品复制件。
因此，美国学者金斯伯格教授用“从占有到体验”来概括版权法的未来走向。她写道：“直到现在，人们欣赏作品的乐趣很大程度上来源于占有和直接触摸作品的有形载体，特别是装帧精美的图书。很多人都喜欢获得作品复制件（包括未经授权的私人复制件），我们喜欢拥有作品，喜欢触摸作品的感觉，而实际上，我们之中有些人即使曾经阅读、观看或者倾听这些作品，也只有绝无仅有的几次。而一旦我们通过数字方式获取作品，上述感觉就不再重要。当人们不能保留作品复制件时，获取作品的唯一理由或者目的就是实时阅读、观看或者倾听。” [6]
事实上，即使在前数字网络时代我们也有过类似经历，比方，如果我们买票到电影院观看电影，或者到歌剧院欣赏戏剧、歌舞，我们注重的就是立即观看和使用电影、音乐、舞蹈这种作品。再比如对于收音机和电视机播出的节目，我们也只能在特定的时间收听收看。在观看、欣赏、收听或收看这类作品时，我们注重的也只可能是当下的体验，我们并不能获得任何有形的作品，除了一张根本不值钱而且与作品并无任何实质性关联的电影票，或者如果没有信号则如废铁一堆的电视机和收音机之外。
值得注意的是，金斯伯格教授也意识到，作品的使用和欣赏方式并非千篇一律或者千人一面的。作品性质不同、作品欣赏者或者用户不同，使用或者欣赏的方式也会有所区别。“对于那些主要出于工作需要获取作品的人来说，不会再有多愁善感的闲情，而只会专注于当下体验或者使用作品，对于这一部分人来说，作品硬拷贝的消失算得上是一种解放。”“而对于那些更为罗曼蒂克或者至少更为贪心的人来说，其反应也许夹杂着几份伤感与凄凉。”[6]应该说，金斯伯格教授的上述区分有其合理的一面，因为版权法发展到今天，“作品的范围正由纯粹的艺术型或者学术性向实用型、功能性方面发展。” [7]一些新型作品特别是计算机软件所带给用户的很少有传统作品意义上的审美享受，而不过是一种实用的功能。对于这类作品，不管是哪一类型的用户，都不会注重有形复制件的获得。实际上，即使一些传统的具有审美意义的作品，如电影、音乐制品，由于人们只能通过一定的设备才能欣赏，对这些作品，社会公众从来就没有重视过获得甚至占有其有形复制件。
“总之，从硬拷贝到瞬时复制件的转变正在重塑版权法，结果将是几家欢乐几家愁。”因此，在不久的将来，“作品的豪华精装本也许仍然具有某种吸引力，而那种廉价的大众化平装本将逐渐退出历史舞台，因为这种平装本的主要目的不过是传递作品内容，其本身并不具有特别的价值，而届时无所不在的网络传输将更好地承担起传递内容这一功能。” [6]
无独有偶，日本著名法学家北川善太郎曾著文探讨数字网络环境下作品的交易方式，也就是人们获取和欣赏作品的方式，得出了与金斯伯格教授相近似的结论。根据北川教授的研究成果，传统的作品交易是将作品这种本无形体的智力产品用作品载体的这一“外衣”加以界定的。首先，在传统的作品商业交易中，至少从形式上看，交易的对象并非作品本身，而是作品的载体如书籍、杂志或是唱盘、胶片等有体物。其次，作品虽然在形式上以其载体即有体物为化身进行交易，但实际上，从价值观点来看处于主体地位的作品交易，在法律形式上利用了处于从属地位的有体物交易形态。北川先生接着指出，数字技术正在逐步切断传统的作品商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系。数字技术的渗透，将导致作品信息的数字化，数字化作品将变成一种独特的存在；被书籍、唱盘等有体物包装起来的著作物也随着数字化变换，开始脱离“宿主”而独立；在网络社会中，信息只作为信息来流通。因此，在这里，作品不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面。网络上的语言、照片、音乐、影像等作品在与以往的有关作品商业交易方式浑然不同的世界里流通。在这里，文献信息、音乐信息都作为无体物独立地流转，这样，作品便脱离了书籍、唱盘等本应作为界定工具的包装。[8]与金斯伯格教授不同的是，北川并未预言，以硬拷贝形式存在的作品将完全退出历史舞台。
三、从单一到多样：数字版权不会一统天下
那么，究竟应该怎样评价 “从占有到体验”这一论断呢？应该说，对于计算机软件、音乐、电影等类作品而言，上述概括基本上是准确的，因为人们本来就不注重这类作品的有形复制件。同时也应该看到，即使对于这类作品，也不能完全排除硬拷贝市场的存在，在这个世界上，总会存在网络触须延伸不到的角落。
而对于另外的作品，特别是最古老的文字作品，这一概括则未免偏颇。网络阅读（即通过无形复制件阅读或者“体验”）不可能完全取代传统阅读，北大法学院苏力教授为此列出了五点理由：首先，网络阅读的先期投入太大。要购置计算机，要连网络，而在一个不通电或/和不通电话和光纤的地方，这种费用则不是任何个体可能承担的。其次，有时搜寻成本还是很高，尽管有了Google和百度之类的搜寻引擎。第三，已经形成的阅读习惯构成了人们的路径依赖，人们很难在计算机面前正襟危坐多少个小时 “一页一页地”阅读。第四，网上阅读有各种各样的诱惑，人们很难集中精力，因此，“浏览”这个词确实是更准确地描述了人们网上阅读时的行为和精神状态。第五，网上也有各种形式的商业的或非商业的垄断和竞争。这会干扰你的正常交易，诱使你进入另外的窗口。[9]（P247-250）而在我看来，所谓先期投入问题将随着互联网络技术的进一步发展而不成其为问题，可以预言，不久的将来，联网的电脑将如同今天的电视机一样成为普通家庭最基本的电器。而且购置计算机并联网的费用也不能主要视作阅读的成本，人们购置计算机和联网还有其他更重要的目的。即使要将其中一部分视作网上阅读的成本，也只能是一种沉没成本。
