在知识产权研究中,凡是探讨知识产权本质属性或其特征的学者,均将其与财产所有权相比较,并指出知识产权具有无形性特征。概括起来,此无形性是在两种意义上使用:一是指知识产权权利本体的无形, 二是指知识产权客体的无形。前者代表学者如郑成思先生,认为“知识产权的第一个,也是最重要的特点, 就是无形。这一特点,把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。[1]”但是有学者认为, 财产权之有形或无形,并非指权利本体而言,而系指权利控有之生活歡原,即客体究竟有无外形。例如, 房屋所有权,其权利本身并无有形无形之说,问题在于房屋系有体物;作为著作权,亦不产生有形无形问题,关键在于作品系智能产物,为非物质形态[2]。因此权利本体的无形性非知识产权所独有,难以说明知识产权的本质特征。后者代表如吴汉东先生,认为“知识产权的客体是一种没有形体的知识财富,客体的非物质性是知识产权的本质属性所在,也是该权利与传统意义上的所有权最根本的区别。” “知识产权与传统所有权的区别,不是该项权利的无形性,而是其权利客体即知识产品的非物质性特征所决定的[3]。“但是该学说无法将知识产权与股权、债权等客体同样无形的权利区分开,而且由权利而论及权利客体,似不合逻辑。因此,学者有关知识产权无形性的解释均有不尽如人意之处。知识产权无形性问题涉及知识产权基本理论,如知识产权本质属性、知识产权定义等等, 难度极大。笔者仅就学界代表人物的观点进行解构, 再应用法律拟制理论重构知识产权无形性理论,以期有助于该问题的认识和理解。

 

 

　　面对无形性非知识产权所独有的指责,郑成思先生批评道:“这些人至少忘记了:当我们提供或买卖有形物(商品)时,提供标的与物权客体是一致的, 均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主,无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时,提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权), 而相应的客体则另是有关的信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。”另外,郑成思先生还指出,知识产权与代表它们的相应的物质载体(如“纸”)往往是分离的。持有文字作品手稿的人,未必享有复制权。最明显的例子是当你收到他人的信时尽管信件本身是归你所有,信件的发表权、复制权仍在写信的“他人”手中。目前有些知识产权教材往往弄不清知识产权的“无形”究竟是指什么。手中并无信件的人却掌握有发表权及复制权,即是我们生活中常见的例子[1]61,82。显然,郑成思先生的知识产权无形性实际上是将知识产权与其物质载体相区分。

 

　　知识产权客体无形说其实也是如此。该说一般认为知识产权客体是以无形的知识创造物形式出现的, 它没有长、宽、高等三维才能加以感受和消费[4]。但若仅仅停留在抽象的层面, 则对知识产权的研究就是从“无物之物”到“无物之物”,知识产权就真正成了西方某些学者说的“鬼学” 了[1]81。王迁先生指出,知识产权的客体往往是依附于物质载体的。以罗丹的雕刻作品“上帝之手”为例, 如果没有那块看得见、摸得着的石头,人们如何去欣赏作品,甚至如何知晓这一雕刻作品的存在呢?但是这不意味着知识产权的客体是物质载体本身,知识产权的客体只是物质载体所承载或体现的的非物质成果[5]。作者是对作品拥有著作权,而并不是对这块石头享有著作权,反之,拥有这块石头的人也不享有著作权(展览权除外)。

 

　　所以上述两种意义的知识产权无形性并无根本分歧,均认为知识产权与其物质载体可以分离。鉴于曾世雄先生所言权利本体之无形非知识产权所独有,故知识产权权利本体无形说不具有独立学说的地位,而它与知识产权客体无形说又无根本分歧,故知识产权本体无形说可以归入到知识产权客体无形说中来。既然知识产权客体具有无形性,那么以版权为例,则一切作品作为版权的客体都应该是“无形”的,这是完全符合形式逻辑的结论。但是郑成思先生指出,这“不仅在理论上让人吃惊,而且在实践上也离常识太远。例如一个人物玉雕造型作品,如果`无形^,那么你断言它是`人物造型^而不是其他造型时,究竟是猜到的还是实实在在地看到的[1]182? ”似乎确实如此! 为什么符合逻辑的结论却不符合实际呢？

 

 

