摘要：关于著作出租权制度的理论探讨及立法动议胡开忠我国１９９０年９月颁布的著作权法，对保护著作权人之合法权益发挥了不可低估的作用。然而，实践之检验又使该法所固有的内在缺陷暴露无遗。其中一个重要方面就是著作权权限的不完善性，尤其体现在该法对于著作出租权这一重...
我国1990年9月颁布的著作权法，对保护著作权人之合法权益发挥了不可低估的作用。
然而，实践之检验又使该法所固有的内在缺陷暴露无遗。其中一个重要方面就是著作权权限的不完善性，尤其体现在该法对于著作出租权这一重要的权利无明确的规定上。但是，由于图书、音像、计算机软件事业飞速发展，作品出租业繁荣昌盛，以致于渐有取代作品出售之趋势。因此，研究著作出租权理论，对于完善著作权人的权利保护，协调著作权人与作品使用人之间的利害关系，并寻求解决该问题的最佳途径就已具有极为重要的意义。
一
无疑，著作权人所享有的各项权利皆是经济发展之必然产物，著作出租权亦不例外，它是伴随图书、音像制品、计算机软件出租业之昌盛而逐渐萌生、发展、完善的。
起初，文化消费者欲利用图书、音像制品、计算机软件之内容不得不购买作品原件或复制件，其结果是使著作权人能从作品销售中攫取一笔丰厚的利润，而对于消费者而言则是沉重的负担。然而，自作品出租业诞生后，消费者无需大量投资购书而仅支付些微租金即可洞悉作品之内容并汲取于己有益之部分。其次，世界知识日新月异，其更新周期日趋缩短，作品之使用价值因随时有可能被其他作品所取代而迅速贬值。基于上述弊端之存在，相当一部分消费者就由作品之购买转向了作品之租借。目前，世界上许多国家的作品出租已有取代作品出售之趋势，尤其是对于音像制品出租而言。一些发达国家所规定的“公共借阅权”实质上是一种著作出租权，借阅人借阅图书、音像制品，而由国家拨款支付借阅租金。此外，一些文学作品被输人计算机软件的数据库之中，其他人在使用这些作品时亦需支付租金。故作品出租业的兴盛一方面为作品的传播，繁荣文化事业、增进社会文明作出了不可磨灭的贡献，同时也使设立图书、音像制品、软件出租店的店主收人丰厚，但另一方面由于文化消费者支出的缩减引起作品发行业的萧条，致使依赖版税而谋生的作者深受其害。这样，我们就不得不面对这一尴尬局面:作为社会文明之源泉的开源人在经济回报上，反不及这一源泉的利用人。因此，为了从经济上给予著作权人之补偿以求社会之公正，避免人类文明之源的干涸，著作出租权陆续地列人了各国的著作权法之中。
二
纵览各国著作权法，对于著作出租权之立法模式不外乎两种类型:一种是将其纳人发行权之中，将作品出租视为作品发行的一种方式。例如，美国著作权法第106条第(3)款对发行权作了如下解释:“通过出售或所有权转移的其他方式，或通过出租或出借，向公众发行有版权作品的复制件或录音制品。”可见，该条所规定的发行权之含义囊括了著作出租权。我国著作权法也借鉴了此种立法模式，将“发行”解释为:“为满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。另一种类型则是将著作出租权与发行权分开，单独列出。例如，原联邦德国著作权法第27条规定了“复制物的出租或出借”权，而在第17条则规定了传播权(+(1)传播权是将著作原件或复制物提供给公众或使之进人流通领域的权利。(2)如果著作原件或复制物经在本法适用范围内传播的权利人的同意以让与的方式进人流通领域，则允许对该著作的再次传播。”)可见，该法所规定的传播权不包括著作出租权。此外，我国台湾著作权法第29条更为明确地规定:著作出租权系“著作人专有出租其著作之权利。”然而，该法所规定的著作财产权中并未明确地提及发行权，因此我们不难推出这一结论:我国台湾著作权法所列的著作出租权并不是发行权。