尽管如此，在相当长的一个时期内，也许应该是人类社会发展的整个未来，数字版本的图书都不可能完全取代传统的书刊，而只可能是相互作为补充。之所以会出现诸如“从占有到体验”、“从硬拷贝到瞬时复制件的转变正在重塑版权法”之类的稍显极端的预言，原因或许正如罗素所述，“在实践上任何新学说都势必容易有某种逾越分寸和过火的地方。”[10]（P378） “当一项便利人的生活或满足人的欲求的新技术、新东西来到世界时，人类的天性似乎总是容易乐观，容易夸大其对社会的影响，尤其是它对人们有利的方面。”事实上，“网络阅读也许不能取代而且也不应当取代书刊，”“真正的市场是增加人们的选项，也就是增加人们的自由，而不只是用一种东西替代另一种东西，用一种垄断替代另一种垄断；并且如果前一种垄断还可能是不得已而为之的自然垄断，而后一种垄断则有可能是不正当竞争的产物。” [9]（P247-250）
为了更好地说明问题，在此不妨对传统阅读和电子阅读作更进一步的比较，虽然目前流行的观点倾向于认为电子阅读远不如传统阅读赏心悦目，以现行低价位的显示器和印制精美图书相比较，上述观点无疑是正确的。但如果考虑下列因素，则只能说电子图书与传统图书各有千秋：首先，虽然传统图书对比度好、清晰度高，而且没有伤害眼睛的闪光，但电脑技术发展日新月异，电子阅读的舒适程度将逐渐提高；其次，人们并非总是在阅读长篇大论，并辅之以沉思默想，很多时候只是要查阅特定资料，如城市人口数量或者其他类似统计数据，在这种情况下，电子阅读似乎要占优于传统图书；第三，阅读与其他事情一样也存在一种相对成本收益问题，电脑屏幕显示效果固然不如传统图书，但电子图书却具备传统图书所不具备的优点，如可以配上动画、声音或与其他信息直接链接便于检索，而且电子图书容量大。[11]（P112-114）因此，可以说两种图书、两种阅读方式将是一种并存互补的关系。实际上，由于许多人坚持认为，仅仅是通过直接体验来欣赏和使用作品所提供的愉悦是有瑕疵的，他们更希望拥有作品的有形复制件。因此，对21世纪的版权法而言，正如设想它不调整获得作品权是既不现实也不完备的一样，认为对作品的利用将完全转变为无形方式也不利于作品硬拷贝的发行。[12]
这样看来，两种阅读方式在未来世界将并行不悖，而且对于传统作品而言，传统阅读方式在很长的时期内将依然占据主导地位，调整现实世界的传统版权法与规范网络空间的数字版权法将长期并存和发展，并在各自的范围内发挥“定分止争”的作用。当然，随着信息基础设施的建立与完善，与前网络时代相比，硬拷贝作品市场及其版权保护都会发生很大变化，版权理论与立法理应给予必要关注。）(作者 彭学龙 中南财经政法大学知识产权研究中心副教授 法学博士）
[参 考 文 献]
[1] Committee on IPRs and the Emerging Information Infrastructure·The Digital Dilemma[M]· Washington: the National Academy Press ·2000·
[2] [美]朱莉·E·科恩等·全球信息化经济中的版权法[M]·北京：中信出版社·2003·
[3] [美]罗伯特·P·墨尔斯等·新技术时代的知识产权法[M]·北京：中国政法大学出版社·2003·
[4] 薛虹·网络时代的知识产权法[M]·北京：法律出版社·2000·
[5] Jessica Litman·Digital Copyright[M]·New York: Prometheus Books·2001·
[6] Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works, URL: http//papers.ssrn.com//paper.taf?abstract-id=222493
[7] [日] 中山信弘·数字时代著作权法的变化[J]·外国法译评·1995（2）：65—70·
[8] [日]北川善太郎·网上信息、著作权与契约[J]·外国法译评·1998（3）：38—47·
[9] 苏力·批评与自恋[M]·北京：法律出版社·2004·
[10] [英]罗素·西方哲学史[M]·北京：商务印书馆·1976·
[11] Trotter Hardy ·Sketching the Future of Copyright in a Network World[M]·Washington： U.S. Copyright Office·1998·
[12] Jane C. Ginsburg, Can Copyright Become User-Friendly, URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=288240.