内容提要：深层链接技术在我国数字音乐产业的使用一直伴随着业界的广泛争议，目前仍有较多数字音乐平台采取深层链接方式侵权使用版权数字音乐，严重影响我国数字音乐产业正版化进程。笔者认为，宜从制度设计层面规制数字音乐链接行为，建议在涉及数字音乐深层链接行为的案件中，推定设置深层链接的数字音乐平台构成直接侵权，并由其承担其行为不构成直接侵权的举证责任，加大数字音乐平台进行深度链接行为的制度成本。
关 键 词：数字音乐 深层链接 直接侵权 产业正版化
一、深层链接行为影响数字音乐产业正版化进程
自1996年英国Shetland Times诉Shetland News一案以来，在英国、美国、德国以及我国等许多国家和地区都出现了因网络链接所引发的法律纠纷，[1]突出表现了产业以及司法界对深层链接问题的关注与争议，我国数字音乐产业发展尤为如此。业务实践中，网络链接包括普通链接与深层链接，不同于普通链接，深层链接网站储存了被链网站的网址，用户点击链接后并不直接跳转被链网站，而是在链接网站上直接呈现被链接网站的内容。司法认定中，对于浅层链接的侵权判定几无争议，而深层链接是否构成侵权的问题则始终伴随着互联网行业的发展进程，并且不断被探讨，法官、学者与企业实务工作者多有讨论。[2]从2003年开始的正东、华纳、新力等诉世纪博悦案[3]，2005年步升诉百度案、七大唱片公司诉百度[4]，到2007年十一大唱片公司诉雅虎案[5]，再到2012年步升诉羲和网络案[6]，业界关于深层链接是否构成侵权以及是否构成直接侵权的讨论从未停止，并且，仍有较多数字音乐平台采取深层链接方式侵权使用版权数字音乐。
目前，一些数字音乐平台设置深层链接聚集海量曲库，并对链接进行有目的的选择、编排、整理，甚至会出现特定歌曲指向单一链接且存储版权内容的情况[7]，用户可以在点击链接后不跳转或者不实质跳转被链接网页的情况下获得被链接版权内容。基于此种目的方式、以及实现效果的考量，其通过深层链接的方式直接呈现了被链版权内容、藉此获得了商业优势，并实质替代音乐版权所有者对数字音乐版权的控制。从利益平衡的角度，笔者认为，深层链接行为虽然在一定程度上提高了用户获取信息的方便程度，但深层链接对数字音乐产业产生的损害效果却极其严重。[8]其一，深层链接使得版权产品脱离了权利人的控制。[9]著作权人对其作品享有传播控制权，即使是在版权人或者授权传播者不对其版权作品设置任何技术保护措施的前提下，未经许可，其传播控制权依然不应受到侵害。[10]其二，深层链接的行为方式及商业目的使其在产品设计上趋向于使得用户在不脱离链接网站的情况下浏览、下载版权音乐内容，造成了对被链接网站的实质替代，使得被链接音乐平台无法通过音乐付费下载或者增值服务、广告等方式获得利益。
数字音乐版权对于数字音乐平台的发展尤为重要，无论是QQ音乐、酷狗、虾米等投入巨资在音乐版权领域布局，还是数字音乐维权联盟的搭建，均显示了数字音乐版权已然成为行业洗牌的重要筹码。在各大数字音乐平台不断布局未来的关键时期，我国数字音乐产业发展依然面临着深层链接的困扰。因数字音乐产品特性以及用户使用习惯，数字音乐平台极难通过网络视频行业普遍采用的商业广告等方式盈利，而深层链接等侵权行为的泛滥导致我国数字音乐产业付费下载以及会员包月等服务难以形成规模。据统计，与全球其他国家和地区的数字音乐市场相比，我国的音乐数字化比例处于较高的水平，[11]但大多数的正版数字音乐平台无法通过版权运营盈利。长此以往，必将有更多的数字音乐服务平台趋于深层链接行为，数字音乐产业正版化更无以为继。
二、数字音乐深层链接的侵权认定存在争议
业界学者与法官总结出处理深层链接问题的多个原则，如服务器标准[12]、用户感知标准[13]、“专有权标准”[14]、“实质替代标准”[15]，近期亦有学者提出实质呈现标准。[16]以上标准的争论反映了我国学者及实务专家对于深层链接行为是否构成侵权的不同看法，笔者认为百家之言均有其道，后文将从实务的角度对此深层链接行为性质做探讨。基于不同的侵权认定标准，在我国司法实践中，认定深层链接行为时多从两个维度进行侵权判定：
1、深层链接网络服务提供者构成对权利人作品的“提供”，直接侵犯了权利人的信息网络传播权。如华纳唱片、正东唱片、新力唱片诉世纪悦博音乐案，一审法院对三个案件作出相同判定：被告提供深层链接的行为就是“对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为”。[17]在新力唱片诉世纪博悦的二审中，二审法院同样认为“世纪悦博公司实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为，侵害了原告的信息网络传播权。”[18]
2、深层链接行为为版权作品的传播提供了渠道和便利，构成帮助侵权。帮助侵权包括两个构成要件：（1）知道或理应知道他人正在或着手实施侵权行为；（2）为他人侵权提供了必要的设备、工具或其他便利。[19]网络服务提供者不因未对链接网站内容审查而承担不利后果，[20]但，如果在明知或者应知用户行为侵权的情况下，提供实质性帮助或放任侵权结果的发生与扩大，没有及时采取制止侵权行为的措施，则构成“帮助侵权”。[21]基于此，我国法院在若干数字音乐案件中认定深层链接的行为构成帮助侵权行为。[22]