关于著作出租权的客体，有人认为是作品或作品之复制件，其依据是我国著作权法实施条例第5条第5项之规定:“发行，指为满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”从此规定看，著作出租权的客体似乎是作品之复制件。笔者以为此说有失偏颇，其拘泥于对法律条文的字面理解而未能从著作权的实质人手来把握著作出租权的对象。因为，著作出租权就性质而言，系著作财产权的一种，其客体为作品而非作品之载体。作品乃反映作者思想情感的一种智力成果，系著作权之客体;而作品之载体乃用以固定和传播作品的物体，如图书、录音录像带、软盘等，系所有权之客体。所以，著作出租权的对象为作品，它只能由著作权人出租，而作品的复制件即图书、音像制品、软盘等的出租人只能为这些物品的所有人。但是，著作权人欲行使作品的出租权必须借助于对作品及其复制件的支配，即著作权人有权许可或禁止他人出租其作品或作品的复制件。强调著作出租权之客体为作品的意义在于:使著作出租权的控制范围从单个的具体的作品复制件抽象为整个作品进而扩及到一切载有作品的复制件上。
由于著作出租权之客体为作品，所以著作出租权之主体为依法享有著作权的人，既包括作者亦包括其他依法取得著作财产权的人，如作者的继承人、依法取得著作出租权的人等。那么，目前市场上出租图书、音像制品、软件的人(简称为“出租店店主”)能否成为著作出租权之主体呢?笔者认为，他们必须取得著作权人的许可并支付约定的报酬方能出租作品，成为著作出租权之主体。因为，根据我国著作权法第10条第5项之规定，著作权人享有使用作品及许可他人使用作品并获得报酬的权利，所以出租店店主只有取得著作人的许可才能成为著作权的主体。然而，从表面看来，出租店店主似乎是基于他们对作品载体一图书、音像制品、软盘等物件的所有权而将此物的使用权以租赁方式让渡于消费者，但消费者使用作品载体的真实意图是为了利用作品的内容而非载体本身，出租店店主对于载体相同但内容不同的作品之所以能获取不同的利润，乃是因为载体上所蕴含的作品内容及价值的千差万别。所以，出租店店主出租的客体仍为作品。
关于著作出租权之内容，我国台湾著作权法第29条规定:“著作人专有出租其著作之权利。”原联邦德国著作权法第27条规定:“如果出租或出借第17条第(2)款允许再次传播的著作复制物是用于出租者给出借者的营利目的或通过公众可到达的机构(图书馆、唱片中心或其他复制中心)出租或出借复制物，则应向著作人支付适当报酬。”英国著作权法第24条亦规定，未经版权所有人许可出售或出租，或提议或公示欲出售或出租也构成侵权。在法国《关于著作权和表演者、音像制作者和视听传播企业的权利的法律》中也存在类似的规定(见第26条、第27条)。因此，著作出租权之内容可概括如下:(1)著作权人有权出租其著作;(2)著作权人有权许可他人出租其著作。除法律另有规定外，任何人若要出租其作品，必须征得著作权人之许可;CJ)著作权人有权从出租其著作的人那里获取一定比例的酬金，该报酬通称为租金，在台湾则称之为出租权利金。租金之收取往往是通过版税征收协会来实现的，如原联邦德国著作权法第27条规定:“该报酬权项只能通过实施机构主张。”这主要是因为，单枪匹马的著作权人势单力孤，面对猖撅的非法出租行为软弱无力，不得不借助于集体力量以限制单个的分散的出租行为并维护自己的合法权益。
基于以上分析，笔者认为，著作出租权乃著作权人依法享有的出租或许可他人出租其作品并获得一宁报酬的权利。著作权人所享有的著作出租权是出租店店主从事出租行业的源泉，合法出版的作品只有经著作权人的授权方能为出租店店主出租。著作权人所享有的出租权与出租店店主所享有的出租权之区别在于:第一，前者之权利主体为作品的著作权人，义务主体为出租店店主或作品使用人;后者之权利主体为出租店店主，义务主体为作品的使用人一一读者、观众或听众。第二，著作权人出租之对象乃自己的智力成果，他行使出租权时无需取得授权;出租店店主要出租作品，首先应合法购买作品或其复制件，其次要征得著作权人之许可。第三，著作权人所享有的出租权有一定的期限，作品保护期届满，该权利自动终止。相反，出租店店主在作品保护期间须经著作权人许可方能出租作品，在作品保护期届满后无需取得授权而仅凭他对作品载体所享有的所有权即可出租。