　　笔者认为,这其实是因为知识产权的客体乃法律拟制。知识产权客体之谓是借用法律关系客体的概念, 试图通过它来解释说明知识产权的本质,而知识产客体其实是对各种有体物(即知识产权的物质载体,通常表现为商品)中包含的人的精神创造和知识进行法律拟制的理念实在,它与其物质载体不能等同,必须区分知识产权客体与知识产权客体的物质载体。这与传统的财产所有权迴然不同,传统所有权的客体本身就是有体物,它客观地以和所有权相区分的形式存在于所有权之外,而且所有权的客体与有体物也是同一个事物,就不存在需要在有体物上再拟制权利客体的问题,也无需将权利客体与有体物相区别,人们甚至将财产所有权权利本体与它的客体一有体物也混淆起来,径直将有体物的所有权称为有形财产,并将除所有权以外的其他权利如股权、债权、知识产权等通称为无形财产。总之这时在观念上没有区分权利本体和权利客体(实际上权利本体是法律的拟制,为有体物披上权利的外衣)、权利客体和有体物(二者是同一个事物)。如果说在人类社会早期例如罗马法时代, 法学理论没有达到高度抽象概括的水平,这种在观念上互不区分的现象尚有历史原因,那么知识产权的出现就给上述观念提出了严峻挑战。知识产权本体是垄断权/禁止权/专有权,是“Exclusive Right”,是控制他人对权利人精神创造和知识进行利用的权利, 而不是如同所有权那样对权利客体的实际占有和使用(以物理手段实现对知识的独占也不具有操作性), 其客体是各种有体物如商品中所承载知识成果信息的法律拟制,是一个抽象的理念的拟制实在,但是它又往往要与有体物结合起来才能为人们所感知,这就使人们容易忽视知识产权客体这种“理念的实在”,而将知识产权客体与其物质载体混淆或直接等同起来。前述郑成思先生批评知识产权客体无形说时所言,就是将版权的客体——作品与其物质载体——玉雕人物相混淆了 1。

 

　　所谓法律拟制(Legal Fiction )最早出现于罗马法中[6]。今天人们对它的理解和使用仍是众说纷纭和五花八门。法律拟制的含义十分丰富,有法律发展演化、法律制度形成意义上的,也有作为立法技术手段和法律判决手段意义上的,还有作为人文学科独特研究方法、运用于理论研究意义上的[7][8]。在法律发展演化意义上的法律拟制,如梅因所说:“应用`法律拟制^这一个用语,是要用以表示掩盖或目的在于掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定, 其时法律的文字并没有改变,但其运用则已经发生了变化。”通过这种“旧瓶装新酒”的权宜办法满足改进法律的愿望,同时又不触犯当时社会对于变更的嫌恶,是克服法律严格性最有价值的办法[9]。梅因还以罗马法中的“拟制血亲”、“拟诉弃权”的例子来说明法律拟制在罗马法发展史中的意义。在立法技术和法律判决手段意义上的法律拟制,如拉伦茨所说:“法学上的拟制是:有意地将明知为不同者等同视之。拟制与错误地一体化及错误地涵摄,其不同之处正在于, 拟制者明知被等同视之者实际上有不同之处。”在此, 法律拟制就是将原本不同的行为按照相同的行为处理, 或者说将本来并非属此规定的行为也按照该规定处理。有意地将明知不同者等同视之,其目标通常在于将针对某一构成要件事实(T1 )所作的规定适用于另一构成要件事实(T2),从而赋予二者相同的法律后果, 并在司法者的权力适用范围内得以实现[10]。在立法中一般地使用“视为”、“以……论”的用语表示其拟制性。如我国《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”作为人文学科独特研究方法意义上的法律拟制,是用人们熟悉的概念、观念或制度来说明新的陌生的概念、观念或制度,用甲所具有的的性质和特征来说明与其相类似的乙也具有同样的性质和特征,并基于这种认识进行制度实践。如霍布斯借用人体的机能来说明国家的机能;梅因借用“家族”的概括继承概念来说明“个人”的概括继承概念,借用“集合法人”的概念来解释“单一法人” 的概念;萨维尼借用自然人概念来解释法人概念等等。本文即在这第三种意义上使用“法律拟制”这个概念，借用传统民法的权利、“客体、“物等概念来解释知识产权制度。从法哲学层面而言,人类社会经历几干年农业文明,几百年工业文明之后,即将进入信息社会的新文明阶段,带来了法哲学思维方式的变革一即法律虚拟(Legal Virtuality)的出现[11]。“虚拟”作为人类认识能力和创造能力的集中体现, 已成为新时代的实践基础和所有关系的内核,成为我们这个时代精神的精华[12]。法律虚拟是科技进步影响法律的表现,是法律对科技发展的反应。法律虚拟的本质是人通过法律创造,对“不可能”的“可能性” 的实现。英美法系及一些大陆法系国家大量出现的种种“出格”的,从法律规范和传统立法理念上无法逻辑论证的法律创造,如给非人类生命以“法律主体” 地位,使之享有“权利”;让“不在场”的“可能在场者”——“未来世代者”作为诉讼原告提出对环境与资源的请求权、享有权,以紧急应对环境与生态保护的难题,等等,都是这种创新的法律虚拟思维方式的结果。在法学研究中,法律概念、法律制度(如法权利、客体、物等)的拟制,是法律虚拟的内容之一。