当前，直接通过自有服务器存储并提供侵权数字音乐作品的方式已经被数字音乐平台逐渐放弃，数字音乐平台趋于采取深层链接的方式规避法律风险。并且设置深层链接的数字音乐平台往往与第三方小网站合作，后者存储未经合法授权数字音乐作品，前者通过深层链接的方式在自有页面或客户端直接向用户提供数字音乐服务。如果依据间接侵权理论，则版权人需证明设置深层链接的数字音乐平台存在过错，若要进一步证明设置深层链接网站与被链第三方小网站有分工合作关系则更为不易。而依直接侵权理论则可直接认定设置深层链接的数字音乐平台对其侵权行为承担严格责任，权利人只需举证其为合法著作权人或者享有合法版权许可授权即可，这将加大数字音乐深层链接行为的侵权风险与法律责任，促使其转向正版数字音乐服务，可在法律制度设计及执行上促进数字音乐产业正版化的发展。
三、宜从制度设计层面规制数字音乐深度链接行为
著作权制度因印刷技术而生，随科技革命而变，[23]著作权法总是处于应对新技术发展的各种挑战之中。随着网络技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过深层链接等方式也可以使相关作品置于信息网络之中，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，实现了“提供”的实质效果，从而使得著作权人失去对作品传播的控制。在此背景下，2012年最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信息网络传播权司法解释”）第3条、第5条中对信息网络传播权“提供”行为作扩大解释，明确指出“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”[24]有法官指出：“不论是网络用户，还是网络服务提供者，未经许可，将权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品置于信息网络之中，使公众能够在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，属于内容提供行为，直接侵害了权利人的信息网络传播权。”[25]在新力诉世纪博悦案的二审裁判中，法院将深层链接定性为提供行为，认为“世纪悦博公司所设置的链接只不过是其向公众提供全部音乐信息服务的一个环节、一种手段。”[26]浙江法院在“新力哥伦比亚音乐股份有限公司与绍兴伏羲网络科技有限公司著作权侵权纠纷上诉案”中作出了类似的认定。[27]
我们认为，从立法原义及制度激励的视角出发，但凡数字音乐平台进行深层链接行为的，必然削减著作权人对其作品的传播控制能力，对合法传播行为产生市场替代，严重损害著作权人的传播利益。因此，建议在涉及数字音乐深层链接行为的案件中，推定设置深层链接的数字音乐平台构成直接侵权，并由其承担其行为不构成直接侵权的举证责任，如此便可在制度设计上合理分担相关主体的诉讼义务，加大数字音乐平台进行深度链接行为的制度成本。需要申明，判断深层链接是否构成直接侵权的关键在于考察行为的本质，也即链接方式、链接目的等具体情况。《信息网络传播权司法解释》第4条即指出：“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”[28]笔者参与总结近10年数字音乐案件并梳理了14条裁判规则，其中有“‘试听’、‘下载’服务并不当然侵权”的认定。[29]即作为一般搜索引擎网站，其链接内容是基于用户的搜索而自动进行全网的爬虫搜索，没有对被链内容进行选择、编辑、整理，其不因未对被链接网站内容审查而承担责任；其提供的链接“试听”功能应当视为搜索引擎服务的组成部分，属于对搜索结果的显示或展现，其目的在于使查询者能够作出识别和判断。但是，链接经过人工选择、编辑、整理，超越被链网站的服务（如提供被链网站未提供的下载服务），设置假链、伪链、死链、不完整链等，或者存储、与合作第三方存储被链内容，则不能以提供一般搜索引擎服务进行抗辩。
四、结语
在互联网经济成为社会新概念之时，我们应回顾与思考互联网产业走向何方、流向何处。互联网正版内容运营给文化产业振兴带来了新的契机，互联网与传统文化产业协同发展的黄金时期正在到来。面临长期困扰我国文化内容产业发展的盗版问题，无论其采用何种技术形式，我们均需考察其行为本质，秉承法律与时俱进的原义，不断调整与完善著作权法的制度设计，防止作品的传播与控制溢出制度规范的范畴。
注释：
[1]参见于璐：《深层链接引发的著作权侵权研究》，华中科技大学，2010年硕士学位论文。
[2]如王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第339页；芮松艳：《论搜索、链接服务提供行为的侵权构成要件》，载《知识产权》2011年01期；孔祥俊：《论信息网络传播行为》，载《人民司法》2012年07期；崔国斌：《加框链接的网络规制》，载《政治与法律》2014年第5期。