对于侵害著作出租权之行为，我国台湾著作权法第92条规定:“擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开展示、改作、出租或其他方式侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑，得并处新台币十五万元以下罚金。”由此可知，台湾对侵犯出租权之行为的处罚相当严苛。与此相应，台湾出版界在实践中也着手抓违法出租行为，如远流出版公司在远流版《金庸武侠小说作品集》的“典藏版”版权页上，记载有“禁止出租”的启示:“依新颁著作权法，第4条规定，著作物之出租权利亦为著作权人所专有，又依同法第28条第4款规定，出租他人著作，视为侵害著作权，得依同法第39条之规定处2年以下有期徒刑。本书专供零售之版本，禁止为营利之出租，违者必究，敬请注意。本公司另备授权合法出租之版本，请径洽本公司”。同时，远流出版公司也在报纸广告上刊登了此声明，并委托律师给小说出租店发了函①。尽管台湾在实际生活中对图书出租尚无法给予有效之控制，但著作权人对音像制品出租之控制已卓有成效，这也是因为音像制品制作人之经济势力雄厚之缘故。此外，我们也可在英国、原联邦德国等国的著作权法中觅到非法出租行为所规定的民事、刑事制裁。但是，我国著作权法对此却无明确的规定。笔者认为，由于我国著作权法实施条例所解释的“发行”含义包括了“出租”行为，故目前要制裁非法出租行为可参照有关非法发行行为所应承担的法律责任的规定。例如，著作权法第 451条、第469条就非法发行作品、音像带、广播电视节目的行为规定了停止侵害消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任及没收非法所得、罚款等行政处罚。计算机软件保护条例第300条也规定了非法发行软件所应承担的民事、行政责任。此外，《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》对于非法复制发行作品、音像带构成犯罪的行为亦规定了刑事责任。尽管我国著作权法目前把出租解释为发行之一种，但由于该法中并未明确规定著作出租权，所以在实践中非法出租他人作品的出租店店主往往以法无明文规定为借口，态意侵犯他人之出租权，严重损害了著作权人的合法权擂。
著作权法一方面要维护著作权人之合法权益，强化他对作品的控制权利，另一方面也必须虑及作品传播对社会文明增进之裨益，使之能服务于社会公共利益。为此，著作权法不得不协调于著作权人的专用权与社会公众的使用权之间。所以，一些国家或地区的著作权法在保护著作权人的出租权的同时，又给予了某些限制。譬如，我国台湾在1992年新修订的著作权法第60条规定:“合法著作重制物之所有人，得出租该重制物。但录音及电脑程式著作之重制物，不适用之。”这样，著作出租权的客体范围，就由原来的图书、音像制品、软件而缩减为录音及软件著作。出租店店主若合法取得了图书，则勿需著作权人许可即可将之出租。显而易见，该条之规定利于录音、软件著作权人而弊于图书作者及出版人。该法之所以如此立法是因为，台湾的音像带发行商拥有强大的边际经济实力，维护其合法权益的渴望催发了现代权利之花的绽放，他们一方面注重制裁违法出租行为，另一方面强烈呼吁政府在法律上确认这一权益。而且，租借音像带的人数之众多与购销音像带的人数之稀少之间的鲜明对比，使得音像带制作人在经济上因非法出租而遭到沉重打击，迫使其着手对付此种非法行为。因此，台湾新著作权法依然赋予了音像制作者、软件设计人以出租权。但就图书而言，因租书在台湾普遍存在，习惯上亦不向著作权人支付租金，购书与租书并存于社会。倘限制过严，则又损及一部分经济力量单薄.无力购书的读者的利益，妨碍社会文明之流传。所以，为社会公益而计，台湾新著作权法舍弃了著作权人的租书权，但同时亦要求租书人必须是“合法著作重制物之所有人”，即必须通过正当渠道拥有作品之复制件。
此外，英国著作权法第“条就作品之出租还规定了法定许可使用制度，即“国务大臣可以命令的形式规定，在命令所指定的情况下，只要支付合理的版税或商定的或在违约的情况下由版权仲裁庭裁定的其它费用，向公众出租录音、影片或计算机程序之复制件应被视为版权所有人许可实施之行为。”换而言之，出租店店主可依国务大巨之命令出租作品而不必求助于著作权人的许可，但应向其支付合理报酬。此规定旨在制约著作权人出租权之效力，促进作品之传播以增进社会福利。