 

　　将知识产权化给予法律保护不过几百年历史,在我国实际上不过30余年[13]。甚至1804年的《法国民法典》当时都未规定知识产权问题,它沿袭了罗马法关于物的概念,把物分为有体物和无体物。例如公元二世纪的古罗马法学家盖尤斯(Gaius )在其所著的《盖尤斯法学原理》(Institutes of Gaius)(也译作《法学阶梯》、《法学总论》)中第一次将民法分为“人法”、 “物法”、“债法”(行为法)三个部门2,在财产法中他认为有体物(Corporales )是以实物存在,并且可以凭人们感官触觉之物,如动产和不动产,土地、衣服、金银等是;无体物(Incorporales)则仅指没有实体存在,为人们拟制之物,如债权、用益权、地役权、继承权等权利3[15][16]。按此,《法国民法典》将债权、股权等作为无体物归为动产一类,作为所有权的客体称为“无形财产”,同时将有体物的所有权称为“有形财产”,即以客体的有形无形来界定权利本身, 这样就混淆了权利和权利客体,存在权利和权利客体不分的问题4。到1896年的《德国民法典》建立了物权制度,它未采纳罗马法“无形物”的相关规定,以“物”与“客体”区分有体物和无体物,《德国民法典》第90条规定“本法所称之物,仅指有体物”,即具体的可见物品,当然不可以像传统罗马法和法国法那样包括权利(通过将权利拟制为无体物),并将所有权限于有体物上5。客体即权利的客体,本来是既包括有体物,也包括无体物(不是传统罗马法上对权利拟制而成的无体物,是不具有物理感性的仅能靠人的抽象能力把握的无体物如用益权的客体、地役权的客体、知识产权的客体),因为有体物是所有权的客体,那么无体物就作为其他权利如质权、用益权的客体,其中人类的抽象的精神创造因其特殊性,被视为“狭义的无体物”,成为知识产权的客体。至此,人类的抽象的精神创造与有体物一样成为财产权的客体。

 

　　关于财产权,黑格尔论述道:“人为了作为理念而存在,必须给他的自由以外部的领域[19]。”这种外部的领域首先是某种不自由的、无人格的以及无权的东西,也就是物。因此,人对于物的所有权是天赋的、不可剥夺的人权,正如《法国民法典》第544条规定的那样:“所有权是对于物有绝对无限地使用、收益及处分的权利,但法令所禁止的不在此限6。”此外, 还有一种“通过精神的中介而变成的物”,诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等通过精神的中介即商品,都可以成为契约的对象,而与买卖中承认的物同一视之。但是,另一方面,它是内部的精神的东西, 所以理智对于它的法律性质,可能感到困惑[19]50-52。黑格尔的困惑提醒我们:人类的精神创造是精神内在的东西,但是可以通过一定形式的表达即精神的中介如表达而取得外部的定在,即人类的精神创造可以有“直性”和“外在的”载体,但是依照物与精神相分离的理论,人类的精神创造是属于内部的精神的东西,又不能简单地归属于“定在”的外部领域[3]11”。故必须在抽象的人类精神与其物质载体之间逬行明确的区分,这个区分就要应用法律拟制这个工具和技术, 克服传统财产所有权不曾面对的有体物与权利客体相分离的难题。