[3]（2003）一中民初字第12189号，（2004）一中民初字第400号、428号，（2004）北高民终字第713号、714号、1303号。
[4]参考（2005）一中民初字第8995号，（2007）高民终字第599号。
[5]（2007）二中民初字第026222号。
[6]（2012）郑知民初字第298号。
[7]参见正大诉镇海新闻网络中心案(2005)甬民四初字第16号，转引自腾讯互联网法律研究中心：《10年间，伴随音乐产业纷争而生的14条裁判规则》。
[8]参见崔国斌：《加框链接的著作权法律规制》，载《政治与法律》2014年第5期。
[9]如果数字音乐平台提供的深层链接服务使著作权人难以控制作品的传播，产生了市场替代效果，使得著作权人的作品传播利益落空，这必然会对作品的创作与合法传播产生反向激励，不利于数字音乐产业的繁荣发展，更不符合《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释所体现的立法目的。
[10]笔者并不赞同欧盟关于Bestwater以及Svensson案的判决，其认为，如果被链网站没有设置版权保护措施，则设链网站的行为并没有增加新的用户，故而设链行为不构成“向公众传播行为”。
[11]2013年，我国实体唱片行业市场规模为6.5亿，数字音乐市场规模达到440.7亿元人民币，同比增长12.3%。参见国家新闻出版广电总局等：《2014中国音乐产业发展报告》。2013年，全球音乐产业整体收入为150亿美元，数字音乐产业约59亿美元。参见国际唱片业协会(IFPI)：《2014年全球数字音乐报告》。
[12]王迁等学者主张服务器标准，认为只有将作品上传或者以其他方式置于向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第339页。
[13]“用户感知标准”是指只要用户感知版权内容来自于设链网站，就可以认定该设链网站服务提供者未经许可提供了版权内容，构成直接侵权。在国内，对加框链接不满的法院：在形式上尊重“服务器标准”，但在程序上基于“用户感知”推定“加框链接”的设链者上传被链接作品到服务器，然后要求服务商举证反驳。
[14]孔祥俊：《论信息网络传播行为》，载《人民司法》2012年07期。
[15]石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008年05期。
[16]“实质呈现标准”强调著作权人对于作品提供者身份的有效控制，而不关心设链者是否实质损害了被设链网站的利益。参见崔国斌：《加框链接的著作权法律规制》，载《政治与法律》2014年第5期。
[17]（2003）一中民初字第12189号，（2004）一中民初字第400号、428号。
[18]（2004）高民终字第714号。
[19]See Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Management，Inc.，443 F. 2d 159 (2d Cir. 1971).
[20]参见腾讯互联网法律研究中心：《10年间，伴随音乐产业纷争而生的14条裁判规则》之七：搜索服务提供者不对被链接网站内容是否侵权负有审查义务。
[21]网络服务提供商应对其链接或者呈现相关内容应尽合理注意义务，并根据其服务行为和侵权内容的关系紧密程度依次加大。参见司晓：《网络服务提供者知识产权间接侵权责任研究》，中南财经政法大学，2014年博士学位论文。
[22]如北京市高院在华纳、正东诉世纪博悦两案的二审中认定：“因为世纪悦博公司设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸。”参见（2004）北高民终字第1303号、713号。
[23]参见吴汉东：《信息技术革命与信息网络传播权立法》，载《中国版权》2005年第2期。张钦坤：互联网环境下我国版权制度的未来发展，转引自腾讯互联网与社会研究院http://www.tencentresearch.com/Article/lists/id/185.html，2015年1月3日最后访问。
[24]参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。
[25]王艳芳：《<最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《中国版权》2013年第1期。
[26]（2004）北高民终字第714号。
[27]（2005）浙民三终字第52号。
[28]参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
[29]参见腾讯互联网法律研究中心：《10年间，伴随音乐产业纷争而生的14条裁判规则》。
来源：《中国版权》2015年第1期
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责任编辑：李红丹