与著作出租权限制相关的另一间题是:“经济权利穷竭”理论是否适用于此?通说认为，经济权利穷竭是指“权利人行使一次即告尽了有关权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权。”②该原则之目的在于消除版权专有性对商品流通所产生的消极影响。倘依此理论，权利人一旦行使其发行权，即失去了对作品之控制。又因我国著作权法将出租解释为发行之一种，故可顺理成章地推出作品一经著作权人出售，则丧失了对作品之控制，著作权人的出租权即告馨。但实践并非如此，原联邦德国著作权法在第17条第(2)项规定了经济权利穷竭原则之后，旋即又在第27条规定了著作出租权。同样，该权利也被列人了英国、法国等国家及地区的著作权法。由上可知，经济权利穷竭理论仅适用于作品的再次出售、散发或其他方式而不适用于作品的出租，即作品在售出后著作权人的出租权并未告馨。就此而言，著作出租权异于发行权。
三
深人探讨著作出租权理论，对我国著作权保护制度的完善具有重要的意义。目前，我国文化市场上图书、音像制品、软件出租业空前繁荣，具有投资少见效快的特点，而作品之创作人依然收人菲薄，这一贫富差异的鲜明对比迫使我们不得不重新反思检讨我国的著作权制度，以求从经济上给予作者以补偿。其次，世界上为数众多的国家皆规定了著作出租权制度，为了与国际惯例相接轨，我们对此不能熟视无睹。再次，关税与贸易总协定自1986年“乌拉圭回合”谈判后，增加了“与贸易有关的知识产权分协议”(即Trips)，该协议明确规定:计算机程序、电影作品的作者及合法继承人有权许可或禁止他人以商业性方式向公众出租其享有版权的作品原件或复制品;录音制品制作者有权许可或禁止直接或间接复制其录制品，有权许可或禁止以商业目的出租其录制品。由此可知，Trips所规定的出租权对象为软件、电影作品、录音制品而不包括图书。我国欲加人关贸总协定则不得不正视这一现实，必须着手著权法之修订完善以求在人关谈判中处于有利之地。
由于我国著作权法将出租纳人发行之列而未给以明确规定，以致使许多人误以为我国著作权法中欠缺有关著作出租权的规定(尽管我国在《实施国际著作权条约的规定》中确认，外国作品的著作权人在授权他人在发行其作品的复制件后，可以授权或禁止出租其作品的复制品，但此权利的主体范围极为有限)，这样就对著作出租权的保护显得苍白无力。因此，在今后修订著作权法时，有必要对著作出租权予以单独规定，而不是象现在这样包含在发行权之中，主要应规定著作出租权之取得方式、著作出租权之主体、内容、客体及租金的支付方式等等。
我国著作权法是否有必要对著作出租权给予限制呢?笔者认为对此可分两种情形来考虑。一是就图书而言，因租书业遍及我国的大街小巷，倘规定租书都须取得著作权人许可，则势必造成手续繁琐的后果，在实践中亦不现实。况且，对图书控制过严也会阻碍文化之传播。作为著作权人，他们所看重的主要是经济利益。因此，我们可借鉴英国著作权法的规定，对此规定法定许可使用制度，即他人出租图书不必征得著作权人同意，但应向其支付租金。二是针对音像制品、软件而言，因我国软件、音像制品出租业规模接近或超过其销售业，若不对其出租予以控制，势必危及其销售，进而造成音像制作人，软件开发人及发行商在利润上的重大损失，故法律应规定，音像制品、软件出租应取得著作权人之许可，并支付租金，以确保著作权人的控制效力。 无疑，出租店店主在出租作品时应向著作权人支付租金，至于租金如何收取，笔者认为可采取如下两种方式:一是从出版环节予以征收，将租金纳人图书、音像制品、软件的出版定价中，由出版社在支付著作权人稿酬时一并支付租金。采用此方式的优点在于手续简便利于征收，并有保障。但对普通购书人来讲，相当于既购了图书又付了租金，显失公平。二是由著作权人委托著作权集体管理机构向出租店店主征收租金，此方式之优点在于联合集体的力量来制约作品使用者，租金收取较有保障，故为大多国家所采取，我国可借鉴此方式。（本文原载于《法商研究》1995年 02期。）
注释：
①〔台湾〕陈家骏、吕荣海著:《作者、出版者如何保护自己的权益》，第112-113页。这里所指的著作权法是台湾1985年公布修正的著作权法。
②郑成思著:《版权法》，中国人民大学出版社，1990年版，第2i2页。