 

　传统财产所有权以有体物为客体,而有体物与客体又是一致的,故客体无需法律拟制,只是所有权观念的形成需通过法律拟制,来为有体物披上权利的外衣。与之相比,知识产权权利的形成更复杂些,需经过两个法律拟制的环节:首先,在各类有形商品如作品、发明创造物上面拟制出知识产权客体,这是一个逻辑的理念客观实在,而非有体物那样感性的物理客观实在,它与各种有形商品(同时也是其物质载体) 完全不同,正是在这个意义上,实现了黑格尔所说的“内部的精神的东西”与其外部定在的分离。其次, 对于这个法律拟制的理念实在客体,再次经过法律拟制,赋予精神创造者对其拥有法定垄断权/禁止权,即知识产权,由知识产权法调整。而作为内部精神外部定在的有形商品是财产所有权的客体,受物权法调整, 或成为契约的对象,而与买卖中的物同一视之,总之, 与知识产权法无关。换言之,如果说财产所有权是对有形物逬行一次法律拟制的结果,那么知识产权则是对有体物进行两次法律拟制的结果,是“拟制的拟制”, “双层拟制”,财产所有权的形成是由有体物(同时也是所有权的客体) →所有权,而知识产权的形成是由有体物→拟制客体→知识产权权利。

 

 

　　从根本上说,权利是自由意志的外部定在。因为自由意志是一种抽象的存在,它既看不见,又摸不着, 因此有必要从外部通过一些客观的要素例如所有权等权利将这种自由意志显现出来。但权利仍然是一种抽象的存在,为了从外部将其显现出来,有必要再引入客体的要素。故权利客体是权利的外部定在[20]。前述将知识产权客体作为对有体物进行法律拟制的理念实在,进而再作为知识产权权利的外部定在,对于知识产权制度具有较强的解释力。

 

　　(一)在宏观层面上,有助于化解知识产权非理论化的困境

 

　　我国学者对知识产权具体问题的研究比较深入, 而体系化、理论化明显不足7,一个原因是知识产权与物质财产权相比,知识产权出自一种非常抽象的财产观念,知识产权法比其他民事法律如侵权法要抽象得多。“就学习侵权法而言,学生们要领会其基本知识还是容易的。就像观看拳击比赛,任何人都能看到拳头打在鼻子上那样。然而,知识产权却与此不同……它们更接近那种可以被称做法律玄学的东西……它们高深莫测,难以捉摸,有时几乎是稍纵即逝的[22]。"这种认识貌似正确,其实存在着财产所有权观念里权利与权利客体、权利客体与其物质载体相混淆的习惯性思维和路径依赖,如径直将有体物的所有权称为“有形财产”,债权、股权、知识产权称为“无形财产”, 或直接将人物玉雕造型作品认作知识产权的客体等, 当然使我们感到知识产权难以捉摸、稍纵即逝,相应的法律制度也就接近“玄学” “鬼学”。实际上,知识产权客体作为对有形商品中体现的人的内在精神的法律拟制,它是一个逻辑的理念的客观实在,是知识产权权利的外部定在,并非法律玄学,不可捉摸,对其逬行理论化构建不应存在认知上的障碍。

 

　　将知识产客体视作法律上的拟制,既包含了主要是指通常意义上的精神产品或知识,也可以包含商业标记和经营性信息的全部内容,解决商标等非智力创造物何以称为知识产权的问题8,并能适应知识产权内容和范围不断扩张的趋势。换言之,无论今后知识产权的范围如何扩张,均可对其通过法律拟制作为知识产权的客体。笔者采用一般抽象概括和具体列举的方式,对知识产权的概念试做如下界定:知识产权是对法律拟制的客体享有的垄断权,一般包括专利权、版权、商标权等。这里的垄断权包括许可他人使用和禁止他人未经许可逬行使用的权利。该定义较好地说明了知识产权客体的法律拟制性换言之即非物质性, 也说明了知识产权权利内容中不包括支配权(因为根本不具备操作性),摆脱了传统物权思维的路径依赖。

 

　　(二)微观层面上有助于认识与知识产权相关的概念与理论(包括但不限于以下几项)

 

　　首先,关于财产权,目前学术界普遍存在的一种说法是有形财产与无形财产之谓。一般地将财产所有权称为有形财产,财产所有权之外的权利如票据权利、股权、知识产权等称为无形财产[23]。这其实是以权利的外部定在是否可以直接为人所见,即是否为有体物进行的界定,知识产权的客体不是有形商品,而是有形商品中的人的内在精神的东西,在法律上被拟制为知识产权客体。有形财产、无形财产之谓乃是人们将物权领域权利、客体、物相混淆的结果。所以,无论在宏观层面还是在微观层面,阻碍人们准确认识知识产权制度的一个最大障碍在于将权利与其客体、权利客体与其物质载体相混淆的惯性思维和路径依赖, 而将知识产权客体拟制为一个逻辑的理念客观实在, 就为权利与其客体、权利客体与其物质载体相互区分提供了技术操作上的可能,可以摆脱这种惯性思维和路径依赖。

 

　　其次,既然知识产权的客体是法律对于有形商品中人的内在精神的拟制,就仍具有人的精神理性的一切特征,可以用来说明知识产权客体的特征。如张玉敏先生认为知识产客体是精神财富,具有永续性;具有可复制性;具有广泛传播性;可以同时为许多人使用; 不能用控制物质财产的方式控制。刘春田先生认为知识产客体具有无实体性,不能独立存在,必须栖身于物质载体;它在时间上具有永续性;在空间上可以无限地复制自己,知识产权生产者可以与他人以同样的方式拥有和利用该知识。陶鑫良、袁真富先生认为知识产客体具有无形性、可复制性、公共性和永续性的性质。经济学学者将其概括为具有公共物品属性, 如不具有天然的排他性和稀缺性,可无限复制和传播,不因使用而消耗,可由无限个主体同时拥有和使用等[13]。我们正是将这些共同的性质拟制为知识产权的客体,它是一个逻辑的理念的客观实在,作为知识产权权利的外部定在(当然如后文所述知识产权权利是控制未经许可对客体的利用行为,与传统财产权重在财产的占有、利用、收益迥然不同)。人类的精神创造和理性固然具有这些性质,非人类的精神创造如商标等也具有可复制性、不因使用而损耗等公共物品性质,总之,将它们拟制为知识产权客体具有充分的事实基础。

 

　　最后，基于知识产权客体的拟制性，知识产权就是法定权利而不是自然权利，是垄断权/禁止权而不是占有权/使用权。一般地，财产所有权是自然法上的权利，其私有财产属性早在法律（指实在法,无论是成文法还是判例法)诞生之前就已经存在,法律的作用仅仅是加以认可和规范而己。洛克“谁创造谁所有的” 的劳动价值论、卢梭关于人们订立社会契约使自然权利摆脱“丛林法则”的威胁而得到稳定保护的社会契约论、黑格尔“人为了作为理念而存在,必须给他的自由以外部的领域”的所有权自由意志论,都对财产所有权作为天赋人权进行了具有说服力的论证,物权法是对符合道德和公义的自然权利的确认。但是人类的精神创造(不包括其物质载体,它不具有公共物品属性,是所有权的客体)因为具有公共物品的性格, 不能像有体物那样成为财产所有权的客体,而近几百年来尤其是近几十年来,知识对于经济发展日益重要, 出现经济学上“公地悲剧”的现象。为了激励知识创新, 以满足社会需求,于是通过立法人为地设定知识产权制度[13]。但是知识产权的效力与财产所有权完全不同, 它并不关注知识产权人自己有占有、利用精神成果的权利,而在于知识产权人有权禁止他人未经许可的对精神产物的利用行为。英文的“Exclusive Right”应该翻译为“垄断权/禁止权/排他权”,而不是“专有权”,否则就与近代传统财产所有权的专有性、绝对性混淆了,而落入传统私人所有权自由的窠臼,即认为知识产权就是知识产权人可以对其精神成果进行利用并获得利益的权利。近代传统财产所有权以个人为本位,认为所有权是与生俱来的、上天赋予所有人对财产予以绝对支配权,私人所有权神圣不可侵犯,主张所有权自由,强调权利人对于财产的占有、使用、收益、处分之权利。但是知识产权是为了克服其拟制客体的天然公共物品属性而创设,是禁止他人未经许可对精神产品利用的权利。人类精神成果(不包括其物质载体)的公共物品属性决定了它不能被专有,在法律上也不具有可操作性,例如法律不可能将知识从知晓者的头脑中消除[13]。而且有些知识例如被授予专利的技术方案,必须公之于众,其公开要充分,要实现独占专有绝无可能。所以知识产权只能由知识产权人行使,不可能存在像有些人所说的“可以由多数主体同时行使知识产权”,这种说法将知识产权混同于传统财产所有权,是近代财产所有权观念习惯性思维的表现。实际上,从字面语义上,“知识产权是垄断权”就直接否定了所谓“知识产权由多人同时行使” 的错误观点,因为垄断就意味着“唯一”,意味着只能由一人行使知识产权权利,不可能由多人同时行使。综上所述,影响准确理解知识产权制度的主要障碍有两个:一个是将权利及其客体、客体及其物质载体相混淆,一个是将知识产权的效力等同于财产所有权的效力,视知识产权为对精神成果进行利用并获得利益的权利,这两个障碍都源于传统财产所有权观念。至于知识产权人是否可以自己利用精神成果并获得利益, 则依照其他法律法规的规定。例如,自行复印和翻译作品是公民筅法上言论自由的权利,即使没有著作权法,作者当然也可以复印和翻译自己的作品,这与著作权法是否规定复制权和翻译权无关[5]9。所以,我国知识产权法有些规定的表述不符合知识产权的本质, 例如将复制权规定为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利",这就是简单套用财产所有权效力的表达,还是近代传统私人所有权自由思想,完全没有考虑知识产权自身的本质属性。正确的表达应该是“禁止他人未经许可以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”,因此所谓“复制权”、“翻译权”等其实是“禁止复制权”、 “禁止翻译权”。

 

　　按知识产权客体拟制理论去观照本文开始提到的知识产权无形性问题可以说明如下。一个是知识产权与股权、债权等客体同样无形的权利的区分问题。如前所述,知识产权与其客体(由法律拟制)、客体与其物质载体是必须严格区分的,而股权、债权虽然抽象(如前述所有权利都是法律拟制,为客体披上权利的外衣,都是抽象的),它们的价值总能体现在那张相应的纸上, 持有那张纸,才象征着持有人享有某种财产权,即使在证券无纸化的情况下,权利人必须得通过开立证券交易账户、托管、设置密码等方式控制证券账户,方能享有证券权利,换言之,股权、债权与其载体或表现中介是不能分离的,这与知识产权显然不同,知识产权强调其与物质载体相区分。再一个是由知识产权客体的无形性界定知识产权的无形性似有不合逻辑之处。确实如此。不过这在知识产权研究领域却也不罕见,公约或外国学者有的也将权利及标的或对象等不同概念不加区分。如《伯尔尼公约》的标题是“保护作品公约”而不是“保护著作权/版权公约”,《罗马公约》的标题是“保护表演者公约”而不是“保护表演者权公约”,西方知识产权权威学者柯尼什的书名称为“商标”而不是"商标权”[1]180。换言之,学术惯例而已。但这种惯例隐含着权利与权利客体混淆的习惯性思维和路径依赖,如上所述,这对于认识知识产权制度危害极大。

 

 

　　在法学上,动产、不动产所有权是具有伦理道德基础、符合自然法的天赋权利,它以人对于物的实际的占有和物理的支配为主要特点,正如Jhering所说, “占有是所有权的前沿阵地和桥头堡”。知识产权则不以对客体的实际占有、管领、支配为要件(实际上也不具有可操作性),它是建立在权利与客体(法律拟制)相区分、权利客体与其物质载体相区分的基础上, 并借用传统的物、客体、权利等概念通过法律拟制而形成的法定权利,即知识产权的基础是区别论和法律拟制论。法经济学家基于功利主义的激励理论,认为知识产权是一国的公共政策选择问题。从历史的角度看,知识产权是在知识经济社会对传统农业社会(始于新石器时代至今仍在逬行中)、工业社会(始于18世纪后期至今仍在进行中)超越过程中法律对社会作出的反应,是科技影响法律的结果[24]。

 

1.因此郑先生没有将知识产权客体与其物质栽体相分离的观点贯彻到底。前引郑先生关于信件版权与所有权关系的观点说明郑先生持的是知识产权客体与其物质载体相分离的分离论,但在人物玉雕造型作品这里又混淆了二者。

2. 罗马法上并没有形成“物权”概念,而是以“对物之诉(in rem)”或“对物权”的概念来对应,”债权”相对的是“对人之诉(in penonam )"或“对人权"罗马人是从诉讼的角度而不是从权利的角度考虑问题,实际上,一种诉讼(对物之诉)是在主张针对某物的权利,另一种诉讼(对人之诉)是在主张针对人的权利[14]。

3.这种做法体现了法学理论中所有权和物思维的传统模式,即将具体权利进行“物”的主观拟制,将具体权利物化为“无形物”,任何私法上的财产利益均体现为一种对“物”的所有。

4.这种现象至今仍然流行,如一般认为无形财产包括票据权利、股权、债权、知识产权等,这都是直接以 利客体的无形界定来界定权利本。按此,本文前文涉及到的知识产权无形性的两种学说从恨本上讲都是没有区分知识产权权利本体与其客体,再加上知识产权客体因为其拟制的特点容易被人们忽略而混同于其物质栽体,造成对知识产权的本质问题理解上的困难根据权威解释,如此狭义的“物”的定义,仅针对物权法而言,在《德国民法典》的其他各编中,例如债务关系法一编中,物也不仅仅指有体之物,也指可以成为民法上财产的无体物如用益权客体、地役权的客体就所有权而言,关于物的外延问题.在大陆法系国家形成了“狭义物主义"和“广义物主义”两种立法例前者即德国民法认为物即有体物,后者如法国、意大利、奥地利、荷兰等国的民法，认为物包括有体物和无体物(把权利拟制为无体物作为所有权的客体)。狭义物主义其客体限于单一的“有体物”,使物权的的确立成为可能,不会出现广义物主义面对的难题:例如将地役权作为所有权的客体,就出现一种物权即地役权成为另一种物权的客体,陷入了 “物权的物权”的怪圈，使物权的帙念无法明确[17]。但是在德国物权制度中，又将质权和用益权的客体视为权利即无体物,而与其他典型的物权(如所有权)的客体“物”相区别,这样在理论上产生了一个矛盾，即物权“是对有形物的支配权”这一判断难以适用于质权和用益权，面对这种情形，德国民法称为“物权概念的有限性”[18]。

6.后文将指出,这种传统的私人所有权自由的观念,重在对物的支配权、占有权、使用权却又成为正确认识知识产权的障碍。

7.例如,关于知识产权的概念,有谓“知识产权是人们对其智力创造成果所享有的权利”,但是此说最大的问题是商标不属于智力成果如何纳入知识产权;有谓“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利”,此说考虑到“智力成果权”无法说明商标,故刻意区分智力成果权和工商业标记;有谓“知识产权是基于信息产生的权利";有谓“知识产权是直接支配智慧产品并享受其利益的权利”,该说以“智慧产品”取代“智力成果”,谓智慧产品未必达到“成果”的创造性高度,以之解释商标的非智力创造性,同时认为智慧产品是负栽了一定信息的信号集合,故知识产权的对象是信号而非信息,但该说的最大问题是将知识产权视为直接支配的权利,而在笔者看来去直接支配本来就是拟制的知识产权的客体这实在是不可能的事情;有谓“知识产权是基于无形財产享有的权利”,但是如何认识“无形“正是该说的最大难点,也是笔者在本文中试图解决的问题;有谓”知识产权是对形式进行支配的权利,知识产权赋予形式的设计人对形式的控制、利用和支配权来实现对其利益的保护”,当然该说的最大问題在笔者看来仍是将知识产权視为支配性质的权利,这种直接支配的财产权利观念其实乃传统物权中对于物权客体可以物理支配理念的表现[24]。

8. 如上述,在我国关于知识产权的概念并未形成一致观点,但是其中具有范式地位的应该是“智力成果权说”,即知识产权是人们对其智力成果所享有的权利,但是该说最大的问题是无法回答不具有智力创造性质的商业标志何以能称作“智力成果”。

 

 

 

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